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[MODELO] Ação Previdenciária de Majoração de Aposentadoria

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE – UF

COM PEDIDO DE TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL

NOME DA PARTE, já cadastrado eletronicamente, vem com o devido respeito perante Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA

DE MAJORAÇÃO DE APOSENTADORIA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

DOS FATOS

O Autor é beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição NB XXX.XXX.XXX-X desde DIA de MÊS de ANO, o que se exprime da Informação de Benefício do INSS.

Ocorre que o mesmo sofre de XXXXXXXX (CID-10: X XX.X), de modo que passou a necessitar de acompanhamento permanente de terceiros, em virtude das peculiaridades da doença apresentada. O atestado médico anexo comprova este fato.

Logo, em face da necessidade de acompanhamento constante de terceiros, solicitou em DIA de MÊS de ANO, perante o INSS, a majoração em 25% de sua aposentadoria, mediante aplicação análoga ao disposto no artigo 45 da Lei 8.213/91, pedido que fora indeferido pela Autarquia Federal.

Por tal motivo, sendo denegado o pedido administrativo, se ajuiza a presente demanda.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

DA ISONOMIA CONSTITUCIONAL

A majoração em 25% do valor do benefício de aposentadoria tem previsão emanada do artigo 201, I, da Constituição Federal, entabulado, no âmbito infraconstitucional, no artigo 45 da Lei 8.213/91.

Enquanto a Constituição Federal dispõe que

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:     (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)       (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

A lei 8.213/91 determina que

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Notadamente, a lei federal 8.213/91 possibilita a majoração do valor do benefício apenas às aposentadorias por invalidez. Entretanto, a análise da constitucionalidade da aventada norma, em face do Princípio da Isonomia emanado do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 se faz imperativa. Isto, pois a lei citada cria discrímen entre os aposentados por invalidez dependentes de terceiros, daqueles aposentados em outras modalidades (e.g. idade ou tempo de contribuição), que acabam por tornarem-se dependentes de terceiros, com o advento de doenças ulteriores a concessão de seus benefícios.

Neste aspecto, o ponto fulcral de análise passa pela coerência da divergência criada. Afinal, há lógica distinção entre os beneficiários da aposentadoria por invalidez e de outras modalidades, que efetivamente justifique o direito de um à majoração, e o de outro não?

Se hipoteticamente dois beneficiários de aposentadoria, um por invalidez e outro por idade forem, à mesma época (posterior a concessão de seus benefícios), acometidos de doença grave como a cegueira total, faz sentido que o primeiro tenha concedida a majoração, enquanto o segundo não?

Evidentemente, a resposta a tais indagações passa pela averiguação da equidade emanada da mencionada norma previdenciária, permitindo-se afirmar que a distinção fere o Princípio da Isonomia.

Sobre a matéria, imperativa transcrição é a da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello[1], em seu específico livro “O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade”, que serve como necessária e didática lição quanto a aplicação do princípio da isonomia:

“Aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico. Diversamente, aquilo que é diferenciável, que é, por algum traço ou aspecto, desigual, pode ser diferençado, fazendo-se remissão à existência ou à sucessão daquilo que dessemelhou as situações.

(…) O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.

(…) Ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade a regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (…)

Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.”

Diante das ponderações de Celso Antônio de Mello que se faz pertinente avaliar se “o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos”, ou seja, a modalidade de aposentadoria “guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido”. A partir disto se conclui que não, não há lógica para a diferenciação visto que, se acometidos de doenças incapacitantes a ponto de exigir a assistência de terceiros, o modo de tratamento aos aposentados deve ser igualitário.

Em igual sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello responde à questão por ele suscitada[2]:

“Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.”

Desta análise, não há outra conclusão a ser tomada, senão que a distinção de direitos à majoração de aposentadoria, pela mera diferença da modalidade, sem qualquer elemento que a justifique afronta, sim, o artigo 5º da Constituição Federal.

No recente julgamento da apelação cível n.º 0017373-51.2012.404.9999/RS o Relator Des. Federal Rogério Favreto do TRF4 analisou a matéria minuciosamente, proferindo voto favorável à concessão da majoração em 25% do benefício a Segurado aposentado por tempo de contribuição, tendo sido, assim, e por maioria, provido o recurso interposto pelo Segurado.

Neste sentido, importa transcrever trecho do voto vencedor, especificamente no que consta ao assunto ora trazido à análise de Vossa Excelência:

“A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física.

Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"!”

Já no ainda mais recente julgamento da matéria pela Turma Nacional de Uniformização, restou consolidado o entendimento jurisprudencial de que CABE a majoração nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição.

Sobre o julgamento, importa trazer o voto/ementa do Exmo. Juiz Relator Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, acompanhado à maioria pela composição da Turma Nacional de Uniformização, no processo federal n.º 0501066-93.2014.405.8502/SE:

PROCESSO: 0501066-93.2014.4.05.8502

ORIGEM: SE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SERGIPE

REQUERENTE: JANICE OLIVEIRA VIEIRA

PROC./ADV.: FELIPE EMANUEL OLIVEIRA VIEIRA

OAB: SE-5497

REQUERIDO (A): INSS

PROC./ADV.: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

RELATOR (A): JUIZ (A) FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA

EMENTA

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE. CABIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM. EXAME DAS PROVAS.

1.Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado por particular pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe que, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.

2.O aresto combatido considerou que, sendo a parte-autora titular de aposentadoria por idade, não há amparo legal à concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45, da Lei nº 8.213/91, a benefícios previdenciários que não aquele expressamente mencionado no dispositivo legal (aposentadoria por invalidez).

3.A parte-autora sustenta o cabimento do pedido de uniformização por entender que o acórdão recorrido estaria contrário a julgado paradigma que, em alegada hipótese semelhante, entendeu cabível a "aplicação do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213, de 1991, mesmo no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição".

4.Na decisão de admissibilidade, proferida pela Presidência desta TNU, apontou-se que "há a divergência suscitada", porquanto o acórdão recorrido e os paradigmas teriam tratado da questão de forma contrastante.

5.A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando "houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei" (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva "divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ" (art. 14, § 4º).

6.Do cotejo entre o acórdão combatido e o julgado paradigma, observo que está caracterizada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto em análise nos autos, em razão da ocorrência de similitude fática e jurídica entre os julgados recorridos e paradigma. 7.Explico:

8.No acórdão recorrido, a Turma Recursal de Sergipe, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão, a aposentado por idade, do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sob o seguinte fundamento (sem grifos no original):

"SENTENÇA.

1.fundamentação: A parte autora pretende adicional de 25% sobre aposentadoria por idade.

Rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, já que o pleito requerido pelo autor envolve análise acerca da possibilidade de interpretação ampliativa da norma que prevê o adicional epigrafado, tratando-se, pois, de análise de mérito.

No mérito, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral, pois o referido adicional se encontra intrinsecamente vinculado à concessão da aposentadoria por invalidez, nos moldes do que preconiza o art.45, caput, da Lei nº. 8.213/91.

Se a intenção do legislador fosse contemplar todos os titulares de benefício previdenciário que necessitassem de assistência permanente de terceiros, teria expressamente declarado tal propósito no texto legal, no entanto não o fez.

Não cabe ao judiciário imiscuir-se na função legislativa através do pretexto de interpretação ampliativa, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

2.DISPOSITIVO: Rejeito a preliminar suscitada e julgo improcedente o pedido."

"VOTO

Relatório que se dispensa, conforme Leis 10.259/2001 e 9.099/95. Tenho por acertada a valoração de provas e a aplicação do direito realizadas pelo D. Juízo de origem, fazendo constar deste voto os mesmos fundamentos, como se transcritos estivessem, tudo nos termos do art. 46, da Lei nº. 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais, por força do art.  da Lei nº 10.259/2001.

Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência produção da prova pericial, no caso, pois a matéria controvertida envolve apenas questão de direito. Além disso, o laudo médico constante do anexo 6, associado à idade da autora seria suficiente à formação do convencimento quanto à necessidade ou não de assistência constante de terceiro, nos termos do quanto previsto no art. 45, da Lei 8.213/91. Acerca da matéria, este relator, inclusive, já decidiu nos autos do processo n.º 0501797-66.2012.4.05.8500, julgado em 13/05/2013, pela impossibilidade de se deferir o acréscimo de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/91 a outros tipos de aposentadoria diverso da aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Sem custas e nem honorários advocatícios, já que o autor é beneficiário da Justiça Gratuita.".

9.No caso paradigma (Processo nº 2007.72.59.000245-5, 1ª Turma Recursal/SC, Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, j. 27/08/2009), concedeu-se o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, não obstante a parte autora naquele feito fosse titular de aposentadoria por tempo de contribuição.

10.Portanto, há a similitude fática a permitir o conhecimento do presente incidente de uniformização, uma vez que se partiu do mesmo fato (de mesma natureza/titularidade de aposentadoria que não seja por invalidez) para se chegar a conclusões jurídicas divergentes (substrato do incidente): no caso recorrido entendeu que não fazia o segurado jus ao adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91; no paradigma concedeu-se o acréscimo de 25% sobre o benefício.

11.Assim, presente a divergência de interpretação, passo ao exame do mérito do pedido de uniformização de interpretação.

12.A controvérsia centra-se no cabimento da extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 para a aposentadoria por idade, no caso de o segurado aposentado "necessitar da assistência permanente de outra pessoa".

13.Dispõe a Lei nº 8.213/91:

"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão."

14.Portanto, de acordo com a Lei 8.213/1991, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%. A legislação prevê textualmente sua concessão apenas para os beneficiários da aposentadoria por invalidez.

15.Entretanto, aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessitem de guarida, quando sua condição de saúde não suportar a realização de forma autônoma.

16.O que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. A aplicação da interpretação restritiva do dispositivo legal, dela extraindo comando normativo que contemple apenas aqueles que adquiriram a invalidez antes de adquirido o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, por exemplo, importaria em inegável afronta ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência.

17.Sobre este ponto, importante registrar que o Estado brasileiro é signatário e um dos principais artífices da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art.  da Constituição, detendo, portanto, força de emenda constitucional.

18.A referida Convenção, que tem por propósito "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente", reconhece expressamente a "necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio", em flagrante busca de minorar as diferenças existentes nos mais diversos ramos da atuação humana em detrimento dos portadores de deficiência, revelando-se inadmissível, portanto, que a lei brasileira estabeleça situação de discriminação entre os próprios portadores de deficiência, ainda mais num campo de extremada sensibilidade social quanto o é o da previdência social.

19.Em seu artigo 5.1, o Diploma Internacional estabelece que "Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei". Por sua vez, o art. 28.2.e, estabelece que os "Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria".

20.Temos, portanto, comandos normativos, internalizados com força de norma constitucional, que impõem ao art. 45 da Lei n. 8213/91 uma interpretação à luz de seus princípios, da qual penso ser consectário lógico encampar sob o mesmo amparo previdenciário o segurado aposentado por idade que se encontra em idêntica condição de deficiência.

21.Assim, o elemento norteador para a concessão do adicional deve ser o evento "invalidez" associado à "necessidade do auxílio permanente de outra pessoa", independentemente de tais fatos, incertos e imprevisíveis, terem se dado quando o segurado já se encontrava em gozo de aposentadoria por idade. Ora, o detentor de aposentadoria não deixa de permanecer ao amparo da norma previdenciária. Logo, não se afigura justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário.

22.Seria de uma desigualdade sem justo discrímen negar o adicional ao segurado inválido, que comprovadamente carece do auxílio de terceiro, apenas pelo fato de ele já se encontrar aposentado ao tempo da instalação da invalidez.

23.Por fim, é de se registrar que, como não há, na legislação de regência, fonte de custeio específico para o adicional de 25% para os próprios casos de aposentadoria por invalidez, possível concluir que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195§ 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não causando óbice aos aposentados por invalidez, também não deve causar aos demais aposentados, posto que, no caso, se trata de equiparação, por critério de isonomia, entre os benefícios de aposentadoria.

24.Aponte-se, ainda, que aqui não se está extrapolando os limites da competência e atribuição do Poder Judiciário, mas apenas interpretando sistematicamente a legislação, bem como à luz dos comandos normativos de proteção à pessoa portadora de deficiência, inclusive nas suas lacunas e imprecisões, condições a que está sujeita toda e qualquer atividade humana.

25.Neste sentido, entendo que a indicação pelo art. 45 da Lei n º 8.213/91 do cabimento do adicional ao aposentado por invalidez, antes de ser interpretada como vedação à extensão do acréscimo aos demais tipos de aposentadoria, pela ausência de menção aos demais benefícios, deve ser entendida como decorrente do fato de ser o adicional devido em condições de incapacidade, usualmente associada à aposentadoria por invalidez, porém, não exclusivamente, tal como na hipótese em que a invalidez se instale após a concessão do benefício por idade ou por tempo de contribuição.

26.Em conclusão, uma vez comprovada a incapacidade total e definitiva do recorrente para o trabalho ou para atividade que lhe garanta a subsistência e a necessidade de contar com a assistência permanente de outra pessoa, faz jus ao adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91.

27.Porém, tal questão fática (incapacidade e necessidade de assistência de terceiros) não foi enfrentada pelos julgados recorrido, de modo que, implicando o provimento do presente incidente, quanto à matéria de direito, na necessidade de reexame da matéria de fato, devem os autos retonarem à TR de origem para reapreciação das provas (conforme a Questão de Ordem nº 20/TNU).

28.Incidente conhecido e provido, em parte, para firmar a tese de que é extensível à aposentadoria por idade, concedida sob o regime geral da Previdência Social, o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez, uma vez comprovados os requisitos ali previstos.

ACORDÃO

Acordam os membros desta Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência em CONHECER DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO o recurso da parte autora, para determinar o retorno os autos à TR de origem, para reapreciação das provas referentes à incapacidade da parte-autora e a sua necessidade de ser assistida por terceiro, nos termos do voto -ementa do Juiz Federal Relator.

Brasília/DF, 12 de março de 2015.

SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA

Juiz Federal Relator

(grifos não presentes no original)

Assim, se impõe a aplicação no processo epigrafado do julgamento da Turma Nacional de Uniformização, que consolidou a matéria, devendo a interpretação dada se estender à todos os processos sob o rito dos juizados especiais federais.

De qualquer forma, outra importante análise é a de que a concessão da majoração de 25% na aposentadoria é de caráter personalíssimo, calculado em relação ao benefício originário e cessado com a morte do segurado, mesmo nos casos em que concedida na aposentadoria por invalidez.

Ademais, também é oportuno observar que o mesmo aposentado de outra modalidade, que não a prevista no artigo 42 da Lei 8.213/91 poderia postular judicialmente a renúncia ao benefício recebido (o que já vem ocorrendo largamente nos recentes casos de desaposentação) com a finalidade de ser submetido a perícia médica e, por conseguinte, ver deferida a aposentadoria por invalidez majorada em 25%, enquadrando-se no que dispõe o artigo 45 da LBPS. Entretanto, este não parece ser o caminho mais acertado, considerando a possiblidade de reconhecimento “imediato” do direito à majoração, mesmo em seu benefício de modalidade diversa.

Assim, pede-se vênia para transcrever novamente o voto do Exmo. Des. Rogério Favreto na já mencionada apelação cível:

“Nesse diapasão, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peçanha Martins do Superior Tribunal de Justiça, ao defender a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado:

"Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares." (Resp. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)”

Por todo o narrado, resta claro e irrefragável que há violação ao princípio isonômico ao se garantir o direito à majoração a uns e não a outros, embora acometidos de moléstias de igual gravidade. Assim, é dever do Poder Judiciário reparar o dano ocasionado, pelo que se vem postular na presente.

DA FONTE DE CUSTEIO

Argumento contrário ao pedido veiculado nesta ação poderia ser o de que não há previsão de custeio a autorizar a concessão da majoração em 25% da aposentadoria diversa da por invalidez, violando-se, assim, a Regra da Contrapartida – Princípio da Preexistência de Custeio – fulcrada no artigo 195, §5º da Constituição/88.

Entretanto, para a referida alegação ser válida é imprescindível, antes de tudo, analisar a fonte de custeio sob a ótica da majoração nas aposentadorias por invalidez! Nisto, se pede vênia para repisar aqui trecho do Voto do Des. Rogério Favreto na mencionada apelação cível n.º 0017373-51.2012.404.9999/RS, ao assim dispor:

“Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

"Assim, a aplicação do acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez não pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual é a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausível a se adotada seria a aplicação extensiva. Isto porque, se se entender que não há fonte de custeio para a extensão às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio para a própria extensão da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislação aponta a fonte de custeio para o acréscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extensão do Acréscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei nº 8.213/91 aos demais Benefícios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social: UNISUL, Tubarão/SC, 2010 – sublinhei).

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

"Destarte, uma vez evidenciado que o artigo 45 da Lei 8.213/91 tem natureza puramente assistencial, a aplicação deste dispositivo exclusivamente aos aposentados por invalidez, viola não só os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, como também os princípios que regem a assistência social no Brasil, quais sejam, supremacia do atendimento das necessidades sociais, universalização dos direitos sociais, respeito à dignidade do cidadão e igualdade de direitos no acesso ao atendimento." (Maurício Pallotta Rodrigues. "Da Natureza Assistencial do Acréscimo de 25% previsto no Artigo 45 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal – adicional de 25% aos aposentados por invalidez – nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.”

No julgamento da Turma Nacional de Uniformização no processo n.º 0501066-93.2014.4.05.8502/SE novamente foi afastada a necessidade de custeio no acréscimo de 25% no benefício, em decorrência de sua natureza assistencial. Veja-se trecho do voto/ementa:

“Por fim, é de se registrar que, como não há, na legislação de regência, fonte de custeio específico para o adicional de 25% para os próprios casos de aposentadoria por invalidez, possível concluir que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195§ 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não causando óbice aos aposentados por invalidez, também não deve causar aos demais aposentados, posto que, no caso, se trata de equiparação, por critério de isonomia, entre os benefícios de aposentadoria.”

Portanto, Excelência, fica justificada, pela transcrição dos arestos citados, que a concessão da majoração nas aposentadorias por invalidez independe de custeio próprio, pois tendo caráter assistencial, diante da evidenciação de que não se apresenta custeio diferenciado em relação às outras modalidades de aposentadoria. Por esta razão, não pode ser este o impeditivo ao deferimento do acréscimo às outras modalidades de aposentadoria.

Afinal, e como bem observado pelos Magistrados nas decisões da apelação cível e do pedido de uniformização, do ponto de vista do caráter assistencial do acréscimo, a denegação ao pedido de majoração das aposentadorias diversas viola os princípios da Assistência Social.

Ainda, é prudente salientar que a matéria objeto de análise da presente ação já é alvo de discussão no Senado Federal, onde tramita o projeto de Lei 493 de 2011, do Senador Paulo Paim, que altera o artigo 45 da Lei 8.213/91, de modo a estender a majoração (ora requerida) aos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial.

Na justificação do projeto, o Senador expõe com maestria e brilhantismo os motivos que o levam a propor a alteração legislativa[3]. Veja-se (grifos nossos):

“O art. 45 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) dispõe que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.

Isso significa que a lei concede tal benefício apenas para aqueles que foram aposentados por invalidez, negando-o para aqueles que, após a aposentadoria, venham a contrair doença ou passem a ser portadores de deficiência física e, conseqüentemente, venham a necessitar, de fato, da mesma assistência.

Tal diferenciação é um contra-senso, além de contradizer um dos preceitos básicos da seguridade social: uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, § único, II, da Constituição Federal). Ademais, torna-se ainda mais injusta quando se considera que os aposentados por idade e por tempo de contribuição (inclusive os que têm aposentadoria especial) contribuem igualmente para o custeio da Previdência Social.

(…)

Do exposto, fica evidente a necessidade de corrigir a injustiça que vem sendo impetrada contra os aposentados por idade, por tempo de contribuição e contra aqueles a quem foi concedida aposentadoria especial, quando esses ficam doentes ou passam a ser portadores de deficiência física que os impedem de sobreviver sem a assistência permanente de outra pessoa.”

Assim, fica por todo o narrado comprovado que a decisão denegatória do INSS viola o princípio da Isonomia emanado do artigo 5º da Constituição Federal, visto a não concessão da majoração em 25% na aposentadoria de outra modalidade, que não a por invalidez, não apresenta correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal ocasionada em razão dele.

Isto posto, como já dito e ora reiterado, é dever do Poder Judiciário reparar o dano causado, sendo mister a concessão da majoração no caso dos autos, eis que plenamente demonstrada a possibilidade jurídica do pedido, tendo em vista o imperativo constitucional isonômico.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

ENTENDE O DEMANDANTE QUE A ANÁLISE DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA PODERÁ SER MELHOR APRECIADA EM SENTENÇA.

A parte Autora necessita urgentemente da pretendida majoração do benefício, tendo em vista que o acompanhamento constante de terceiros a todos os atos da rotina diária já é uma realidade indissociável à sua vida.

Assim, após a realização da perícia médica pertinente, restará claro que a parte Autora preenche todos os requisitos necessários para o deferimento da Antecipação de Tutela, tendo em vista que se fará notória a necessidade de auxílio permanente a partir da menciona prova.

De qualquer modo, a moléstia incapacitante e o caráter alimentar do benefício (inclusive a majoração pretendida) traduzem um quadro de urgência que exige pronta resposta do Judiciário, motivo pelo qual se tornará imperioso o deferimento deste pedido antecipatório quando do julgamento da presente ação.

DO PEDIDO

FACE DO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

  1. O recebimento e o deferimento da presente petição inicial, bem como:

1.a) A concessão de prioridade na tramitação, com fulcro no art. 71 da lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso –, tendo em vista que o Autor conta com mais de 60 anos de idade;

1.b) O deferimento da Assistência Judiciária Gratuita, pois a parte Autora não tem condições de arcar com as custas processuais sem o prejuízo de seu sustento;

  1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para, querendo, apresentar defesa;
  2. A produção de todos os meios de prova, principalmente a documental e pericial;
  3. O deferimento da Antecipação de Tutela, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença;
  4. O julgamento PROCEDENTE da demanda, condenando o INSS a conceder e implantar a majoração de 25% do valor do benefício de aposentadoria recebida pela parte Autora, a contar da solicitação do referido acréscimo, pagando parcelas vencidas e vincendas, desde o respectivo vencimento;
  5. Em caso de recurso, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, eis que cabíveis em segundo grau de jurisdição, com fulcro no art. 55 da lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Dá à causa o valor[4] de R$ XX.XXX,XX.

LOCAL E DATA.

  1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. São Paulo: Editora Malheiros, 3ª Edição, 2010 (pags. 32, 37 e 38)

  2. MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. São Paulo: Editora Malheiros, 3ª Edição, 2010 (pags. 38 e 39)

  3. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101663>

  4. Valor da causa = 12 parcelas vincendas (R$ X.XXX,XX) + parcelas vencidas (R$ X.XXX,XX) = R$ XX.XXX,XX.

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