[MODELO] AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES DE CONSÓRCIO C/C DANOS MORAIS

Exmo. Sr. Dr. XXXXXXXXXXXX de Direito do XXXXXXXXXXXXado Especial Cível da Comarca de Itaguaí – RJ.

AÇÃO RESTITUIÇÃO DE VALORES DAS COTAS CONSORCIAIS C/DANOS MORAIS

Em face de GANDU MOTOS LTDA, Rua Dr. Curvelo Cavalcante n 738 – Centro – Itaguaí – RJ CEP: 23821-010, pelo que passa a expor, e, ao final, requer:

I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

Inicialmente, afirma não possuir condições para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz jus à Gratuidade de Justiça, nos termos da Lei no 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei nº 7.510/86, informando desde já, o patrocínio gratuito do profissional infra assinado.

II – DOS FATOS

O autor, sonhando em adquirir uma moto, dirigiu-se até o estabelecimento da Ré e aderiu-se a um consórcio para compra de moto, em 26/01/2002, através do “Contrato de Participação em Grupo de Consórcio Para Segmento de Veículos Automotores” sob o n 967, conforme doc. em anexo.

Contando com a credibilidade que a ré possui no mercado, não restou dúvidas ao autor que teria êxito em adquirir o bem sem nenhum problema.

O consórcio destina-se a aquisição de uma moto, CG 125 TITAN ES ELÉRICA, no valor total de R$ 8.790,00 (quatro mil, setecentos e noventa reais). Que seriam pagos em 60 (sessenta) meses.

Inicialmente pagou uma taxa de administração antecipada, que corresponde a parcela 1/60, e posteriormente mais 82 (quarenta e duas) parcelas, que correspondem as parcelas de 2/60 a 83/60, totalizando o valor de R$ 5.879,17 (cinco mil, quatrocentos e setenta e nove reais e dezessete centavos) até o vencimento de 15/05/2012, ultima boleta que foi recebida para pagamento.

Acontece excelência, que na parcela 83/60, que alias foi a última recebida, o autor se deparou com um aviso que assim dizia “esta empresa encontra-se em liquidação extrajudicial desde 07/07/2012”.

Daquela data em diante, não foram enviadas mais ao autor nenhuma outra boleta para pagamento do consórcio, por conta da liquidação extrajudicial.

Induvidoso é o dano suportado pelo autor por Ter desembolsado a quantia de 83 parcelas das 60 pactuadas, assim como o dano moral pelo malogro do consórcio, em virtude da liquidação extrajudicial, frustando a expectativa de receber o veículo, bem como a angústia sofrida por conta dos fatos narrados.

A responsabilidade pela reparação pretendida está ligada a marca estampada na fachada da loja comercial ré (GUANDU MOTOS, que tem grande credibilidade nesta região), e que foi a causa de atrair o autor e assim aderir ao consórcio.

É certo que a ré utilizando-se de sua loja comercial, houve propaganda por via indireta, atraindo o consumidor com o objetivo direto de promover a venda de motos com a marca definida Honda, forte no mercado.

O relacionamento comercial entre o autor e réu está amplamente demonstrado, sendo assim, não importa para o consumidor, parte mais frágil, até que ponto vai a responsabilidade de cada uma.

Dessa forma, exsurge a responsabilidade solidária da ré pelo consórcio frustado, conforme Art. 38 da lei consumerista, a qual poderá, através de meios próprios ver-se ressarcida, junto a administradora de do consórcio.

Diante do constrangimento sofrido, das despesas e de todo o desgaste o Autor não deseja mais receber o bem objeto do consórcio, querendo apenas Ter o negócio jurídico rescindido, indenizado pelos danos morais sofridos e restituído nas parcelas pagas.

III – DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A jurisprudência abaixo demonstra claramente o caso em tela e o entendimento de nosso tribunal quanto ao mesmo.

2012.001.19055 – APELACAO CIVEL – DES. HELENA BELC KLAUSNER – Julgamento: 30/08/2012 – PRIMEIRA CAMARA CIVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL – RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSÓRCIO – CONTRATO DE ADESÃO COM FINS DE AQUISIÇÃO DE VEÍCULO – QUITAÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS ACORDADAS – AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO RECEBIMENTO DE COMUNICADO COM ORIENTAÇÃO À SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DOS CONSORCIADOS LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DECRETADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA ACIONÁRIA – TEORIA DA APARÊNCIA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA – REEMBOLSO DAS PARCELAS DO CONSÓRCIO QUE SE IMPÕE – DANO MORAL EVIDENCIADO PROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO.

2012.001.22802 – APELACAO CIVEL DES. PAULO GUSTAVO HORTA – Julgamento: 21/09/2012 – QUINTA CAMARA CIVEL – CONSORCIO – PROPAGANDA ENGANOSA – PEDIDO DE RESTITUICAO DA QUANTIA PAGA – RESPONSABILIDADE SOLIDARIA – DANO MORAL

CONSÓRCIO — PUBLICIDADE ENGANOSA – DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – PRELIMINARES REJEITADAS – DANO MORAL. A proteção ao consumidor contra a publicidade enganosa leva em conta, sobretudo, a capacidade do anúncio de induzi-lo a erro, violando o princípio da veracidade da publicação, o que restou comprovado pela publicação estampada no jornal de grande circulação na Comarca de que o Consórcio era integrante da REDE CONCESSIONÁRIA PEUGEOT. Responsabilidade civil solidária do Consórcio e do fabricante da marca, exatamente quem se beneficiou da publicação com a venda do seu produto. Preliminares rejeitadas, Pretensão a exclusão das taxas de administração e pagamento do prêmio do seguro. Caso de inadimplemento e não de retirada do consorciado. Exclusão não devida. Sentença integralmente mantida. Recurso não provido.

IV – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS

Em face do problemas sofridos pelo autor, requer sua desistência do grupo e o recebimento do valores pagos, o que se coaduna com as decisões jurisprudências, alem das já citadas anteriormente.

CONSÓRCIO – RESTITUIÇÃO DE PARCELAS – DECISÃO CONDENATÓRIA A TERMO – Inobstante ainda não encerradas as atividades de grupo consorcial, viável decisão condenatória a termo, para que se opere a restituição das parcelas corrigidas, a partir dos respectivos dispêndios e acrescidas de juros, a partir do trigésimo dia do encerramento das atividades do grupo. Inteligência do art. 572 do CPC. (TARS – EI 192.167.567 – 8º GC – Rel. XXXXXXXXXXXX Leonello Pedro Paludo – J. 15.03.93) (RJ 190/93)

A parcela que o consorciado paga à Administradora como contraprestação aos serviços por ela desenvolvidos, remunera toda a sua atuação voltada para a organização e administração do processo consortil, incluindo a responsabilidade pelo repasse da quota, daí porque lhe "compete ser diligente e capaz, de modo a superar eventual defecção, pois para isso é devidamente remunerada" (CRJEC, 3^ª Turma, Rec. 8853/97, Rel. XXXXXXXXXXXX Carlos Magno C. Sampaio, j. 17.09.98, DJ 18.09.98). De fato, as empresas têm que ter capacidade administrativa para prever essas desistências, adequando e organizando suas atividades em razão desses fatores, o que, em geral, não se mostra tão difícil, pois trabalham com estatísticas e cálculos atuariais, sendo perfeitamente possível atrair interessados em assumir a posição do desistente, na medida em que "nenhuma empresa administra grupo único; são inúmeros grupos de consorciados, cada um de ‘per si’ contribuindo, em última análise, para um fundo comum que constitui a própria essência da responsabilidade de cada administradora de consórcio" (CRJEC, 8^ª Turma, trecho do voto do XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo, no Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

É falsa, portanto, a idéia de que a retirada do consorciado desistente contribui para pôr em risco a continuidade das operações.

Em julgamento realizado na 3^ª Turma do CRJEC, foi reforçado o direito do desistente à devolução imediata, ao fundamento de que o fundo de reserva salvaguarda os interesses dos consorciados, diante da situação de desligamento de um deles, e que a retenção das parcelas pagas até o encerramento do grupo só beneficia a própria administradora, que permanece gerindo esses recursos, inclusive aplicando no mercado financeiro, tirando proveito econômico do patrimônio alheio (Rec. 238/98, rel. XXXXXXXXXXXX Demócrito Reinaldo Filho, j. 06.07.98, DJ 07.08.98). Com efeito, se não se permite a devolução imediata, a administradora continua gerindo as parcelas adiantadas pelo consorciado desistente, como integrantes do fundo patrimonial do grupo, e, portanto, delas descontando a taxa de administração, até o fim do consórcio, auferindo vantagem indevida, sem a contrapartida da efetiva prestação do serviço ao consorciado. A estipulação de prazo para restituição, assim, redunda em manifesto enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra.

Se não bastassem esses argumentos, a perfeita noção da realidade atual do mercado de consumo desmotivaria os que insistem em defender a retenção das mensalidades até o encerramento do grupo.

Os consorciados não desenvolvem relações entre si, mas tão somente com a empresa administradora, que oferece seus serviços no mercado, reúne os interessados, elabora os contratos (padrão), administra os recursos arrecadados, distribui e sorteia os bens, enfim, atua nitidamente como empresa prestadora de serviços, parte de uma típica relação de consumo. O consórcio como agrupamento de natureza cooperativista praticamente desapareceu, pois "sendo os consorciados meros clientes de uma empresa civil ou comercial, e não sócios uns dos outros, essa empresa é da espécie de falsa sociedade consorcial (Lei 5.768/71 e seu regulamento, Decreto 70.951/72)" (TJPE, 8^ª Câm. Cív., rel. Des. Napoleão Tavares, DJ 18.06.95). "A bem da verdade, é de constatar que o sistema de consórcio destinado à aquisição de veículos automotores, praticado no mercado nacional, encontra-se visceralmente vinculado ao fabricante, de modo que, mais representa uma forma de escoamento da produção do que mera associação de base coorporativista" (CRJEC, 3^ª Turma, rel. XXXXXXXXXXXX Carlos Magno Sampaio, ac. un., j. 28.09.98, DJ 25.09.98). "As grandes montadoras nacionais, e por que não dizer todas, administram os grupos, com subsidiárias consorciais, através de empresas constituídas para este fim" (CRJEC, 8^ª Turma, trecho do voto do XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo, no Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

Por outro lado, o recurso ao argumento de que a devolução imediata transformaria o contrato de consórcio em "operação financeira disfarçada", parece ser o mais frágil de todos os que se procuram antepor ao direito dos desistentes. Se alguém pensa que o desligamento traz vantagem ao consorciado, é porque desconhece totalmente os encargos contratuais que são impostos pelas empresas. O consorciado é fortemente penalizado por sua desvinculação prematura, através do percentual redutor, que muitas vezes alcança 15 ou até 20% do montante que lhe é devolvido. Como em todo negócio jurídico, o contratante que produz a quebra do ajuste contratual, trazendo insegurança e prejuízo para a outra parte, é legitimamente penalizado por meio de multa que pode ser prevista contratualmente. Não é diferente em relação ao consórcio, onde a administradora (fornecedor) tem a seu favor o mencionado percentual redutor, que funciona exatamente como cláusula penal, com a agravante de ser predisposta unilateralmente em contratos de adesão, facilitando ao predisponente o arbítrio na estipulação dos valores (percentuais) cobrados a título de multa. Além disso, o desistente não recupera a taxa de administração paga à Administradora, nem as parcelas correspondentes ao fundo de reserva e ao seguro. Em voto proferido em julgamento perante a 8^ª Turma do CRJEC, o XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo calculou em média 25% o valor que o desconto chega a atingir incluídas todas essas deduções sobre o valor a ser devolvido (Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

Existe ainda um último argumento, encontrado em alguns julgados, como obstáculo à devolução imediata das parcelas do consorciado desistente. Com esse fim, chega-se mesmo a invocar a própria regra do CDC, na parte em que prediz que a restituição das parcelas quitadas terá descontados os prejuízos que o desistente causar ao grupo (par. 2^º do art. 53). Argumenta-se que só é possível aferir os prejuízos no momento do seu encerramento, "quando é feito balanço final do plano e se têm elementos para fazer compensação entre as parcelas quitadas a restituir e os danos que o desistente causou ao grupo".

Não se pode concordar com esse ponto de vista quando se observa que o percentual redutor, antes mencionado, tem como uma de suas finalidades justamente prever o inadimplemento, sendo uma predeterminação das perdas e danos estabelecidos a priori, e constituindo uma compensação ao grupo dos prejuízos sofridos com o desligamento do desistente. Ou seja, ao cumprir sua função indenizatória, permite estimar previamente as perdas e danos resultantes do inadimplemento da avença, constituindo uma liquidação convencional e antecipada das perdas e danos. Por revestir a natureza de cláusula penal, tem, pois, a mesma função ambivalente, sendo concomitantemente reforço do vínculo obrigacional, por punir o inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas e danos.

É por reconhecer a natureza de cláusula penal ao percentual redutor, que sabemos fica facilitado o pagamento da indenização por perdas e danos, poupando o trabalho de provar judicialmente o montante do prejuízo e de alegar qualquer dano. Tanto assim, que o percentual redutor é em regra estabelecido de forma inversamente proporcional ao número de mensalidades adimplidas; quanto maior o número de parcelas quitadas, menor o percentual do desconto.

Se o consorciado paga multa contratual e arca com o preço do seguro para cobrir a hipótese do seu desligamento precoce, é admissível pretender-se puni-lo também com a retenção das mensalidades quitadas?

V – DO DANO MORAL

O autor efetivamente sofreu um abalo psíquico e emocional, visto que sofreu a expectativa de poder usufruir do bem quando contemplado ou acabado o grupo, a qual foi eliminada pela má escolha da administradora que está em liquidação judicial.

O dano moral tem sido objeto de debates intensos, em face do crescente número de demandas surgidas nos últimos tempos, prova inconteste da melhora no nível de conscientização da sociedade em relação aos seus direitos.

Enquanto por um lado já temos como ponto pacífico o fato de que o dano moral puro pode e deve ser indenizado, conforme orientação do próprio STF, a questão da fixação do quantum permanece nebulosa, porquanto faltam-nos parâmetros legais para tal mister.

Mais espinhosa se torna a questão no que se refere às ações movidas com amparo no Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, na falta de parâmetros legais, que de resto quedariam inúteis, pois cada caso de dano moral demanda uma análise cuidadosa e individual, é imperioso que se busque socorro na mais moderna e autorizada doutrina pátria, que em conjunto com a jurisprudência já fixou a forma ideal de quantificação do dano moral.

Cumpre, de logo, afastar qualquer forma de analogia, pois os parâmetros para a fixação do quantum da indenização por danos morais são pacíficos na moderna jurisprudência e na melhor doutrina. O valor deverá ser fixado levando em consideração as condições pessoais do Autor e do Réu. sopesadas pelo prudente arbítrio do XXXXXXXXXXXX, com a observância da TEORIA DO DESESTÍMULO, ou seja, o valor não deve enriquecer ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia. Não é outra a conclusão a ser adotada, em face do que abaixo se expõe, transcrito ipsis litteris do voto vencedor da Ilustríssima Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Dra. Fátima Nancy Andrighi, emérita doutrinadora no campo da responsabilidade civil, na Apelação Cível nº. 87.303/98 (Danos Morais – Eliomar de S. Nogueira versus UNIBANCO):

"Como já tive oportunidade de asseverar reiteradas vezes, a indenização por danos morais tem função diversa daquela exercida pela dos danos patrimoniais, não podendo ser aplicados critérios iguais para a fixação de seu quantum”

Assim preleciona o professor Carlos Alberto Bittar, litteris:

´… a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da fórmula danos emergentes e lucros cessantes (C. Civ., art. 1.059), AQUELES PROCURAM OFERECER COMPENSAÇÃO AO LESADO, PARA ATENUAÇÃO DO SOFRIMENTO HAVIDO. De outra parte, QUANTO AO LESANTE, OBJETIVA A REPARAÇÃO IMPINGIR-LHE SANÇÃO, A FIM DE QUE NÃO VOLTE A PRATICAR ATOS LESIVOS À PERSONALIDADE DE OUTREM.

É que interessa ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de respeito mútuo. Assim, em hipótese de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se, com a atribuição de pesadas indenizações, atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana.

VI – DOS PEDIDOS

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial a documental e testemunhal superveniente.

Ante ao exposto requer:

1. o deferimento do pedido de gratuidade de justiça;
2. a citação das empresas Ré para querendo contestar a presente, sob pena de revelia e confissão;
3. a procedência do pedido, condenando a ré restituir o valor pago de R$ 5.879,17 (cinco mil quatrocentos e setenta e nove reais e dezessete centavos), corrigido monetariamente;
4. a condenação em danos morais no valor equivalente a R$ 8.520,83 (oito mil, quinhentos e vinte reais e oitenta e três centavos);
5. a inversão do ônus da prova, nos termos da lei consumerista;

Dá-se à causa, o valor de R$ 18.000,00 (quatorze mil reais)

Nestes Termos

Pede Deferimento

Itaguaí, 23 de Maio de 2013.