[MODELO] Ação Ordinária de Cobrança – Pensão por Morte – Atraso no pagamento
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA
Excelentíssimo Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do ….
………., e ………., brasileiros, solteiros, indígenas, residentes e domiciliados no "Posto Indígena ………." – Município de ………., Estado do ………., por seu advogado e bastante procurador "ut" instrumento procuratório, vem, respeitosamente à presença de V.Exa., para promover a presente: AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA, contra Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal, com agência na cidade e município de ………., Estado do ………., na rua ………., nº ………., bairro ………., e para tanto vai dizer e ao fim na forma preconizada pelo bom direito, requer:
DOS FATOS
1. No dia 01 de abril de 10000008, preenchendo todas as exigências da legislação previdenciária, requereram que lhes fosse concedida a Pensão por Morte, desde o óbito, de que trata o Art. 101 do Decreto nº 2.172/0007, já que a companheira do primeiro requerente, e mãe do segundo, ……….., faleceu no dia 15 de setembro de 10000000, e era segurada especial da Previdência Social, conforme estipulação do Inciso VII do Art. 11 da Lei nº 8.213/0001.
2. A pensão por morte foi protocolada sob o número "NB" 1080000570004-3, quando então foi concedida no mesmo dia, conforme CARTA DE CONCESSÀO, ( cópia em anexo ) com vigência a partir do dia 1º de abril de 10000008. Isto na base de um salário mínimo mensal que é o pensionamento do rurícola em obediência ao § 5º do art. 201 da CF.
3. Ocorre, que o Instituto de seguridade social, interpreta de forma prejudicial aos dependentes do segurado a legislação pertinente no momento de conceder o benefício.
4. Efetivamente, quando da concessão da pensão por morte, já eram decorridos 7,5 ( sete anos e meio ) desde o falecimento ( óbito ) da segurada, companheira do primeiro e mãe do segundo requerente, a indígena Maria……… Sucede, que durante esses 7,5 anos em que esperavam a concessão do benefício era o instituto devedor em cada mês de competência de um valor que representasse o pensionamento devido aos dependentes do rurícola, no caso um salário mínimo.
5. Conforme a Carta de Concessão, o INSS, pretendeu pagar a pensão por morte somente a partir da competência ABRIL/0008, data da entrada do requerimento, olvidando-se do pensionamento a partir do mês de SETEMBRO DE 10000000, DATA DO ÓBITO, que é o prazo inicial do pensionamento, segundo a legislação vigente quando do falecimento da segurada.
6. Assim, olvidou-se o INSS de conceder e adimplir o saldo do mês do falecimento até o mês de março de 10000008 e saldo de março de 10000008, em uma afronta ao Art. 74 da Lei nº 8213/0001, ( Plano de Benefício ) de aplicação no caso presente já que a Constituição de 100088, não havia ainda sido regulamentada efetivamente. No "vacatio legis" aplica-se diretamente os preceitos constitucionais, especialmente o Inciso II do art. 10004, que reza "uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais"." Bem como a aplicação Inciso V do art. 201," "Pensão por morte segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º e no art. 202."A aplicação destes artigos e dos seguintes da CF, faz com que as normas restritivas aos rurícolas, (Parágrafo único do artigo 20008 do Decreto nº 83.080/7000), não sejam aplicadas ao caso concreto, já que tacitamente revogadas pela Constituição Federal.
7. Ocorre, que em 10.12.10000007, através da Lei nº 000.528/0007 foi alterada a redação do Art. 74 da Lei nº 8.213/0001, que dispunha até então que: "Art. 74 – A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar a data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida"
8. O Decreto nº 2.172/0007, (Regulamentado dos Benefícios da Previdência Social) que veio substituir o Decreto nº 611/0002, prevê em seu artigo 101 a mesma estipulação do art. 74 da Lei nº 8.213/0001, com a antiga redação. Mas, em tese, hodiernamente, o art. 101 do Decreto nº 611/0002 e art. 101 do Decreto nº 2.172/0007, perdem eficácia quando consideramos que a Lei nº 8.213/0007, é hierarquicamente superior aos Decretos, mas vejamos: "Art. 101 – A Pensão por morte será devida a contar da data do óbito ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer aposentado ou não, independentemente de carência".
000. A Lei nº 000.528/0007, que veio a guisa de "reforma da previdência" deu nova redação ao Art. 74 da Lei 8.213/0001 vejamos: Art. 74. A Pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III- da decisão judicial, no caso de morte presumida.
10. Assim, o fato ocorrido na concessão da pensão para a requerente, foi de que o INSS, aplicou a nova legislação ao óbito ocorrido em 15 de setembro de 10000000, quando então vigorava o Art. 74 com outra redação, ou seja, o pagamento do pensionamento tinha como data inicial a data do óbito e não a data do protocolo do requerimento, como, erroneamente interpretou o réu ao manusear e deferir o requerimento da autora.
11. No caso incide a regra do Inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, que determina que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, devendo ser aplicada a legislação vigente quando do óbito.
12. A propósito, vejamos a posição na Doutrina: A Doutrina e Jurisprudência se dividem: para uns, o princípio da irretroatividade é absoluto; outros é relativo, comportando exceções. Alguns, ainda, asseveram que a regra é a retroatividade.
Dispõe expressamente o art. 5º Inciso XXXVI da constituição Federal; "A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
No Magistério de R. Limongi França: O princípio da irretroatividade das leis é, por natureza, de caráter constitucional. O mesmo se pode afirmar em relação ao respeito Direito Adquirido.
De acordo com a constituição, que nesta matéria, atende perfeitamente aos imperativos das nossas tradições jurídicas e populares, os fundamentos dogmáticos da matéria, no plano fundamental, são os seguintes:
a) É de caráter constitucional o princípio da irretroatividade das leis;
b) O mesmo se dá em relação ao princípio do direito adquirido;
c) A regra no silêncio da lei, é a irretroatividade;
d) Pode haver, entretanto, retroatividade expressa, desde que não ofenda Direito Adquirido.
(in a Irretroatividade das Leis e o direito Adquirido. Ed. RT 100082. P. 282)
13. Também no entender do insigne Antônio Chaves ( in Direito Civil, Vol. I, Tomo I, RT, 100082 pg. 60) "A Lei só pode dispor para os atos que se desenrolam, isto é , para o presente e para o futuro, não é lógico que alcance o passado". Invoca a propósito o código Civil Francês. Art. 2º, assim concebido "A lei só dispõe para o futuro, não tem efeito retroativo".
14. Vejamos o ensino de Rubens Limongi França: "… Afinal, o que é o direito adquirido? Direito Adquirido é aquele direito que se incorporou ao patrimônio de seu titular. "É a conseqüência de uma lei, por via direta, ou indireta, ou por intermediário de fato idôneo; conseqüência que tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se faz valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto" (R. Limongi França, in Direito Intertemporal Brasileiro, ED RT, 2º Ed. 100068. P 432)" "Direito adquirido, afastada a interpretação literal, é aquele direito que podia ser exercido pelo seu titular, ou já teria começo de exercício prefixado pelo em termo inalterável,( Cf. Direito Intertemporal Brasileiro. Ed. RT 2º ed. 100068 p. 432 a 436 )."
15. Não é diferente a posição defendida por Celso Ribeiro Bastos, vejamos: "Não há necessidade de ingresso imediato no patrimônio. Bastante é que haja ocorrido antes da vigência da lei nova. Não se protege o passado, mas o futuro. É prospectivo. "O Direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de um ato contrário aos previstos pela lei atualmente em vigor ,ou , se preferirmos , continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei pretérita mesmo depois de ela ter sido revogada" ( Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil – promulgada em 05 de outubro de 100088, ed. Saraiva, São Paulo v. 2/10002 arts. 5-17,10008000)
16. Em verdade, a lei nova não incide sobre fatos pretéritos, sejam eles, ou não, atos e – por conseguinte – não pode "prejudicar" os direitos adquiridos, isto é, os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se. Note-se bem: "terão de irradiar-se".
17. A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, "o homem que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse julgar seguro nem sequer quanto a sua vida passada…".
18. É da tradição do nosso direito o respeito ao direito adquirido, admirável construção jurídica concebida como valioso instrumento de justiça social, graças ao que os reclamos individuais, nem sempre adequadamente valorados na confrontação com a poderosa máquina estatal, podem sobrepor-se às injustiças e caprichos emanados da administração.
1000. O princípio de que a lei é irretroativa, só dispõe para o futuro, de que não pode ordenar para trás, para antes de sua publicação, do seu conhecimento pelo povo – é inerente à própria lei.
20. Não bastasse o respeito ao direito adquirido, e de qualquer sorte, o Código Civil, e mesmo a Legislação previdenciária nacional reconhecem o "resguardo" dos direitos dos incapazes, ou seja, contra tais incapazes (silvícolas) não corre nenhum prazo prescricional, esta é a inteligência que verte do Inciso I do Art. 16000 do Código Civil.
21. Por sua vez o Art. 7000 do Plano de Benefícios (Lei nº 8.213/0001), que também trata da prescrição, deve ser interpretado conjuntamente com o Art. 103 da mesma lei, que estava redigido nos seguintes termos: "Sem prejuízo do direito do benefício, prescreve em 5(cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes".
22. Portanto, o Art. 7000, (Lei nº 8.213/0001) quando diz que não se aplica o disposto no Art. 103 desta lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, quer dizer justamente isto, para os silvícolas (incapazes) não se aplica o prazo prescricional qüinqüenal, tampouco a prescrição do Art 74 (Lei nº 8.213/0001) com a nova redação da Lei nº 000.528/0007. Constitui uma obviedade que para os incapazes a não aplicação do prazo prescricional qüinqüenal, que é maior, trará no seu bojo a não aplicação do prazo prescricional de 30 dias – que é menor – que veio com a inoportuna nova redação do Art. 74 e incisos da Lei nº 8.213/0001. Em conseqüência no caso presente não existe prescrição a ser declarada, reclamada ou abatida do valor do pensionamento inadimplido a autora.
23. Portanto, mais uma vez verificamos que é obtusa e inoportuna a interpretação dada pelo INSS na via administrativa, que entendeu ser o termo inicial do pagamento do pensionamento o dia do protocolo do requerimento, como foi procedido no caso presente conforme documentos dos autos; Quando todos sabemos que o termo inicial de tal pagamento sempre terá como marco o óbito da segurada. Ademais, desde priscas eras, e nos louvamos nos ensinos dos Pretores Romanos, com o óbito nasce o direito, e não com o requerimento, mormente quando trata-se de Pensão por Morte. Trata-se como o maltratado vernáculo bem esclarece de pensão por morte e não pensa por protocolo ou requerimento.
24. Assim, por primeiro o INSS ignorou a legislação a ser aplicada quando do óbito, e o direito adquirido, e em segundo também ignorou o fato de que os requerentes são relativamente incapazes e que contra estes não incide a prescrição qüinqüenal, muito menos a prescrição de trinta dias apresentada pela nova redação do Art. 74 da Lei 8.213/0001, dada pela Lei nº 000.528/0007.
25.Afora isto, o direito à pensão por morte, em qualquer caso nasce com o óbito e não com o protocolo do requerimento, como quer a nova redação do art. 74 da Lei nº 8.213/0001 de discutível constitucionalidade. Para tanto basta verificar que nos momentos de maiores dificuldades dos familiares do segurado falecido, serão estes privados dos recursos oriundos do trabalho do "de cujos". Uma morte sempre vem acompanhada de muitos outros dissabores, despesas com funeral, hospitais, exames etc. E nestes momentos em que a célula familiar estará mais debilitada, está o legislador a aplicar severas normas de prescrição (trinta dias).
26. Verifica-se com mediana facilidade que é draconiana e contrária ao espírito de uma Constituição que procura primar pela defesa dos direitos sociais dos indivíduos, a nova redação do art. 74 do Plano de Benefícios da Previdência Social. A bem da verdade a Legislação previdenciária sempre andou na contramão dos preceitos constitucionais.
27. Fato interessante que é trazido a colação apenas para ilustrar os absurdos que são cometidos, é o de que no mesmo dia da edição da Lei nº 000.528/0007, foi editada a Lei nº 000.527/0007, que alterou a Lei no 8.112/0000, Estatuto dos Funcionários Públicos Federais, que no seu Art. 215, trata do assunto pensão por morte. Lá vamos verificar que a redação do Art. 215, não foi modificada continuando com a mesma redação anterior, vejamos:
‘Da Pensão Art. 215 – Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito observado o limite estabelecido no art. 42."
28. Verificamos, assim, que o Governo Federal, detentor do monopólio das políticas sociais, além de tudo procurou prejudicar aos segurados que mais contribuem com a previdência social. Os funcionários públicos restaram intocados – (vide art. 215 da Lei nº 8.112), mas os pequenos agricultores, os indígenas, os assalariados e pensionistas das pequenas aposentadorias e que são os verdadeiros integrantes e componentes da "Sociedade Civil" e que em verdade são aqueles que mais sofrem com a burocracia imposta pelo aparelho estatal, serão os prejudicados com a inoportuna legislação, e mesmo com a estrábica interpretação, na via administrativa, daquela já preexistente. Ao cidadão só resta acreditar que o Judiciário, dará um basta a estas tropelias e abusos. E, como guardião maior da correta aplicação do direito, obstará que os cidadãos sejam espoliados pelas políticas governamentais oportunistas.
2000. Em tudo isso verificamos, que pela correta aplicação da lei ao caso concreto deverá o INSS, adimplir todas as parcelas devidas desde o óbito da segurada (15.0000.10000000) e que estes valores devidos deverão ser atualizados monetariamente, incidindo a correção monetária desde cada respectivo vencimento, com o acréscimo dos juros legais, desde o primeiro que é referente a competência 15 de setembro de 10000000, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO.
ISTO POSTO, requer:
A)- seja a mando de Vossa Excelência expedida a competente CARTA PRECATÓRIA, à Comarca de , para ser devidamente citado o INSS. – INSTITUTO NACIONAL DA SEGURO SOCIAL, para querendo, contestar no prazo de 60 dias, a presente Ação Ordinária de Cobrança, produzindo a defesa que tiver, para ao final ser julgada procedente, condenando-se o réu, INSS, a adimplir os proventos da pensão por morte desde a competência 15 de setembro de 10000000, (óbito da segurada especial) até março de 10000008, devidamente atualizados, bem como juros legais, tudo sem prejuízo de honorários advocatícios de 20% sobre o total da condenação, custas e despesas processuais;
B)- O julgamento antecipado da lide, na forma do Art. 330 do CPC., por se tratar unicamente de matéria de direito;
C)- No caso de realização de audiência de instrução e julgamento, a produção de provas, especialmente depoimento pessoal a ser prestado pelo representante legal do réu, bem como a produção de prova documental, pericial e testemunhal.
D)- a isenção de Custas Judiciais na forma da legislação previdenciária, Art. 128 da Lei nº 8.213/0001 (Plano de Benefícios).
E)- Vistas ao Ministério Público.
Valor da causa – R$
P. deferimento,
