Exmo. Sr. Dr. XXXXXXXXXXXX de Direito do XXXXXXXXXXXXado Especial Cível da Comarca de – RJ.

AÇÃO RESTITUIÇÃO DE VALORES DAS COTAS CONSORCIAIS C/DANOS MORAIS

contra GANDU MOTOS LTDA, Rua Dr. Curvelo Cavalcante n 738 – Centro – Itaguaí e CONSÓRCIO NACIONAL HONDA, Av. Dr. Augusto de Toledo 895 – Santa Paula – CEP 09581-520 São Caetano do Sul – São Paulo, pelo que passa a expor, e, ao final, requer:

I. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

Inicialmente, afirma não possuir condições para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz jus à Gratuidade de Justiça, nos termos da Lei no 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei nº 7.510/86, informando desde já, o patrocínio gratuito do profissional infra assinado.

II – DA ILEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO

Preliminarmente requer o autor a anulabilidade da cláusula contratual de eleição do foro de competência.

Prelecionam os ilustres doutrinadores que há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.

Conforme disposto no artigo 51 do CDC, tais cláusulas são nulas de pleno direito, e não operam efeitos, sendo que a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; assim, somente a cláusula abusiva é nula: as demais cláusulas permanecem válidas, e subsiste o contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as partes.

"Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento". (STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6) (Anexo II)

"Conflito de Competência. Competência Territorial. Foro de Eleição. Cláusula Abusiva O XXXXXXXXXXXX do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo". (STJ, Processo N°: 21580, Órgão: Segunda Seção, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-28/08/1998)

"Competência. Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de eleição de foro. Contrato de adesão. Cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, de que resulta dificuldade para a defesa do réu. Tratando-se de ação derivada de relação de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a competência do foro do domicílio do réu, não se exigindo, pois, exceção de incompetência. Conflito conhecido." ( S.T.J. – 2ª Seção – j. em 13.05.1998, DJU de 16.11.98 )

Isto posto, a propositura da ação no foro do domicílio do estipulante ou em qualquer outro que não seja a do domicílio do consumidor, torna o juízo absolutamente incompetente ante à flagrante violação ao "princípio do XXXXXXXXXXXX natural", contido no comando do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal:

"Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".

Cumpre salientar a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz:

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra". (In NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS, pág. 116, 1989, Saraiva – São Paulo).

Assim, em se tratando de ação que tenha por objeto contrato de adesão, que se destaca pela superioridade da vontade do estipulante e reduzido âmbito de escolha do aderente, a validade da cláusula de foro de eleição deve ser de logo examinada, para que não sirva de invencível acesso à justiça.

III– DOS FATOS

O autor adquiriu através da 1ª Ré a Concessionária Gandú Motos um consórcio para compra de uma moto através da 2ª Ré o Consórcio Nacional Honda, em 23/08/2003, contrato n 880865, no valor total do bem de R$ 8.923,00 para a moto CG 125 TITAN KSE.

Inicialmente pagou uma taxa de adesão no valor de R$ 126,05 e posteriormente 13 (treze) parcelas, totalizando o valor de R$ 1.898,83 (Hum mil, oitocentos e noventa e oito reais e quarenta e três centavos) até o vencimento de 11/06/2012.

Em maio/2012, recebeu uma carta da 2ª Ré informando-o de sua contemplação por sorteio do bem consorciado. Imediatamente dirigiu-se a 1ª Ré e foi informado pela funcionária que tinha que pagar “por fora” mais R$ 880,00 (quatrocentos e quarenta reais) em 3 cheques e providenciar um fiador.

Estranhando a necessidade deste pagamento extra, o autor tentou questionar o motivo da não inclusão deste valor nas boletas mensais de pagamento, não obtendo sucesso neste questionamento, no afã de adquirir o bem resolveu que iria pagar “esta diferença”,partindo então para providenciar o fiador.

O autor vive em união estável há 5 anos com a Sra. Maria Angélica (conforme comprovantes de residência em anexo) e juntos concordaram que a mesma seria a fiadora. Como possuía algumas restrições em seu cadastro de crédito, providenciaram os pagamentos, tiraram uma certidão de Nada Consta no Cartório e dirigiram-se até a loja para concretizar o recebimento do bem contemplado.

Foi então emitido o Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia com Pacto Adjeto de Fiança o qual foi assinado pelo autor e sua fiadora, levaram ao Cartório para reconhecimento por autenticada, exigência da Concessionária e retornaram a loja com a certeza da concretização do negócio.

Na loja foram atendidos pela funcionária de nome Marilda a qual colocou outras exigências demonstrando o desinteresse de entregar o bem contemplado.

Alegou que necessitava do aval do ex-marido da fiadora, pois a mesma ainda não tinha divorciado-se legalmente e diante da perplexidade da fiadora e do autor que alegaram viver em união estável há 5 anos e desconhecer o paradeiro do ex cônjuge, visto que a separação já ocorrera a longo tempo foram grosseiramente destratados, imediatamente a funcionária esbravejou ” Vamos encerrar por aqui” jogando todos os documentos sobre a mesa, como se a empresa não tivesse interesse em resolver as prováveis pendências, se é que ainda existentes.

O autor saiu da concessionária arrasado, deprimido, decepcionado com a forma como fora tratado, ressalte-se que completamente oposta a forma como foi tratado no momento da aquisição do consórcio quando foi tratado com cortesia e ofereceram-lhe todas as facilidades possíveis.

Diante do constrangimento sofrido, das despesas e de todo o desgaste o Autor não deseja mais receber o bem contemplado, querendo apenas ser indenizado pelos danos morais sofridos e restituído nas parcelas pagas.

IV – DA RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS

Em face do problemas sofridos pelo autor, requer sua desistência do grupo e o recebimento do valores pagos, o que se coaduna com as decisões jurisprudências:

CONSÓRCIO – RESTITUIÇÃO DE PARCELAS – DECISÃO CONDENATÓRIA A TERMO – Inobstante ainda não encerradas as atividades de grupo consorcial, viável decisão condenatória a termo, para que se opere a restituição das parcelas corrigidas, a partir dos respectivos dispêndios e acrescidas de juros, a partir do trigésimo dia do encerramento das atividades do grupo. Inteligência do art. 572 do CPC. (TARS – EI 192.167.567 – 8º GC – Rel. XXXXXXXXXXXX Leonello Pedro Paludo – J. 15.03.93) (RJ 190/93)

Realmente, data venia dos entendimentos contrários, não há nenhuma razão de ordem jurídica ou econômica que justifique a retenção das parcelas. "As cotas do consorciado retirante são repassadas e retiradas pela Administradora a terceiros, de forma que há o restabelecimento patrimonial do Grupo respectivo, principalmente porque o novo aderente repete a mesma quantia que o primeiro, mais as prestações que deixou de pagar, acrescidas das taxas de adesão e custeio de administração e o fundo de reserva" (CRJEC, Rec. 275/98, rel. XXXXXXXXXXXX José V. Ulisses Filho, j. 10.09.98, DJ 11.09.98).

A parcela que o consorciado paga à Administradora como contraprestação aos serviços por ela desenvolvidos, remunera toda a sua atuação voltada para a organização e administração do processo consortil, incluindo a responsabilidade pelo repasse da quota, daí porque lhe "compete ser diligente e capaz, de modo a superar eventual defecção, pois para isso é devidamente remunerada" (CRJEC, 3^ª Turma, Rec. 8853/97, Rel. XXXXXXXXXXXX Carlos Magno C. Sampaio, j. 17.09.98, DJ 18.09.98). De fato, as empresas têm que ter capacidade administrativa para prever essas desistências, adequando e organizando suas atividades em razão desses fatores, o que, em geral, não se mostra tão difícil, pois trabalham com estatísticas e cálculos atuariais, sendo perfeitamente possível atrair interessados em assumir a posição do desistente, na medida em que "nenhuma empresa administra grupo único; são inúmeros grupos de consorciados, cada um de ‘per si’ contribuindo, em última análise, para um fundo comum que constitui a própria essência da responsabilidade de cada administradora de consórcio" (CRJEC, 8^ª Turma, trecho do voto do XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo, no Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

É falsa, portanto, a idéia de que a retirada do consorciado desistente contribui para pôr em risco a continuidade das operações.

Em julgamento realizado na 3^ª Turma do CRJEC, foi reforçado o direito do desistente à devolução imediata, ao fundamento de que o fundo de reserva salvaguarda os interesses dos consorciados, diante da situação de desligamento de um deles, e que a retenção das parcelas pagas até o encerramento do grupo só beneficia a própria administradora, que permanece gerindo esses recursos, inclusive aplicando no mercado financeiro, tirando proveito econômico do patrimônio alheio (Rec. 238/98, rel. XXXXXXXXXXXX Demócrito Reinaldo Filho, j. 06.07.98, DJ 07.08.98). Com efeito, se não se permite a devolução imediata, a administradora continua gerindo as parcelas adiantadas pelo consorciado desistente, como integrantes do fundo patrimonial do grupo, e, portanto, delas descontando a taxa de administração, até o fim do consórcio, auferindo vantagem indevida, sem a contrapartida da efetiva prestação do serviço ao consorciado. A estipulação de prazo para restituição, assim, redunda em manifesto enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra.

Se não bastassem esses argumentos, a perfeita noção da realidade atual do mercado de consumo desmotivaria os que insistem em defender a retenção das mensalidades até o encerramento do grupo.

Os consorciados não desenvolvem relações entre si, mas tão somente com a empresa administradora, que oferece seus serviços no mercado, reúne os interessados, elabora os contratos (padrão), administra os recursos arrecadados, distribui e sorteia os bens, enfim, atua nitidamente como empresa prestadora de serviços, parte de uma típica relação de consumo. O consórcio como agrupamento de natureza cooperativista praticamente desapareceu, pois "sendo os consorciados meros clientes de uma empresa civil ou comercial, e não sócios uns dos outros, essa empresa é da espécie de falsa sociedade consorcial (Lei 5.768/71 e seu regulamento, Decreto 70.951/72)" (TJPE, 8^ª Câm. Cív., rel. Des. Napoleão Tavares, DJ 18.06.95). "A bem da verdade, é de constatar que o sistema de consórcio destinado à aquisição de veículos automotores, praticado no mercado nacional, encontra-se visceralmente vinculado ao fabricante, de modo que, mais representa uma forma de escoamento da produção do que mera associação de base coorporativista" (CRJEC, 3^ª Turma, rel. XXXXXXXXXXXX Carlos Magno Sampaio, ac. un., j. 28.09.98, DJ 25.09.98). "As grandes montadoras nacionais, e por que não dizer todas, administram os grupos, com subsidiárias consorciais, através de empresas constituídas para este fim" (CRJEC, 8^ª Turma, trecho do voto do XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo, no Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

Por outro lado, o recurso ao argumento de que a devolução imediata transformaria o contrato de consórcio em "operação financeira disfarçada", parece ser o mais frágil de todos os que se procuram antepor ao direito dos desistentes. Se alguém pensa que o desligamento traz vantagem ao consorciado, é porque desconhece totalmente os encargos contratuais que são impostos pelas empresas. O consorciado é fortemente penalizado por sua desvinculação prematura, através do percentual redutor, que muitas vezes alcança 15 ou até 20% do montante que lhe é devolvido. Como em todo negócio jurídico, o contratante que produz a quebra do ajuste contratual, trazendo insegurança e prejuízo para a outra parte, é legitimamente penalizado por meio de multa que pode ser prevista contratualmente. Não é diferente em relação ao consórcio, onde a administradora (fornecedor) tem a seu favor o mencionado percentual redutor, que funciona exatamente como cláusula penal, com a agravante de ser predisposta unilateralmente em contratos de adesão, facilitando ao predisponente o arbítrio na estipulação dos valores (percentuais) cobrados a título de multa. Além disso, o desistente não recupera a taxa de administração paga à Administradora, nem as parcelas correspondentes ao fundo de reserva e ao seguro. Em voto proferido em julgamento perante a 8^ª Turma do CRJEC, o XXXXXXXXXXXX João Bosco Gouveia de Melo calculou em média 25% o valor que o desconto chega a atingir incluídas todas essas deduções sobre o valor a ser devolvido (Rec. 581/98, DJ 28.11.98).

Existe ainda um último argumento, encontrado em alguns julgados, como obstáculo à devolução imediata das parcelas do consorciado desistente. Com esse fim, chega-se mesmo a invocar a própria regra do CDC, na parte em que prediz que a restituição das parcelas quitadas terá descontados os prejuízos que o desistente causar ao grupo (par. 2^º do art. 53). Argumenta-se que só é possível aferir os prejuízos no momento do seu encerramento, "quando é feito balanço final do plano e se têm elementos para fazer compensação entre as parcelas quitadas a restituir e os danos que o desistente causou ao grupo".

Não se pode concordar com esse ponto de vista quando se observa que o percentual redutor, antes mencionado, tem como uma de suas finalidades justamente prever o inadimplemento, sendo uma predeterminação das perdas e danos estabelecidos a priori, e constituindo uma compensação ao grupo dos prejuízos sofridos com o desligamento do desistente. Ou seja, ao cumprir sua função indenizatória, permite estimar previamente as perdas e danos resultantes do inadimplemento da avença, constituindo uma liquidação convencional e antecipada das perdas e danos. Por revestir a natureza de cláusula penal, tem, pois, a mesma função ambivalente, sendo concomitantemente reforço do vínculo obrigacional, por punir o inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas e danos.

É por reconhecer a natureza de cláusula penal ao percentual redutor, que sabemos fica facilitado o pagamento da indenização por perdas e danos, poupando o trabalho de provar judicialmente o montante do prejuízo e de alegar qualquer dano. Tanto assim, que o percentual redutor é em regra estabelecido de forma inversamente proporcional ao número de mensalidades adimplidas; quanto maior o número de parcelas quitadas, menor o percentual do desconto.

Se o consorciado paga multa contratual e arca com o preço do seguro para cobrir a hipótese do seu desligamento precoce, é admissível pretender-se puni-lo também com a retenção das mensalidades quitadas?

V – DO DANO MORAL

O autor efetivamente sofreu um abalo psíquico e emocional, visto que criou no meu âmago a expectativa de usufruir do bem contemplado, a qual foi brutalmente eliminada pela forma grosseira e displicente que foi tratado pela Segunda empresa Ré.

O dano moral tem sido objeto de debates intensos, em face do crescente número de demandas surgidas nos últimos tempos, prova inconteste da melhora no nível de conscientização da sociedade em relação aos seus direitos.

Enquanto por um lado já temos como ponto pacífico o fato de que o dano moral puro pode e deve ser indenizado, conforme orientação do próprio STF, a questão da fixação do quantum permanece nebulosa, porquanto faltam-nos parâmetros legais para tal mister.

Mais espinhosa se torna a questão no que se refere às ações movidas com amparo no Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, na falta de parâmetros legais, que de resto quedariam inúteis, pois cada caso de dano moral demanda uma análise cuidadosa e individual, é imperioso que se busque socorro na mais moderna e autorizada doutrina pátria, que em conjunto com a jurisprudência já fixou a forma ideal de quantificação do dano moral.

Cumpre, de logo, afastar qualquer forma de analogia, pois os parâmetros para a fixação do quantum da indenização por danos morais são pacíficos na moderna jurisprudência e na melhor doutrina. O valor deverá ser fixado levando em consideração as condições pessoais do Autor e do Réu. sopesadas pelo prudente arbítrio do XXXXXXXXXXXX, com a observância da TEORIA DO DESESTÍMULO, ou seja, o valor não deve enriquecer ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia. Não é outra a conclusão a ser adotada, em face do que abaixo se expõe, transcrito ipsis litteris do voto vencedor da Ilustríssima Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Dra. Fátima Nancy Andrighi, emérita doutrinadora no campo da responsabilidade civil, na Apelação Cível nº. 87.303/98 (Danos Morais – Eliomar de S. Nogueira versus UNIBANCO):

"Como já tive oportunidade de asseverar reiteradas vezes, a indenização por danos morais tem função diversa daquela exercida pela dos danos patrimoniais, não podendo ser aplicados critérios iguais para a fixação de seu quantum”

Assim preleciona o professor Carlos Alberto Bittar, litteris:

´… a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da fórmula danos emergentes e lucros cessantes (C. Civ., art. 1.059), AQUELES PROCURAM OFERECER COMPENSAÇÃO AO LESADO, PARA ATENUAÇÃO DO SOFRIMENTO HAVIDO. De outra parte, QUANTO AO LESANTE, OBJETIVA A REPARAÇÃO IMPINGIR-LHE SANÇÃO, A FIM DE QUE NÃO VOLTE A PRATICAR ATOS LESIVOS À PERSONALIDADE DE OUTREM.

É que interessa ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de respeito mútuo. Assim, em hipótese de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se, com a atribuição de pesadas indenizações, atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana.

VI – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto requer:

1. o deferimento do pedido de gratuidade de justiça;
2. a citação das empresas Ré para querendo contestar a presente, sob pena de revelia e confissão;
3. a procedência do pedido, condenando as empresas a restituir o valor pago até o momento da audiência corrigido monetariamente;
4. a condenação em danos morais no valor equivalente a 30 salários mínimos;
5. a inversão do ônus da prova, nos termos da lei consumerista;
6. a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente juntada de documentos, depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confissão, inclusive exame pericial;

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.800,00 (Dez mil e quatrocentos reais)

Nestes Termos

Pede Deferimento