[MODELO] AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [NOME DA CIDADE] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [ESTADO].

NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade com RG n° XX.XXX.XXX, inscrito no CPF/MF sob n° XXX.XXX.XXX-XX; residente e domiciliado à Rua XXX, n° XX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], vêm, por intermédio de seu advogado signatário, cujo endereço eletrônico é [endereço de e-mail do advogado], com endereço profissional à Rua XXXX, n° XXX, Bairro XXX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], local onde recebem citações e intimações, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONDENATÓRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE

em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal com representação jurídica à Rua […], n° […], Bairro […], CEP […], [Município], [Estado], pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O autor foi diagnosticado com a Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida (AIDS), em virtude de ser portador do vírus HIV, conforme faz prova os laudos e atestados médicos anexos. Infelizmente, por conta de seu quadro de saúde, não consegue exercer atividade laborativa e manter o seu sustento.

Diante disso, o autor entrou em contato com a agência do INSS no dia XX/XX/XXXX (DER), tendo agendado perícia médica presencial para o dia XX/XX/XXXX. O requerimento foi identificado sob o NB XXX.XXX.XXX-XX.

Na ocasião da perícia, muito embora o autor tenha comprovado, indubitavelmente, ser portador da doença acima elencada, a qual é responsável por sua incapacidade laborativa, o médico perito, concluiu pela sua capacidade, afirmando que ele possui condições de trabalhar, olvidando-se, porém, do enorme estigma social relacionado a essa doença.

Assim, Excelência, esta não é a melhor solução ao caso concreto, porquanto o autor de fato apresenta incapacidade laborativa em virtude da doença acima citada, e das condições sociais que o impedem de se manter no mercado de trabalho em igualdade de condições com outras pessoas saudáveis.

Portanto, verifica-se que o indeferimento do benefício pelo INSS afigura-se equivocado, o que merece ser retificado, conforme se passa a demonstrar.

2. DO DIREITO SUBJETIVO À APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PREVIDENCIÁRIA

A concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária é condicionada ao preenchimento de três requisitos: qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS; carência; e incapacidade total e permanente para o exercício da atividade habitual.

A diferenciação entre os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, como os próprios nomes já sugerem, se encontra na permanência da incapacidade. Nesse sentido, será devido o auxílio por incapacidade temporária naqueles casos em que a incapacidade, embora seja total, é apenas temporária, sendo possível o retorno às atividades em momento posterior.

Na impossibilidade de aferição do termo final da incapacidade, é devido o deferimento da aposentadoria por incapacidade permanente, em detrimento do auxílio por incapacidade temporária, considerando a natureza jurídica assemelhada das prestações, que se diferenciam, tão somente, no aspecto temporal.

Superado esse ponto, verifica-se que o autor faz jus à aposentadoria por incapacidade permanente, tendo em vista que não há quaisquer chances de melhora em seu quadro de saúde, pelo contrário. Constata-se ainda que o autor cumpre a todos os requisitos à concessão da benesse, consoante se demonstra.

2.1 DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA

A qualidade de segurado e a carência não são pontos controvertidos, uma vez que o autor exerceu atividade laborativa e contribuiu à Previdência Social durante toda a sua vida, sendo a sua última contribuição em XX/XXXX.

Desse modo, considerando que, na data de entrada do requerimento (DER), o autor já apresentava incapacidade para o trabalho e, igualmente, ostentava qualidade de segurado e a carência necessária, o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente é medida que se impõe.

2.2 DA INCAPACIDADE LABORATIVA

Como exposto, o autor é portador do vírus HIV e, muito embora tenha exercido atividade laborativa anteriormente, após seu último emprego, não conseguiu mais trabalhar, vindo a sobreviver de pequenos “bicos” que realiza e da ajuda de amigos e vizinhos.

Isso porque ainda há grande estigma social provocado pela doença do autor, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção dele no mercado de trabalho. Em que pese a perícia do INSS tenha concluído pela sua capacidade, é importante salientar o disposto na Súmula n° 78, da TNU, segundo a qual:

Comprovado que o requerente é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

No caso em tela, o autor reside em uma cidade pequena, com menos de 10.000 (dez mil habitantes), de modo que, quando soube de seu diagnóstico, a grande maioria dos habitantes também teve conhecimento desse fato, o que ocasionou grandes dificuldades ao autor em conseguir um trabalho para manter sua subsistência, já que ainda há muito preconceito com relação a essa doença.

O autor, durante toda sua vida, procurou trabalhar e se manter, contudo, considerando que exerce a função de pedreiro, de forma autônoma, não consegue mais trabalhar em obra alguma, já que as pessoas sentem receio de se contaminarem, ainda que haja muita informação sobre as formas de transmissão do vírus, muitas pessoas não se preocupam em chegar até essa informação.

Convergindo com esse argumento, a jurisprudência do TRF4:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ESPÉCIE NÃO SUJEITA A REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. PORTADOR DE HIV. ESTIGMA SOCIAL. COMPROVADO. PRESTAÇÕES INACUMULÁVEIS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A EXECUÇÃO. TEMA 1050 DO STJ. CUSTAS/TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. No entanto, não fica adstrito à perícia judicial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. A comprovação de que o estigma social associado ao quadro de saúde do segurado portador de HIV, ainda que assintomático, reduza consideravelmente ou inviabilize seu retorno ao mercado de trabalho, autoriza a concessão da aposentadoria por invalidez. 5. Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela. 6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006 (Temas 810 do STF e 905 do STJ). Adequação de ofício. 7. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 8. Tendo em conta que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (início da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Majoro, portanto, a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC). Eventual discussão acerca da "possibilidade de computar as parcelas pagas a título de benefício previdenciário na via administrativa no curso da ação na base de cálculo para fixação de honorários advocatícios, além dos valores decorrentes de condenação judicial" (Tema 1050 do STJ), deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior. 9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se: nas demandas propostas anteriormente a 15/06/2015, o disposto no art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, na redação dada pela Lei nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS; nas ações ajuizadas após 15/06/2015, a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais e revogou o Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85). Assim, o INSS está isento do pagamento de custas e da Taxa Única de Serviços Judiciais, mas obrigado a arcar com eventuais despesas processuais. 10. Reconhecido o direito da parte autora, impõe-se a imediata implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 497 do CPC/2015. 11. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir. (TRF4 5009815-93.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 17/05/2021) – Destacou-se.

Assim, em detrimento da conclusão da perícia administrativa do INSS, o autor faz sim jus ao benefício, tendo em vista que não consegue trabalhar, por puro preconceito e desinformação das pessoas, fato que ainda poderá ser comprovado por meio de oitiva de testemunhas que convivem com o autor, em audiência de instrução, o que ora se requer.

Não bastasse seu problema de saúde, o autor já se encontra com XX (escrever por extenso) anos de idade, o que dificulta, ainda mais, o exercício de sua atividade laborativa, haja vista que deve ser levado em consideração o caráter social dos benefícios, uma vez que, tendo o autor mais de 50 (cinquenta) anos de idade e um problema de saúde tão estigmatizado, dificilmente será contratado por alguém, já que as pessoas, certamente, optarão por empregar pessoa mais jovem e saudável.

Sendo assim, diante desse complexo quadro clínico do autor, nota-se que está totalmente incapaz para o desempenho de sua atividade laborativa habitual ou qualquer outra que lhe garanta a subsistência, o que fica demonstrado pela documentação médica anexa e restará devidamente corroborado por meio da prova oral a ser realizada nos autos.

Por essas razões, há de se concluir que o autor faz jus à prestação de aposentadoria por incapacidade permanente requerida, devendo, pois, ser retificado o ato denegatório do INSS, materializando-se, assim, a proteção previdenciária legalmente garantida.

3. DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OUTRO BENEFÍCIO NÃO PROGRAMÁVEL

Em se tratando de matéria previdenciária, a qual possui caráter de direito social da previdência e assistência social, consoante artigo 6°, da Constituição Federal de 1988, sendo esses direitos vinculados à concretização da cidadania e ao respeito do princípio à dignidade humana, é sabido que algumas formalidades legais podem ser mitigadas a fim de garantir uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando uma proteção eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários.

Nessa toada, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e fungibilidade dos pedidos, o autor requer, ainda que este não seja seu pedido principal, que, caso seja constatada incapacidade temporária, lhe seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária.

Do mesmo modo, caso a perícia médica judicial constate incapacidade parcial, porém permanente, fazendo jus o autor ao benefício de auxílio-acidente (neste caso, considerando suas patologias, de maneira geral, como acidente de qualquer natureza), desde já, requer-se a concessão de tal benesse.

Frisa-se que o princípio da fungibilidade é comumente utilizado nos casos de benefício por incapacidade, levando-se em consideração o caso concreto do autor e não, necessariamente, o pedido realizado nos autos, cabendo ao julgador a concessão daquele benefício que melhor se aperfeiçoa ao quadro fático, não sendo considerado tal ato julgamento extra petita.

Em convergência com esse entendimento é a jurisprudência recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. LESÃO NÃO CONSOLIDADA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 1. Tratando-se de benefício por incapacidade o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Diante da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, é possível a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, ainda que a denominação atribuída ao benefício seja diversa. 3. Hipótese em que, ausentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente – em especial as seqüelas decorrentes da consolidação das lesões do acidente – diante da constatação da necessidade de nova cirurgia, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. (TRF4, AC 5014597-12.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 09/10/2020)- Grifou-se

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. DOENÇA DEGENERATIVA. INCABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO ATENDIDOS. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES SOCIAIS. TERMO INICIAL. DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. SUPERVENIENTE. INTERESSE DE AGIR. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 3. Não tendo havido ocorrência acidentária, não há como conceder o benefício de auxílio-acidente, haja vista ser imprescindível que as sequelas que reduzem a capacidade de labor decorram de acidente de qualquer natureza. 4. O segurado portador de enfermidade que o incapacita ainda que parcial e permanentemente, sem possibilidade de recuperação e inviável reabilitação profissional, tem direito à concessão da aposentadoria por invalidez. 5. É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. 6. Ainda que tenha sido atestada a incapacidade laboral da parte autora em data superveniente ao seu requerimento administrativo, é possível que lhe seja concedido judicialmente o benefício por incapacidade, acaso preenchidos os demais requisitos. 7. O cancelamento/cessação ou indeferimento do benefício pelo INSS é suficiente para que o segurado ingresse com a ação judicial, não sendo necessário o exaurimento da via administrativa. 8. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento/cessação na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Todavia, no caso em comento, restou comprovada a incapacidade na data da perícia judicial. 9. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5025321-12.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/09/2020) – Grifou-se

Assim sendo, com base no princípio da fungibilidade e da dignidade da pessoa humana, o autor requer, subsidiariamente, que, caso não seja constatado o direito à aposentadoria por incapacidade permanente, que lhe seja deferido o benefício que melhor se enquadrar à sua situação fática.

4. DOS PEDIDOS

Por todo exposto, requer a Vossa Excelência

a) Determinar a citação da autarquia ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;

b) Realizar audiência de instrução, a fim de que possa ser comprovado o preconceito sofrido pelo autor, que não o permite concorrer em igualdade de condições com as demais pessoas no mercado de trabalho;

c) Julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: XX/XX/XXXX);

d) Subsidiariamente, pelo princípio da fungibilidade, não entendendo Vossa Excelência pela concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, que seja concedido ao autor o benefício que melhor se enquadra à sua situação fática (auxílio por incapacidade temporária ou auxílio-acidente), desde a DER, em XX/XX/XXXX;

e) Condenar o INSS a pagar, em única parcela, as prestações devidas, compreendidas entre a data do início do benefício e a data do efetivo pagamento, acrescidas de correção monetária e juros da mora;

f) Pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem em arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas.

g) O autor é pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de suportar as custas processuais sem o prejuízo de sua própria manutenção, motivo pelo qual requer, desde já, sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de hipossuficiência anexa.

Pretende-se provar o alegado com todos os meios de provas admitidos no direito, principalmente, oral e pericial, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.

Por fim, o autor informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.

Dá-se a causa o valor de R$ XXX (escrever por extenso), conforme planilha de cálculo anexa.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Cidade], [Sigla do Estado], XX de XXXX de 2023.

ADVOGADO

OAB