[MODELO] Ação judicial para revisão de benefício previdenciário de auxílio – doença – Aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/91

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO artIGO 29, II, DA LEI N.º 8.213/91.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil – inclusive indicar se há união estável), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, e-mail…, CPF sob o n.º…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora é titular do benefício de auxílio-doença vinculado ao Instituto Nacional de Previdência Social – INSS, conforme comprovam os documentos anexos.

Ocorre que no cálculo da renda mensal inicial não foram considerados apenas os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição, como rege a legislação, ocasionando grande prejuízo no valor do benefício da Parte Autora.

Destarte, busca a tutela jurisdicional do Estado para ver garantido o seu direito.

Assim estabelecia o art. 32 do Decreto n.º 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto n.º 3.265/99, editado por força do advento da Lei n.º 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

(…)

II – para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

(…)

§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

(…)

Já o Decreto n.º 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto n.º 3.048/99 a seguinte redação:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

(…)

II – para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo;

(…)

§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

A restrição no cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, que foi determinada pelos Decretos n.º 3.265/99 e n.º 5.545/05, não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, os arts 29 da Lei n.º 8.213/91, e 3º da Lei n.º 9.876/99.

Assim estabelece o art. 29 da Lei n.º 8.213/91:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

(…)

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

O art. 18, inciso I, alíneas “a”, “d”, “e” e “h” da Lei n. 8.213/91, por sua vez, disciplina que:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I – quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

(…)

d) aposentadoria especial

e) auxílio-doença

(…)

h) auxílio-acidente

(…).

Conclui-se, da análise dos dispositivos legais acima transcritos, que o benefício de auxílio-doença deverá ser calculado através da média aritmética dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

Ocorre, porém, que o Decreto n.º 3.048/99, em redação dada pelo Decreto n.º 3.625/99, passou a diferenciar a sistemática de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença, criando duas situações distintas: a primeira, para os segurados com mais de 144 contribuições computadas, que consistia na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, ou seja, de acordo com a sistemática da Lei de Benefícios; e a segunda, para os segurados com menos de 144 contribuições computadas, que consistia na soma dos salários-de-contribuição e divisão pelo número de contribuições apurado.

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pela autarquia-ré.

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição quanto ao número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo não pode criar, restringir ou extinguir direitos, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

A jurisprudência coaduna com o explicado nessa petição:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO. MEMORANDO CIRCULAR CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS, DE 15.04.2010. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. JUROS DE MORA. 1. A existência de acordo em ACP que reconheceu o direito à revisão pleiteada e estabeleceu calendário para pagamento das diferenças devidas, não afeta o interesse processual do segurado, pois remanescente o interesse no recebimento dos valores em atraso desde logo. 2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, ii, da Lei 8.213/91.2. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito. 3. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99. 4. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas. 5. Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. 6. A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011). (TRF4, AC 5016733-55.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 19/06/2015, sem grifo no original)

Logo, pelos argumentos apresentados, resta claro o direito da Parte Autora de ter revisado o valor da renda mensal inicial do seu benefício, devendo ser aplicada a média aritmética simples em relação aos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição, independentemente do número de contribuições mensais vertidas no período contributivo.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para revisar o valor da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, nos termos da fundamentação de mérito, bem como pagar as parcelas vencidas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a documental.

6. Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…