[MODELO] Ação Declaratória de Nulidade C.C. Revisão de Contrato de Financiamento Imobiliário com Cobrança de Juros Abusivos e Capitalização Mensal – Pedido de Repetição de Indébito
Inicial de ação de revisão de débito de contrato (3)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL – SP,
VANDERLEI , brasileiro, casado, advogado, portador da Cédula de identidade RG nº ………. SSP/SP, inscrito no CPF do MF sob nº ………….; MARLY , brasileira, professora, portadora do RG nº …………./SP, inscrita no CPF do MF sob nº ……….; e GABRIELA ., brasileira, solteira, assistente de exportação e importação, portadora da cédula de identidade RG n……….. SSP/SP, e do CPF do MF sob nº ………, todos residentes e domiciliados na Rua ……………Santo André – SP, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor, com fulcro no artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil, a presente
Ação Declaratória de Nulidade C.C. Revisão de Contrato, Prestações, Saldo Devedor e Repetição de Indébito,
em face de Banco ………….. S/A., instituição financeira de direito privado, inscrito no CNPJ/MF, sob o nº ……….., com endereço para citação à Rua …………………, São Paulo – SP pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
OS FATOS
1. = Os autores firmaram, com o requerido, contrato de compra e venda de bem imóvel, especificamente um apartamento, localizado na Rua …………….., Vila Valparaíso, Comarca de Santo André, mediante financiamento com garantia hipotecária, figurando o requerido como credor hipotecário, em 15 de maio de 10000006 (docs. ), registrado com nº …………, no 00 Cartório de Registro de Imóveis e Anexos de Santo André.
2. = O valor da venda e compra foi de R$ 108.473,80 (Cento e oito mil, quatrocentos e setenta e três reais e oitenta centavos), tendo os requerentes pago a vendedora com recursos próprios o total de R$ 38.473,80 (Trinta e oito mil, , quatrocentos e setenta e três reais e oitenta centavos) com recursos próprios, e o saldo devedor de R$ 70.000,00 (Setenta mil reais) foram financiados junto ao Banco ……….., requerido, pelo Sistema Financeiro de Habitação, para pagamento de 180 prestações mensais e sucessivas, vencendo a primeira em 15 de junho de 10000006, no valor de R$ 812,6000 (oitocentos e doze reais e sessenta e nove centavos) mais seguro obrigatório no valor de R$ 130,01 (cento e trinta reais e um centavo).
. = A item nº 20 do quadro resumo anexo ao contrato estipula a taxa nominal a 11,3866% e a efetiva a 12% a.a., o que deixa evidenciada a cobrança de juros capitalizados mensalmente, que é objeto do decreto de nulidade de estipulação, com fundamento na Súmula 121 do STF.
3. = Ocorre que a requerida, contrariando ao que dispõe a Lei 4.380, de 21.08.64 e a legislação complementar que regem o Sistema Financeiro da Habitação, vem reajustando incorretamente os valores das prestações e o saldo devedor, não levando em conta a renda dos requerentes para efeito de cálculo das prestações, com aplicação de índices inadequados para correções do saldo devedor, recusando-se a rever os valores incorretos.
4. = Os requerentes são vítimas da política econômica recessiva, e dos juros abusivos e escorchantes cobrados pelo requerido.
5. = Conforme se vê da intelecção do contrato guerreado, o requerido, através de uma prática reiterada de capitalização de juros, provocou um aumento abusivo do valor das prestações do imóvel financiado, sendo certo que está a cobrar valores abusivos dos requeridos à título de taxa de juros daquilo que fora financiado.
. = É importante aqui ressaltar, que os valores cobrados pela requerida, considerando que estar incorreto é ilegal. Com efeito, é vedado em nosso ordenamento jurídico a capitalização cumulada de juros, bem como a indexação de taxas referentes à poupança aos contratos do sistema financeiro de habitação. Assim, conforme se fará provado em momento oportuno, o requerido está a cobrar dos requerentes valores maiores do que aqueles efetivamente devidos.
6. = Deve-se frisar que, quando do momento da assinatura do contrato de financiamento já haviam sido embutidos os juros contratuais.
. = Com efeito, se multiplicarmos o valor da primeira parcela R$ 00042,71, pelo prazo financiado de 180 meses, chegaríamos ao total de R$ 16000.687,80, donde se conclui que, em sendo o valor financiado, conforme se observa do contrato, o de R$ 70.000,00, que os juros já haviam sido pré-estabelecidos quando da assinatura do contrato, inclusive já incluídos juros compostos, o que já é ilegal. Segue abaixo quadro demonstrativo:
Valor do Financiamento: R$ 70.000,00
Valor do encargo mensal(em): R$ 00042,71
Número de prestações (np): 180
(em) X (np) = R$ 16000.687,80
7. = Este procedimento abusivo do requerido dificulta os requerente dos pagamentos das prestações. Cumpre informar que várias tentativas foram feitas com o requerido, para que a dívida fosse renegociada e os valores revistos, sendo que a requerida, mesmo sabendo da prática usurária que estava a praticar, recusara-se a rever os valores; sabendo-se que situações análogas a esta somente tem se resolvido através da intervenção, sempre ponderada, do Poder Judiciário.
41. = Francamente, Excelência, o Judiciário não pode quedar-se silente a um abuso dessa natureza. Com efeito, algo há que ser feito. A cobrança pretendida, MM. Juiz é mais que abusiva, é criminosa.
41.1 = Sugerimos, melhor, veementemente requeremos, seja imediatamente determinada perícia contábil no caso em tela. Com efeito, um abuso dessa natureza não se pode imaginar seja consumado.
000. = Eis uma breve síntese dos fatos.
O DIREITO
A REVISÃO DO DÉBITO CONTRATUAL – O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
10. = Reza o artigo 47 do Código do Consumidor que todas cláusulas contratuais, em relações de consumo, serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
11. = Se analisarmos apenas este artigo, Excelência, teríamos que a interpretação correta do contrato em discussão deveria determinar que apenas fosse cobrada a correção monetária sobre o mesmo, uma vez que já foram cobrados juros no contrato principal, quando da assinatura do mesmo.
12. = Ainda, o artigo 51, do, supracitado, Diploma Legal, o qual elenca as cláusulas contratuais abusivas, determina, ser nula de pleno direito a cláusula que permita ao fornecedor, de modo direto ou indireto variação de maneira unilateral do apreço.
13. = Ora Excelência, ainda que de uma maneira indireta, as cláusulas quinta e sexta, do contrato celebrado entre os Autores e o requerido, ao prever como índice de atualização monetária do contrato os da poupança e congêneres está, além de cobrar juros em duplicidade, está dando ao credor a oportunidade de aumentar os valores das parcelas em quantias maiores do que as realmente devidas.
14. = Ainda, dispõe o §1º, em seu inciso III, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor que a cláusula deve ser considerada exagerada sempre que se mostrar excessivamente onerosa para o contratante, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
15. = No caso, Excelência, as cláusulas em questão, ao estabelecerem o pagamento da mesma taxa de juros duas vezes, são mais do que exageradas; são usurárias.
16. = A previsão de nulidade para esta espécie de cláusula contratual tem uma razão de ser, Excelência: é comum Instituições Financeiras, como o requerido, aproveitarem-se da ansiedade comum a quem está comprando o primeiro imóvel e impingirem ao contratante uma série de cláusulas abusivas e sem destaque algum no texto, freqüentemente estas cláusulas sequer são lidas no momento da assinatura do contrato.
17. = É por esta razão, que o §4º, do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, ao tratar dos contratos de adesão, que é o caso deste, ora discutido judicialmente, assevera que as cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
18. = Novamente, nada disso ocorreu, as iníquas cláusulas que impingem, ainda que indiretamente, à contratante a ridícula obrigação de pagar duas vezes a mesma taxa de juros, não mereceram destaque algum no contrato agora discutido.
1000. = Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em sua Seção IV – Das Práticas Abusivas, no artigo 3000, inciso V, ser vedado ao fornecedor de produtos ou serviços exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Com efeito, se esta vantagem pretendida pelo Banco não é abusiva e usurária nada mais o é.
A REVISÃO DO DÉBITO CONTRATUAL – O DECRETO Nº 22.626, DE 07 DE ABRIL DE 1.00033
20. = Reza o artigo 4º do Decreto 22.626/100033 que é proibido contar juros sobre juros, senão vejamos:
“Art. 4º É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.”
21. = O texto legal é claro Exa., é vedada a cobrança de juros sobre juros. O próprio artigo 4º, supracitado, estipula as situações nas quais seria possível a cobrança de juros sobre juros, as quais não se coadunam com o caso em tela.
. = A figura do anatocismo, capitalização dos juros, é absolutamente rechaçada pela lei:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Súmula 121 do STF.
34. E esta repulsa se encontra com abundância nos entendimentos jurisprudenciais:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (súmula 121); dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a súmula 50006 não guarda relação com anatocismo. A capitalização semestral de juros, ao invés da anual, só é permitida nas operações regidas por leis especiais, que nela especialmente constem." Ementa. Recurso Extraordinário 0000341/1.
"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do Art.4º do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.50005/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da súmula do Supremo Tribunal Federal não guarda relação com o enunciado nº 50 e TRF/164." Recurso Especial nº 1285 – GO, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo.
"… a capitalização de juros é vedada, mesmo em favor das instituições." RTJ 0002/1.341, 0008/851, 108/277, 124/616; STF – bol AASP 1343/218.
"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo que expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33 pela Lei 4.50005/64. Anatocismo repudiado pelo verbete da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado 50006 da mesma Súmula." Recurso Especial 1.285, 14.11.8000, 4ª Turma do STJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in JSTJ – TRF 6/163.
35. = Tendo incorrido em anatocismo, a requerida ofende aos ditames da Lei da Usura, no seu quarto artigo, e à Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. Mais que isso, agride ao esforço conjunto de toda a sociedade em recuperar decênios perdidos em inflação, desvalorização monetária e estagnação econômica.
O ARTIGO 10002 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
23. = Nossa Carta Magna de 100088, na data do contrato em tela, em seu artigo 10002, o qual regulava o Sistema Financeiro Nacional, no inciso VIII, §3º, que as taxas de juros não poderão exceder o total da 12% (Doze por cento) ao ano. Vejamos:
“Artigo 10002. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
VIII-………………………………………………………………………………………(…)
§3º- As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões de permanência e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento; a cobrança acima deste limite será conceituada com crime de usura, punido, em todas as suas modalidades nos termos em que a lei determinar. (…)”
24. = Apesar da alteração pela emenda constitucional nº 40/03, o referido artigo era plenamente válido até a sua alteração em 2003.
24. = Toda norma constitucional é auto aplicável por si só. O simples fato de estar inserta numa Carta Programática, já a torna (a norma) de executoriedade imediata.
28. = Conforme acentua José Afonso da Silva, in, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, “(…) A maioria dos autores, porém, tece severas críticas a essa teoria, e seria mesmo de se estranhar houvesse numa constituição rígida, instrumento dotado de supremacia e superlegalidade, normas que não fossem de natureza jurídica. O simples fato de serem inscritas nela, atribui-lhes natureza de normas fundamentais e essenciais, e não se pode duvidar de sua juridicidade, nem de seu valor normativo. Não se nega que as normas constitucionais têm eficácia e valor jurídico diversos umas das outras, mas isto não autoriza a recusar-lhes juridicidade. Não há norma constitucional de valor meramente moral ou de conselho (…)”
33. = Já com relação ao §3º, do inciso VIII, ele se auto define. Quando preceitua que “as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.
34. = Como já dissemos, o próprio parágrafo se auto-regulamenta ao estabelecer os limites máximos de juros cobráveis pelas instituições bancárias não poderem ultrapassar o limite nele próprio estabelecido.
36. = Ainda que entendêssemos que o todo o corpo do, retrocitado parágrafo carecesse de regulamentação, o que se admite apenas, ad argumentandum tantum, esta de forma alguma poderia ultrapassar o limite constitucional.
37. = A norma regulamentadora, em hipótese alguma, até mesmo por uma questão de hierarquia entre normas jurídicas, pode ir de encontro à Lei Superior que será regulamentada. Em outras palavras: os limites impostos pelo Conselho Monetário Nacional não poderiam nunca, em hipótese alguma, ultrapassar os estabelecidos pela CF/88.
38. = Sobre a questão de hierarquia entre normas regulamentadora e regulamentada, destacamos notável decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – 2ª Turma :
“É insustentável a proporcionalidade introduzida pelo Decreto nº 0003.412/86, uma vez que a Lei nº 7.36000/85, por ele regulamentada, não estabelecia. Não pode o Decreto regulamentador (norma inferior) modificar a Lei (norma hierarquicamente superior)” (Ac. TRT 12ª Região – 2ª Turma, Ac. 3213/0002, Rel. Juiz Pina Mugnaini, DJ/SC 23/0000/0002, Jornal Trabalhista, Ano X, nº 436, p. 2000).”
3000. = Em suma, à vista do acima exposto, devemos considerar que o Parágrafo 3º, do inciso VIII, do artigo 10002 da CF/88, por si só é auto-executável. Ainda que assim não o fosse, o entendimento correto deve ser o de que a norma regulamentadora, no caso as do Conselho Monetário Nacional, só poderá regulamentá-lo naquilo que não ir de encontro ao preceituado na Lei Maior.
“AÇÃO DE CONIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CUMULAÇÃO COM REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – 2. JUROS – LIMITAÇÃO DO TETO CONSTITUCIONAL.
São cumuláveis os pedidos de consignação das prestações devidas e de revisão de cláusulas contratuais, apesar da divergência de procedimentos, desde que observada a norma inserida na alcatifa da disposição do artigo 20002, §2º, do CPC, mesmo porque primado pacta sunt servanda não pode ser absoluto, porquanto há que se respeitar a Lei e, a latere, os demais princípios com os quais o da força obrigatória deve co-existir.
A cobrança de juros encontra-se hodiernamente limitada à taxa de 12% (doze porcento) ao ano, em decorrência da auto-aplicabilidade do art. 10002, §3º da CF.” (TJGO – AC 58.835-2/188 – 1ª Turma – 2ª C. Cív. – Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis – J. 07.08.2012)
40. = É pertinente a aplicabilidade do texto constitucional a este caso concreto, uma vez que a somatória dos juros contratuais com os “camuflados” no contrato, supera em muito os limites constitucionalmente aceitáveis.
A REGULAMENTAÇÃO (NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO) DO ARTIGO 10002 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
44. = Ainda que não se entendesse auto-aplicável, o, supra-comentado, artigo 10002 da Constituição, hipótese que somente se admite por apreço à dialética, a Medida Provisória 2.10007-43 de 28/08/01, seguindo o mesmo sentido da Medida Provisória nº 1.876/000000, repetindo com outras palavras a legislação já existente, pôs fim à questão, alterando o Art 25 da Lei 8.60002/0003.
"Art. 25. Nos financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a taxa efetiva de juros será de, no máximo, doze por cento ao ano."
46. = Assim, sob qualquer prisma que se queira analisar a questão, forçosamente somos obrigados a concluir que o contrato está eivado de ilegalidade, razão pela qual à luz da Constituição Federal e demais legislação, à espécie aplicável, deverá ser revisto pelo Poder Judiciário.
46.1 = Na realidade, a Medida Provisória, supra, nada mais faz do que reeditar legislação anterior, como, v.g., o Decreto 22.626/33, a fim de delimitar a taxas máxima de juros remuneratórios que podem ser cobrados em financiamentos imobiliários, bem como para vetar a prática de anatocismo, comumente praticada por Instituições Financeiras em empréstimos a longo prazo.
Sobre a Medida Provisória – Da sua Aplicabilidade – Da Aplicabilidade de normas mais benéficas ao consumidor mesmo após a celebração do contrato:
34.1 = A lei de ordem pública, como o Código de Defesa do Consumidor, deve, imediatamente ser aplicada, mesmo a situações que lhe são pretéritas.Neste sentido, ademais, de maneira brilhante se já manifestou a Décima Primeira Câmara Civil do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Senão vejamos:
“ (…) Muito embora controvertida a questão da retroatividade da lei que
contenha comando de ordem pública e interesse social, como o Código de Defesa do Consumidor, há que se considerar aqui entendimento deste Relator no sentido de que tal Lei, justamente por comportar a princípios de ordem pública e de interesse social atingem os atos preparatórios que estão sendo levados por ora a julgamento. De fato, a mesma questão foi recentemente suscitada por ocasião da aplicação da lei 8.00000/0000, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, chamando a se pronunciar sobre a matéria jurídica em debate, por sua Terceira Turma, no julgamento do Recurso Especial n.º 11.60008, concluiu pela imediata incidência da Lei nova aos processos em curso. O mesmo ocorreu no julgamento do Recurso Especial em Mandado de Segurança n.º 1036-SP, relatado pelo Eminente Ministro Eduardo Ribeiro e decidido por votação unânime, em 0000 de Março de 10000002(Boletim da AASP n.º1745). Ainda sobre a Lei 8.00000/0000, que comporta também problemática de direito intertemporal, o ilustre Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, escreveu interessante artigo sobre o tema, estampado na RJTJESP n.º 12000/17, de onde extraímos os seguintes ensinamentos:
“ A nossa Colenda Suprema Corte, igualmente, não obstante a atual divergência jurisprudencial, de onde há muito assim já se havia orientado, o mais das vezes pela supremacia da ordem pública como colheu o douto Limongi França da resenha de João Luíz Alves e Faria Pereira: Retroagem as leis de ordem pública como as de organização judiciária e processuais ( Corte de Apelação, 18 de julho de 100024; ‘ Revista de Direito’, volume LXXVI/568; 30 de outubro de 100023; volume LXIX/538; 15.11.26; Revista de Direito, Volume LXXXIII/13000; 16.06.28, Arquivo Judiciário”
E continua o Nobre Magistrado:
“ Destarte, não se pode olvidar a prevalência da finalidade da lei, pois esta, segundo Eduardo Espínola e Espínola Filho, pressupõe a satisfação das necessidades sociais, logo tem de ser aplicada imediatamente no maior número de relações jurídicas, (Lei de Introdução ao Código Civil Comentada). E, a lei n.º 8.00000/0000, evidentemente, afastadas as demais implicações que possam gerar, veio à luz em face da situação aflitiva porque passa o pais no setor habitacional, mostrando-se o Estado impotente para solucionar tão grave problema, gerado este, aliás, pelo nefasto capitalismo selvagem, imperante (…)
(…) Anota ainda o referido Juiz que é apropriada á espécie a observação de Paul Roubier, no volume I de sua obra, ao examinar questão semelhante (“ Conflits des Lois dans le Temps”, apud, recurso Extraordinário n.º 5.00028, in Revista dos Tribunais, vol. 14000/34000), no sentido de que Não existe a seus olhos nenhum motivo para distinguir a intenção do legislador formalmente expressa de sua intenção não formalmente expressa…Sem dúvida, o Juiz não deve forjar esta situação de todas as partes, é preciso que ele encontre o gênese da lei desde o ‘ verbo ou facto concludentio, de palavras ou de fatos que não pudessem deixar dúvida sobre a vontade do legislador; se assim é, porque recusar de dar efeito a essa vontade demonstrada?”
34.2 = Considerando-se a jurisprudência, nos parece correto inferirmos que a lei de Ordem Pública, e todas aquelas que visam a proteção do consumidor e o ajuste dos contratos o são, são de aplicabilidade imediata, ou seja, aplicam-se aos contratos em curso.
34.3 = Isto posto, é forçoso reconhecer-se que as Medidas Provisórias de n.º 1876 e nº 210007/01, que também integram o Sistema Legal de Proteção ao Consumidor e que estabelecem que nos contratos do Sistema Financeiro de Habitação o taxa máxima de juros será de um por cento ao mês também é norma de ordem pública, logo perfeitamente aplicável a contratos em curso como o que embasa essa demanda. E não só a medida provisória, mas, sobretudo, e – principalmente – o Código de Defesa do Consumidor deve ser utilizado para a regulamentação dessa situação.
34.4 = Desta forma, é imperioso anotar-se que aplicando-se a Medida Provisória supra ao caso concreto, deve-se estabelecer que a carga máxima de juros que deve ser paga é a de um por cento, simples, ao mês.
34.5 = Mais uma coisa, Nobre Julgador, falamos há pouco sobre a mens legens. Será que não deveríamos nos perguntar que, se não visse o legislador a urgência em se regular o Sistema Financeiro de Habitação não teria se valido do expediente da Medida Provisória para regular a matéria? Nos parece que sim. O que se tem, é que era o desejo do legislador constituído que fosse imediatamente aplicável a todos os contratos do SFH a, supracitada, Medida Provisória.
OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – A VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
47. = “Princípios Gerais de Direito (…)”, nos dizeres de ACQUAVIVA, (…) são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas. (…)”
48. = Por outras palavras, pode-se dizer que o binômio Princípio Geral de Direito-Norma Constitucional é a força centrípeta em torno do qual deve gravitar todo o Ordenamento Jurídico.
4000. = É considerado, em nosso ordenamento filosófico-jurídico, Princípio Geral de Direito, a vedação ao enriquecimento sem causa. O locupletamento ilícito, pode ser definido pelo aumento no patrimônio de alguém, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem.
50. = Ora Exa., ainda que desconsiderássemos todos os textos legais, já apontados ao longo desta peça, não há maneira de não considerarmos a cobrança pretendida pelo réu, que se não for vedada, e esta função compete ao Poder Judiciário, com certeza constituirá fonte de enriquecimento sem causa para o requerido.
51. = O Judiciário, dentro da Nobre Competência que lhe fora atribuída, a de fazer JUSTIÇA (dar a cada um o que é seu…) não pode calar-se ante o abuso pretendido pelo demandado.
A Abusividade da Cobrança dos Juros Pretendidos pelo Requerido:
52. = O índice de reajuste do contrato é ligado aos de aplicações financeiras, e a aplicabilidade, como índice de correção monetária é inconstitucional.
53. = Na realidade, os índices ligados à poupança não são índices de correção monetária, pois seu cálculo depende da avaliação do custo do dinheiro (tanto das variações de custo primário, quanto das capitações de depósitos a prazos fixos).
54. = Não é, por esta razão, índice de preço, e, dessarte, hábil a ser utilizada para a atualização monetária de um débito, qualquer que seja ele.
55. = Por esta razão, deve ser alterada a cláusula contratual, a fim de que se reajuste o contrato, apenas e tão somente pelos índices, tais como o IPC, utilizados para o cálculo da inflação. Nesse sentido vem se orientando a jurisprudência do STF (STF-Pleno: RTJ 143/724 e RT 60000/176, maioria, STF-RT 70000/217; RSTJ 64/10003, RT 687/104).
56. = Conforme expõe o autor nesta inicial, a capitalização de juros é proibida no direito brasileiro, pela denominada, Lei de Usura, que também é plenamente aplicável às instituições financeiras. A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido. Senão vejamos:
“Direito privado. Juros. Anatocismo. A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo as exceções de saldos líquidos em contas correntes de ano a ano. Inaplicabilidade da lei de reforma bancária (4.50005, de 31 de dezembro de 100064). Atualização da súmula 121 do STF. Recurso provido” (RE 2.20003 – AI, 3ª Turma do STJ in RSTJ 13/352).
57. = É pacífico também de que são inacumuláveis qualquer outro índice à correção monetária, nos termos da Súmula 30 do STJ:
“A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”.
58. = Dessa forma, somente poderá o réu, vez que os juros já foram embutidos no início do contrato, acrescer qualquer outro encargo às parcelas que não seja a correção monetária.
A CORREÇÃO MONETÁRIA ILEGAL – TR:
50. = Ao contrário do juro, que representa rendimento, remuneração do capital, a correção é tão-somente a atualização do poder liberatório da moeda, decorrente do processo inflacionário. No dizer do Ministro Athos Carneiro (RSTJ 33/462), "não é um plus que se adiciona ao crédito, mas um minus que se evita".
51. = Conforme o Desembargador Carlos Prudêncio, a correção monetária, então, "não é um acréscimo, mas sim a própria dívida atualizada, retificada na sua expressão monetária; é mero instrumento de atualização da moeda desvalorizada pela inflação. Assim, sendo duas coisas distintas, a correção monetária não atinge nem interfere no juro de 12%. Independentemente de qual seja a inflação mensal, em torno de 1% como atualmente, ou mesmo por volta dos 30% até tempos atrás, os juros jamais poderão ser superiores a 12% ao ano, pois a taxa de juros é a parcela que supera a taxa de inflação do período computado."
52. = Tendo baixado a poeira levantada pela polêmica dos índices de correção monetária, ficou uma certeza predominante: a Taxa Referencial não é fator de pura atualização, mas de ganho de capital, através da especulação financeira.
53. = Ademais, é necessário que se saliente que o STF, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e parágrafo 1º e 4º; 20, 21 e parágrafo único, 234 e parágrafos, 23 e parágrafo único, todos da Lei nº 8.177 de 10/03/0001, declarou a inconstitucionalidade da TR, bem como a sua absoluta inaplicabilidade como indexador:
"A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da capitação dos depósitos a prazo fixo, não constituem índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda." JSTF-LEX 168/70, rel. Min. Moreira Alves.
"A TR e sua versão diária, a TRD, foram instituídas não como fatores de indexação da economia, mas como balizadores dos juros praticados pelas instituições financeiras. Assim, ela entende que desde a extinção do BTN não há fator de indexação que possa ensejar a correção monetária em operação de crédito Comercial" Justiça Federal, Seção do Mato Grosso do Sul, liminar concedida.
"…em face da posição do Supremo Tribunal Federal, inadmitindo a TR como fator de atualização monetária substitutivo do BTN, a correção dos valores, cuja forma de reajuste estava, por lei ou por contrato, atrelada a variação do valor do referido título da dívida pública, cumpre seja procedida, a partir do advento da Lei nº. 8.177/0001, com base no INPC…" STJ, R. Esp. 46.251-7 – DF 4ª T. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, publicado em DJU, 1000.12.0004, fls 35.321.
"Taxa referencial de juros como o índice de correção monetária. Inaplicabilidade – inaplicável a TR – Taxa Referencial como índice de correção monetária , tem em vista ser ela meio de remuneração e não de recomposição do capital. Agravo de Instrumento Provido". Agravo de Instrumento nº. 6.640-180, da 1ª T., do 1º Tribunal de Alçada de Goiás, publicado no DJU de 2000.12.0002.
"Taxa Referencial – TR – impossibilidade de sua aplicação como índice de correção em face do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal federal – utilização do IPC como padrão substitutivo" DJSC 000.101, de 27.10.0004, pág. 14.
54. Por outro lado, é inacumulável, como pretende contratualmente a requerida, a comissão de permanência com a correção monetária. Vejamos o que dizem os doutos:
"Comissão de permanência, correção monetária. A comissão de permanência, instituída quando inexistia legal de correção monetária, visava a compensar a desvalorização da moeda e remunerar o montante. Sobrevindo a Lei nº6.8000000/81, deixou de justificar-se aquela primeira finalidade, não havendo de cumular-se com a correção ali instituída. …" Resp. 4.443 – SP, 3º T.J. 000/10/0000 – rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJU 2000/10/0000.
"Afastada a comissão de permanência, inacumulável com correção monetária…" JC 71/522.
55. = Tendo estipulado a requerida, no contrato, que todo reajuste seria baseado na TR e, na cláusula das Penalidades, que seriam devidos no inadimplemento, além do previsto, a comissão de permanência calculada à taxa máxima de mercado, mais juros de mora, mais encargos moratórios de 1% a.m., mais multa contratual de 10%, passou longe da legalidade, da licitude e da moralidade, reputadas tais cláusulas, desde já, eivadas de nulidade.
AMORTIZAÇÃO PELA TABELA PRICE:
. = Dispõe o contrato sobre a utilização da tabela price, como forma de cálculo do saldo devedor. Com relação a este ponto decidiu o EG. Tribunal de Alçada do Paraná:
“…UTILIZAÇÃO DA TABELA ‘PRICE’ – INDICAÇÃO DE QUE HÁ, NELA A PRÁTICA DE ANATOCISMO – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL – ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
.havendo indicação de que a tabela price, integrante do sistema francês, contém a prática de anatocismo, isto porque seu correspondente redutor possui fórmula dispondo que uma taxa aplicada a determinado período irá calcular a amortização do principal, ao mesmo tempo que nos calcula o valor dos juros compostos, necessário se mostra o exame pericial a fim de bem elucidar a questão”. (TA-PR, apel. Cível 132.686-000, Curitiba, apte: Daniel Lucio Oliveira de Souza, apdo: Banco Sudameris Brasil S/A ac. 11083 da 1º CC, rel. Juiz conv. Paulo Vasconcelos, in DJPR 11/06/000000, p. 71).
. = Resta claro que a utilização do Sistema Price de Amortização contém capitalização mensal de juros na sua formula, bem como o indezador TR (composto de juros), que serão melhor explicitados em perícia contábil.
A RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL
56. = Embora não configurado como causa, e sim efeito, o desequilíbrio contratual é o cerne desta causa.
57. = Em razão da proibida capitalização dos juros, da ilegalidade na fixação dos critérios de recomposição do capital, e da cobrança excessiva, criminosa e inconstitucional de juros, não teve – e nem poderia ter – outro destino o contrato em questão.
58. = De um lado a vantagem exagerada, o bônus forjado, o enriquecimento imoral; de outro a absurda desvantagem, o ônus injusto, o empobrecimento irremediável. Fosse numa partida de xadrez, "venceu a inteligência", poderiam dizer alguns; "falta de sorte", diriam outros. Mas em se tratando de uma relação jurídica plenamente regulada pelo Direito Positivo, em que figuram pessoas físicas e jurídicas capazes, não nos é dado entregar à lamúria, pois esta é a vida real. O que nos cabe é agir, operadores do direito que somos, para trazer de volta o direito e a justiça que pela fraqueza ou pela malícia do homem foram afastados.
5000. = No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, como é o caso, o próprio Código de Defesa do Consumidor traz, já no sexto artigo, o dispositivo de segurança:
"Art.6º São direitos básicos do consumidor:
…
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;" Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 10000000; artigo 6º, inciso V.
60. = Além de dispor sobre as cláusulas abusivas, já mencionadas, o Código do Consumidor traz no artigo 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Júnior (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, 1ª ed., Saraiva, 10000001, página 184), é mais do que o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente.
A COBRANÇA INDEVIDA
68. = Tendo recebido e postulado contínua cobrança sobre valores em verdade indevidos, a requerida infringiu mais uma vez disposição do Código de Defesa do Consumidor; agora, no parágrafo único do artigo 42.
6000. = Diz o tal parágrafo:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 10000000; artigo 42, parágrafo único.
70. = A própria Lei da Usura, aliás, em seu artigo 11, prescreve a repetição do indébito:
"O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais." Lei da Usura, Decreto 22.626/33, artigo 11.
71. = Deu-se a cobrança em excesso, neste caso, não por um, mas por três ângulos: a majoração por juros, taxas e correção ilegais; a acumulação do valor residual reajustado com o principal também já reajustado.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DEPÓSITO JUDICIAL DAS PRESTAÇÕES MENSAIS:
34. = Regulamenta o pedido de consignação em pagamento, o Código de Processo Civil, através dos artigos 80000 a 00000.
35. = Com efeito, preceitua a Lei que, requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
37. = Posto isto, tem cabimento o pedido de consignação, tanto para as parcelas vencidas quanto para as parcelas vincendas.
38. = Dispõe o art. 273 do Código de Processo Civil que o Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.
. = Pretende a requerente seja deferida a tutela antecipada para o depósito mensal desde julho de 2012, das parcelas do CAPITAL no importe de R$ 0006000,00, (novecentos e sessenta e nove reais), correspondente ao valor histórico da parcela, até a solução final no tocante aos juros remuneratórios, indexador de correção monetária, juros e multa.
= Ainda no campo de tutela antecipatória, requer seja determinado ao requerido que se abstenha de incluir o nome dos requerentes nos cadastros de consumidores negativados, nos termos do Artigo 7º da portaria nº 3 da Secretaria de Direito Econômico;
50. = Estabelece o artigo 7º da portaria nº 3 da Secretaria de Direito Econômico, que, estando uma dívida em discussão judicial, a mesma não pode ser negativada em órgãos de proteção ao crédito como SPC e SERASA;
O Pedido
. = De todo o exposto, vem requerer o quanto segue:
. = Seja citado o requerido pela via postal, para querendo, apresentar contestação, sob pena de revelia;
. = A inversão do ônus da prova, nos termos do Código de defesa do consumidor, a fim de compelir o banco a provar que cobrou corretamente;
= A procedência da ação, com declaração de nulidade da cobrança de juros capitalizados mensalmente pela amortização do Sistema Price, com a necessária revisão do contrato de crédito imobiliário, partindo-se dos valores iniciais e pagamentos mensais, declarando-se nulas as disposições contratuais abusivas (juros superiores a 12% ao ano), inclusive a fórmula de reajuste das parcelas e saldo devedor, por serem abusivas, e a ilegal capitalização mensal de juros, neste contrato regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, inclusive a substituição de atualização monetária da TR, para o IPC- FIPE, com a decretação de repetição de indébito de todos os valores que o requerido recebeu indevidamente, em dobro nos termos do art 42 do CDC, com juros legais e correção monetária de acordo com a tabela do EG. TJSP;
= Seja deferida a tutela antecipada para o depósito mensal desde julho de 2012, das parcelas do CAPITAL no importe de R$ 0006000,00, (novecentos e sessenta e nove reais), correspondente ao valor histórico da parcela, até a solução final no tocante aos juros remuneratórios, indexador de correção monetária, juros e multa;
= Ainda no campo de tutela antecipatória, requer seja determinado ao requerido que se abstenha de incluir o nome dos requerentes nos cadastros de consumidores negativados, nos termos do Artigo 7º da portaria nº 3 da Secretaria de Direito Econômico;
. = A condenação do requerido em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% da ação.
68. = Requerem ainda:
6000. = Por fim, requer a concessão da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1.060, de 5.02.50, com a dispensa do pagamento das custas, encargos processuais e honorários, por não ter condições econômicas e financeiras, juntando, para tanto, a inclusa declaração necessária (doc. ).
70. = Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pela oitiva de testemunhas e perícia contábil.
71. = Dá-se a presente causa o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) correspondentes ao valor do contrato objeto desta lide, para efeitos fiscais e de Alçada.
Nestes termos,
Requerem deferimento.
São Paulo, 22 de julho de 2.005
