[MODELO] Ação Monitória para Entrega de Coisa Fungível

MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO MONITÓRIA

PARA ENTREGA DE COISA FUNGIVEL

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

TIRÇO, nacionalidade …, estado civil …, profissão …, RG …, CPF …,

residente e domiciliado na rua …, n° …, bairro …, na cidade de …,

Estado de …, , por seu advogado ao final assinado (doc. anexo), com

escritório situado nesta cidade, a rua..,., onde recebe intimações e

avisos (CPC, art. 3000, I), vêm a presença de Vossa Excelência, com

fulcro no art.1.102a, do Código de processo Civil, propor a presente

AÇÃO MONITÓRIA

Em face de (nome, qualificação e endereço), em vista das seguintes

razões de fato e de direito:

1. Consoante faz fé o documento incluso, firmado em data de

….o suplicado deve ao suplicante 10.000 tijolos de barro utilizados em

construção, que foram integralmente pagos ao mesmo em data

de……….. , no valor de …………… ….

2. O documento anexo, que faz prova escrita da obrigação,

não se constituindo de um título executivo, é apto para o manejo da

ação monitória, mormente por estar o suplicado recusando-se a fazer a

mencionada entrega de tal coisa fungível (CC art. 50) .

Da jurisprudência extraímos que:

“Número do processo: 2.0000.00.424047-3/000(1)

Relator: MAURÍCIO BARROS

Relator do Acordão: Não informado

Data do acordão: 04/08/2012

Data da publicação: 14/08/2012

APELAÇÃO CÍVEL Nº 424.047-3 – CAPINÓPOLIS – 04.08.2012

EMENTA: AÇÃO MONITÓRIA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA

DE AÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – INEXISTÊNCIA

DE PRECLUSÃO – PROVA ESCRITA – CONFISSÃO DE

DÍVIDA – ENTREGA DE COISA FUNGÍVEL – LIQUIDEZ,

CERTEZA E EXIGIBILIDADE COMPROVADAS –

PROCEDIMENTO ADEQUADO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO

MANTIDA.

Aa matérias relativas às condições da ação e aos pressupostos

processuais não são objeto de preclusão para a Instância Revisora,

mesmo existindo decisão irrecorrida a respeito, na instância a quo, por

se tratar de questão indisponível ou de ordem pública, merecendo,

inclusive, serem apreciadas de ofício, nos termos do art. 267, § 3º e art.

301, § 4º, ambos do CPC.

A ação monitória compete àquele que, baseado em prova escrita, sem

eficácia como título executivo, pretende receber o pagamento de

determinada soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de

determinado bem móvel, sendo a obrigação certa, líquida e

determinada.

Na ação monitória, na qual o credor reclama coisa fungível, o mandado

injuntivo determinará ao réu a entrega do bem ou do equivalente em

dinheiro, ainda que seu valor não esteja expresso no contrato, uma vez

que tal quantia equivalente representa uma obrigação subsidiária, e deve

sua discussão ser transferida para a fase executória, sem que isso

represente iliquidez do contrato, eis que a obrigação principal é a

entrega da coisa.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

424.047-3, da Comarca de CAPINÓPOLIS, sendo Apelante (s):

ARISTIDES FERNANDES PEIXOTO e OUTRO e Apelado (a) (os)

(as): RICHCO CEREAIS COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA.,

ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada

do Estado de Minas Gerais, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR

PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento a Juíza TERESA CRISTINA DA CUNHA

PEIXOTO e dele participaram os Juízes MAURÍCIO BARROS

(Relator), ALBERGARIA COSTA (Revisora) e SELMA MARQUES

(Vogal).

Belo Horizonte, 04 de agosto de 2012.

JUIZ MAURÍCIO BARROS

Relator

JUÍZA ALBERGARIA COSTA

Revisora

JUÍZA SELMA MARQUES

Vogal

V O T O S

O SR. JUIZ MAURÍCIO BARROS:

Trata-se de recurso de apelação interposto por ARISTIDES

FERNANDES PEIXOTO e JOSEFINA FERNANDES PEIXOTO

contra a r. sentença de f. 148/151 que, nos autos da ação monitória

ajuizada por RICHCO CEREAIS COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO

LTDA., acolheu o pedido para declarar constituído de pleno direito o

título executivo judicial, a fim de que os réus entreguem à autora

233.541Kg (duzentos e trinta e três mil quinhentos e quarenta e um

quilos) de soja, em 24 horas, ou o equivalente em dinheiro, em valores

de mercado, pela Bolsa de Mercadorias.

Diante da interposição de embargos declaratórios pela autora (f.

154/156), o MM. Juiz a quo determinou a intimação dos réus para a

entrega da soja em 10 dias, e não em 24 horas, prazo para satisfazer a

obrigação ou, seguro o Juízo, apresentarem embargos, conforme art.

621 do CPC.

Inconformados, apelaram os réus (f. 158/161), alegando, em síntese,

que o instrumento de confissão de dívida não é documento hábil a

instruir a ação monitória, diante da ausência de liquidez da obrigação.

Asseveram que a cláusula 8ª do contrato prevê a liquidação do valor da

soja, em caso de inadimplemento da obrigação.

Contra-razões à f. 168/175, alegando a parte recorrida,

preliminarmente, a preclusão da matéria discutida na apelação, uma vez

que a impossibilidade jurídica do pedido já foi objeto de análise do

Juízo de origem, quando do saneamento do processo, sem que

houvesse a interposição de qualquer recurso. No mérito, afirma que sua

pretensão é o recebimento da soja contratada e não do valor da nota

promissória dada em garantia, e que a obrigação é certa, líquida e

exigível.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de

admissibilidade.

PRELIMINAR DE PRECLUSÃO:

A apelada argüiu nas contra-razões a preclusão e conseqüente coisa

julgada, em relação à matéria discutida na apelação, porque a

preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, suscitada pelos réus,

em face da iliquidez do contrato, objeto da ação monitória, já foi

decidida através do despacho de f. 108, do qual não houve

interposição de recurso.

Inicialmente, impende assinalar que as questões relativas às condições

da ação podem ser apreciadas a qualquer tempo ou grau de jurisdição,

inclusive de ofício, conforme o comando do parágrafo 3º, do art. 267,

do CPC.

Nesse sentido:

"Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais,

não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão

a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o

enunciado n. 424 da Súmula/STF a matéria que deve ser apreciada de

ofício." (STJ – 4ª Turma, REsp. 43.138-SP, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo, 1000-08-0007, apud THEOTONIO NEGRÃO, "Código de

Processo Civil e legislação processual em vigor", Saraiva, 30ª edição,

2012, p. 324) (grifei).

Para o notável processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"As condições da ação, sendo requisitos de legitimidade da própria

atuação do Poder Jurisdicional (arts. 2º e 3º) podem ser examinadas a

qualquer tempo, não se sujeitando à preclusão, enquanto não houver

sentença de mérito, ainda mesmo que o saneador reste irrecorrido."

("Curso de Direito Processual Civil", Editora Forense, vol. 1, 1000ª

edição, p. 312).

Diante disso, não há que se falar em preclusão da matéria levantada nas

razões recursais, ainda que decidida no despacho saneador, posto que

a questão pode ser objeto de nova análise nesta Instância Superior, por

ser caracterizada como de ordem pública. Rejeito a preliminar.

DA APELAÇÃO:

Cumpre destacar que, embora os apelantes não tratem a matéria

recursal como preliminar, na realidade, o que eles pretendem é a

extinção do processo sem julgamento do mérito, diante da alegada

carência de ação, tendo em vista a iliquidez e incerteza do contrato

objeto da ação monitória. Portanto, a única questão a ser decidida é a

preliminar de carência de ação, diante da imprestabilidade da prova

escrita apresentada para embasar o procedimento injuntivo, pela

iliquidez e incerteza da dívida cobrada.

Inicialmente, impende ressaltar que a ação monitória tem por fim

exatamente a constituição de um título executivo, valendo-se de uma

ação sumária, ao contrário do que ocorre com o procedimento

ordinário, que exige uma ampla cognição dos fatos.

Com efeito, conforme interpretação literal da lei, para se propor a ação

monitória há a exigência de prova escrita da dívida, sem força

executiva, para pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa

fungível ou de determinado bem móvel. No entanto, o comando legal

não exemplifica quais são os documentos prestáveis à utilização do

processo monitório, servindo, assim, qualquer documento, desde que

subscrito pelo devedor, que traga em si alguma probabilidade de se

reconhecer a existência da obrigação a ser cumprida.

É essa a interpretação de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, ao art.

1.102, "a", do CPC ("Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro",

Del Rey, 2012, p. 4000):

"As obrigações, embora não vazadas em título de execução, devem, em

sentido processual, ser incontroversas e devidamente limitadas, isto é,

com os requisitos de convencimento que informam a certeza, a liquidez

e a exigibilidade". (…)

Não é qualquer forma escrita que faz título hábil para o pedido

monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa,

líquida e exigível. Declaração de terceiros, por exemplo, não dá certeza

da dívida nem o sacado que não aceitou a letra de câmbio pode ser

considerado devedor certo na obrigação" (grifei) (o. c., p. 50).

No caso dos autos, o instrumento embasador da ação monitória é a

confissão de dívida de f. 20/23, através da qual se infere a existência de

uma dívida havida entre as partes litigantes, consubstanciada na entrega,

pelos apelantes à apelada, de um total de 233.541 quilos de soja, em

grãos e ensacada, conforme especificações contidas no contrato.

Não merece acolhida a alegação dos apelantes de que a dívida é

incerta, sob o argumento de que o valor da soja não está estampado no

contrato, porque a certeza da dívida é medida pela constatação

inequívoca de sua existência, e não pela presença de valor certo,

estipulado em dinheiro, mesmo porque o art. 1.102A do CPC prevê a

possibilidade do manejo da ação monitória para a entrega de coisa

fungível. Além do mais, a existência da dívida não foi sequer contestada

pelos apelantes.

Também não há dúvida acerca da liquidez da dívida, na medida em que

o contrato determina a quantidade da soja devida, bem como prevê a

incidência de multa pelo descumprimento da obrigação. Não se faz

mister, necessariamente, a previsão do equivalente em dinheiro no

contrato, mesmo porque a pretensão primeira da apelada é o

recebimento de coisa fungível, sendo o equivalente em dinheiro a

subsidiária do cumprimento da obrigação, uma vez constatada a

impossibilidade da efetiva entrega do bem objeto do contrato.

Além do mais, o contrato estabelece a obrigação, sem que seu

cumprimento dependa de qualquer termo ou condição, revelando, mais

uma vez, a liquidez do débito.

Confira-se a jurisprudência deste Sodalício a respeito:

"Na ação monitória, a prova escrita que lastreia a inicial deve indicar,

por si só, uma obrigação certa (incontroversa quanto à sua existência);

líquida (determinada em sua importância e/ou extensão) e exigível (não

sujeita a termo ou condições, nem sujeita a outras limitações), sob pena

de extinção do feito sem julgamento do mérito." (TAMG, Apelação

Cível nº 28000.435-7, 1ª Câmara Cível, Relator, Juiz Silas Vieira, julgada

em 11/04/200O);

Certa é também a característica de fungibilidade do bem em discussão,

uma vez que, ainda que o contrato determine as especificações da soja,

quanto à qualidade, peso, etc., isto não tem o condão de torná-la bem

infungível, o que somente poderia ocorrer pela deliberação das partes,

já que o objeto do acordo é naturalmente fungível.

Ademais disso, ao estender o objeto da ação monitória à entrega de

coisas fungíveis, aplica-se, como no processo de execução (art. 627 do

CPC), a possibilidade de devolução da coisa ou o pagamento do valor

equivalente. A eventual discussão a respeito desse valor (obrigação

subsidiária), diante da impossibilidade da entrega do bem (obrigação

principal), deverá ser transferida para a liquidação judicial. O valor

equivalente representa tão-somente a forma compensatória do credor,

quando não consegue o pagamento in natura, que é, sim, a obrigação

principal, e sobre a qual há que recair a caracterização da liquidez,

certeza e exigibilidade.

Destaca-se, por fim, a doutrina de ERNANE FIDÉLIS DOS

SANTOS, em sua obra "Ação Monitória" (editora Del Rey, 2000, p.

85), a respeito da discussão quanto à determinação da entrega da coisa

ou seu equivalente em dinheiro:

"O credor que reclama coisa fungível ou coisa móvel determinada não

está obrigado a oferecer ao devedor a alternativa, transferindo-se, pois,

para a execução propriamente, a questão da subsidiariedade."

Com estas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para

manter, íntegra, a r. sentença.

Custas pelos apelantes, ressalvado o disposto no art. 12 da Lei

1.060/100050.

A SRª JUÍZA ALBERGARIA COSTA:

Presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, é

de se conhecer do presente recurso.

Em revisão, trata-se de recurso de apelação movido por Aristides

Fernandes Peixoto e Josefina Fernandes Dias contra a sentença,

proferida às fls.148/151, que rejeitou os embargos por eles opostos à

ação monitória ajuizada pela apelada, Richco Cereais Comércio e

Exportação Ltda.

Questão Preliminar.

Preclusão e Coisa Julgada.

A recorrida argüiu em contra-razões recursais preclusão e coisa julgada

da matéria aduzida no recurso de apelação, pois segundo ela a

preliminar de impossibilidade jurídica do pedido já teria sido analisada e

julgada pelo magistrado primevo, sem que os recorrentes interpusessem

recurso contra a sua rejeição, o que levaria ao não conhecimento deste

recurso de apelação.

Contudo, conforme asseverou o eminente Juiz Relator, trata-se de

matéria de ordem pública, atinente a uma das condições da ação,

podendo ser conhecida até mesmo de ofício pelo juiz ou pelo Tribunal,

independentemente de alegação da parte contrária.

Assim, afastando a alegada preclusão e coisa julgada, acompanho o

eminente Juiz Relator para REJEITAR A PRELIMINAR suscitada.

Questão de Mérito – Apelação.

Ressalte-se, que no caso em hipótese o cerne da questão ora debatida

é tão-somente a carência de ação, que na realidade diz respeito ao

mérito do recurso, devendo como tal ser analisada, uma vez que os

apelantes aduziram que o procedimento monitório não está aparelhado

com documento comprobatório da probabilidade da existência do

direito afirmado pelo autor, qual seja, a liquidez da dívida cobrada.

Os apelantes não merecem razão, pois é sabido que a prova escrita a

ensejar a propositura da ação monitória é aquela, que reduzida a

escrito, pode fornecer um razoável índice de probabilidade de que o

direito existe.

Com efeito, certo é que a liquidez do contrato no caso em tela está

presente, porquanto dele se infere que o réu se compromete a entregar

a quantidade de 233,541(duzentos e trinta e três mil quinhentos e

quarenta e um quilos) ao autor/apelado, bem como prevê a incidência

de multa pelo descumprimento da obrigação.

Assim, acompanho o eminente Relator na totalidade de seu voto,

contudo tenho que a análise da imprestabilidade do documento em sede

de preliminar, matéria posta em exame pelos recorrentes está ligado

visceralmente ao mérito recursal.

Ante tais considerações, também nego provimento ao recurso,

mantendo in totum a decisão de primeiro grau.

A SRª JUÍZA SELMA MARQUES:

De acordo com o Relator. “

3. A vista do exposto, provada a obrigação, requer se digne

V.Exa., deferir de imediato, ou seja, sem oitiva da parte contrária a

expedição do competente mandado de entrega dos tijolos, instando o

suplicado a fazer a devida entrega ao suplicante no prazo de quinze

(15) dias, isentando-o nesse caso, das custas processuais e dos

honorários advocatícios (CPC, art. 1.102c, parágrafo 1.o), ou para

que ofereça, querendo, em tal idêntico prazo, embargos na forma do

art. 1.102c, do Código de Processo Civil, sob pena de se constituir de

pleno direito, o respectivo título judicial da obrigação declinada,

convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

Não sendo efetuado o pagamento, que fique convertido o

mandado inicial em mandado executivo, citando-se o executado a fazer

a respectiva entrega na forma dos arts. 62000 e 631 do Código de

Processo Civil.

Caso sejam opostos embargos, que ao final sejam esses

julgados improcedentes, para se constituir de pleno direito, o respectivo

título executivo judicial (CPC, art.584,I) prosseguindo-se na forma de

execução, nos termos dos arts. 62000 e 631 do Código de Processo

Civil, impondo-se em tal caso, a condenação do réu na sucumbência.

Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de

provas admitidas pelo Direito.

Dá-se à causa o valor de …………

Nestes termos

Pede deferimento.

Local e data.

(a) advogado e n° da OAB