[MODELO] Ação cautelar para suspensão de exigibilidade do crédito tributário: nova modalidade introduzida pela LC 104/2012

Suspensão de exigibilidade do crédito tributário através de ação cautelar:

nova modalidade introduzida pela LC 104/2012

Petição de ação cautelar para suspensão de exigibilidade de crédito tributário, com base no novo art. 151, V, do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2012. A liminar foi deferida. A suspensão de exigibilidade do crédito tributário através de ações cautelares era, anteriormente, matéria altamente controvertida, não sendo aceita por vários tribunais federais (TRF 1ª R., 3ª T., AG 93.01.31787-7/MT, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ de 02/12/93, p. 52.423). Todavia, com o advento da Lei Complementar nº 104/2012, a questão ficou superada. Esta decisão é inovadora, contrariando entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, que, em decisão plenária, julgou estas formas de tributação inconstitucionais.

Elaborado por Júlio Nogueira , advogado tributarista em Salvador (BA), membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) e da International Fiscal Association (IFA).

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EXMº. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA _________________

______________________________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _____________________, com matriz sediada em ______________, na rua _______________________, por seu advogado infra firmado, constituído mediante procuração anexa (doc. 01), com escritório sito na Av. ______________________________________________, onde receberá todas as intimações e notificações, vem à presença de V. Exa. propor com base no art. 798 e seguintes do CPC; art. 5º, XXXV da CF/88 e art. 155, V, do CTN com nova redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2012, propor AÇÃO CAUTELAR INOMINADA (COM PEDIDO DE LIMINAR), contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), para suspender a exigibilidade do crédito tributário, como também para imediatamente ser retirado o nome do autor do CADIN enquanto perdurar a discussão judicial do débito e outrossim garantir o resultado útil da sentença a ser proferida em Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal que será proposta perante este MM. Juízo, com fundamento na matéria de fato e de direito articuladamente deduzida:

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01. ESCLARECIMENTOS INICIAIS

01.01. O autor é tradicional empresa de comércio varejista de bens de consumo que acaba de instalar setor interno, até então inexistente, destinado a participar de licitações e tomadas de preço com objetivo de vender, a entes governamentais e a outras pessoas jurídicas interessadas, os produtos com os quais trabalha.

Ocorre que apesar da autora obter todas as demais certidões necessárias, não pode e nem poderá habilitar-se nas Concorrências Públicas e Licitações realizadas (docs. anexos), uma vez que não tem obtido a Certidão Negativa de Débito – CND da Procuradoria da Fazenda Nacional, sob a alegação de existirem 04 processos administrativos no banco de dados da Procuradoria da Fazenda Nacional, e que tais restrições estariam impedindo a expedição da CND (doc. anexo).

Deste modo, informações colhidas junto a contabilidade do autor e da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apontam para graves equívocos.

No que diz respeito a inscrição e cobrança do processo administrativo nº __________________, cumpre ressaltar que o valor a ele relacionado já havia sido pago em época própria, razão pela qual a cobrança é totalmente indevida pelo que requer seja concedida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V, do CTN de acordo com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 104/2012, conforme será visto abaixo.

Já no que diz respeito aos processos administrativos nº _______________; ________________ e __________________, cumpre ressaltar que os valores a eles relacionados decorreram de compensação realizada através do autolançamento desde 12/95, por se tratar de tributo com alíquota já julgada inconstitucional pelo STF, como também por já terem sido tragados pela prescrição, razão pela qual a cobrança é totalmente indevida e extemporânea pelo que requer seja concedida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V, do CTN de acordo com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 104/2012, conforme será visto abaixo.

01.02. Deste modo, tendo em vista que encontram-se presentes no caso dos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, razão pela qual requer a concessão de liminar para:

a) Suspender a exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V, do CTN de acordo com as modificações introduzidas pela Lei Complementar nº 104/2012;

b) Ser expedida a CND (CTN, art. 205) ou a Certidão Positiva com efeitos de negativa (CTN, art. 206);

c) Ser imediatamente retirado o nome do autor do CADIN, inscrito em razão dos processos administrativos acima nominados, enquanto perdurar a discussão judicial do débito.

Demonstra o autor a presença do fumus boni iuris em razão de:

a) no Processo Administrativo nº ___________ decorrente do Auto de Infração nº _________ da SUNAB, tal órgão equivocou-se ao cominar 02 multas (R$ 1.500,00 + R$ 1.500,00 = R$ 3.000,00), quando o correto seria apenas 01 multa (R$ 1.500,00) como vem decidindo o STJ em casos análogos, pois "a seqüência de ilícitos da mesma natureza apurados em única autuação. Hipótese que deve ser aplicada apenas uma multa" (STJ, REsp 48180/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 20/05/96, p. 16688);

b) no Processo Administrativo nº _____________ a autora ao interpor recurso administrativo já lhe havia sido exigido o recolhimento de 50% do valor da multa (R$ 1.500,00 – doc. anexo), razão pela qual o crédito tributário encontra-se extinto por já ter sido verificada hipótese de pagamento (CTN, art. 156, I);

c) nos Processos Administrativos nº ____________; _____________ e _________________ foi realizada pelo autor a compensação no mês 12/95 através de autolançamento, na forma do art. 66, da Lei nº 8.383/91, em razão de nos meses de out/95 e nov/95 o PIS ter sido recolhido equivocadamente com base de cálculo maior e pela alíquota de 0,75% ao invés de 0,65% como determinavam os Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, e por isso a presente cobrança viola o art. 18, VIII, da MP nº 2.095-71, de 25/01/01 c/c art. 100, Parágrafo único, do CTN, que determina o cancelamento do respectivo lançamento e inscrição;

d) nos Processos Administrativos nº ____________; ________________ e _______________ não se pode negar a expedição de CND, pois é pacífico no STJ que, "em se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, o contribuinte tem direito a obter a certidão negativa de débito fiscal, quando aquele não tiver ocorrido, porquanto inexistente crédito tributário exeqüível." (STJ, REsp 250.239/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 30/05/00);

e) nos Processos Administrativos nº ________________; _____________ e ____________ já se realizou a extinção do crédito tributário através da incidência da prescrição (CTN, art. 156, V;

f) "inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes (CADIN), enquanto discute judicialmente o montante do débito, traz-lhe prejuízos, porquanto torna pública sua condição" enquanto pendente de discussão judicial (STJ, AG 347144, Rel. Min. Nancy Andrighi).

Ademais, demonstra o autor a presença do periculum in mora em razão de:

a) está potencializado o prejuízo que já sofreu o autor ao não conseguir participar de diversas concorrências, tomada de preço e convites (docs. anexos), por lhe ter sido negado pelo réu o fornecimento da CND.

b) se evidencia o iminente prejuízo que ainda pode vir a sofrer o autor, em decorrência de não obter do réu a expedição da CND para participar de mais de 10 licitações programadas para serem realizadas até o final do mês de fevereiro/2012 e março/2012.

c) a cobrança ilegal vem causando graves danos ao bom nome e ao crédito do autor na praça, o que por si só torna os danos irreversíveis;

d) Existirem "prejuízos decorrentes da inclusão do nome do autor nos cadastros de devedores inadimplentes, em virtude das restrições quanto ao crédito junto às instituições financeiras" (STJ, MC 002932, Min. Presidente do STJ);

e) se só reconhecida ao final, a liminar, não poderá reparar os danos causados.

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02. SUNAB. AUTUAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE 02 MULTAS. SEQUÊNCIA DE ILÍCITOS DA MESMA NATUREZA. INFRAÇÃO CONTINUADA. APLICAÇÃO DE APENAS 01 MULTA. PRECEDENTES DO STJ

02.01. No particular, observa-se que o Processo Administrativo nº __________ decorre do Auto de Infração nº __________ lavrado em 21/03/96 pela SUNAB.

Em verdade, o Auto de Infração nº _______ informa que o autor havia exposto ao público um conjunto de sofá 03 e 02 lugares e mesa de passar sem "manter afixado em lugar visível e de fácil leitura o preço de venda", como também por realizar a venda a prazo dos referidos produtos sem "manter a disposição do consumidor a indicação dos dados constantes no art. 3º da citada P. Super nº 04/94".

Desta forma, o Inspetor de Abastecimento da SUNAB ao classificar a conduta do ora autor pelo seu vesgo ponto de vista, terminou por entender que o então autuado havia cometido 02 infrações enquadradas respectivamente no art. 11, alíneas "c" e "n", da Lei Delegada nº 04/62, sendo que ambas foram apuradas em única autuação.

Posteriormente, a autora apresentou defesa não acatada pelo Delegado da SUNAB, que julgou subsistente o Auto de Infração arbitrando a multa em R$ 1.500,00 pelo descumprimento do art. 11, alínea "c" da Lei Delegada nº 04/62, e R$ 1.500,00 pelo descumprimento do art. 11, alínea "n" da Lei Delegada nº 04/62.

Inconformada com a decisão a autora interpôs Recurso Administrativo acompanhado da guia comprovando o recolhimento de 50% do valor da multa arbitrada, consoante exigido pelo art. 15 da Lei Delegada nº 04/62 c/c art. 41 do ANP aprovado pela Portaria SUNAB nº 286/91, ou seja, apresentou guia de recolhimento de R$ 1.500,00 (doc. anexo – fl. 27 do processo administrativo), para atender requisito de admissibilidade do referido recurso, que ao final foi negado provimento.

02.02. Todavia, o que se observa no caso dos autos é que os dois ilícitos possuíam a mesma natureza, em razão de serem consideradas "infrações seqüenciais violadoras do mesmo objeto da tutela jurídica e vinculadas, por afinidade, aos mesmos elementos factuais, constituindo comportamento de feição continuada, que devem estar sujeitas a uma única sanção, aplicada consoante a sua intensidade, reiteração e conseqüências danosas a economia popular" (STJ, REsp 60.648/PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 27.05.96, p. 17.813).

Ora, é lógico que só deve prevalecer uma única sanção, pois o comportamento era de feição continuada, pois como o autor havia exposto ao público um conjunto de sofá 03 e 02 lugares e mesa de passar sem afixar o preço de venda, por óbvio que também não haveria de afixar o preço e condições para as vendas a prazo.

Portanto, houve "seqüência de ilícitos da mesma natureza apurados em única autuação.", então, "deve ser aplicada apenas uma multa" (STJ, REsp 48180/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 20/05/96, p. 16688).

02.03. No particular, a jurisprudência unânime do STJ tem abonado a posição defendida pelo ora autor, como se observa dos julgados abaixo colacionados:

"administrativo. aplicação de penalidades pela SUNAB. Lei delegada n. 4/62. infrações continuadas. multiplicidade de autuações.

….

2. As infrações seqüenciais violadoras do mesmo objeto da tutela jurídica e vinculadas, por afinidade, aos mesmos elementos factuais, constituem comportamento de feição continuada, que devem estar sujeitas a uma única sanção, aplicada consoante a sua intensidade, reiteração e conseqüências danosas a economia popular(resp n. 20954).

3. Recurso provido. decisão unanime."

(STJ, 1ª T., REsp 60.648/PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 27.05.96, p. 17.813)

"administrativo. SUNAB. Infração continuada. aplicação de multa. jurisprudencia iterativa do stj. precedentes.

1. consoante entendimento pacifico nas duas turmas da 1a. seção desta corte, a infração continuada caracteriza-se pela seqüência de ilícitos da mesma natureza apurados em única autuação. hipótese em que deve ser aplicada apenas uma multa, com gradação equivalente a gravidade da transgressão.

2. recurso especial parcialmente provido."

(STJ, 2ª T., REsp 48.130/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 25.05.96, p. 16.688)

"recurso especial. Administrativo. SUNAB. Multa. lei delegada 4/62. continuidade das infrações. jurisprudencia pacificada. recurso não conhecido.

…

II – A jurisprudência desta corte e unanime em admitir que o conceito de infração continuada se caracteriza nas infrações semelhantes, cometidas pela mesma empresa na comercialização de um mesmo produto, ainda que contra diversas pessoas, e apuradas em uma so autuação, a merecer a aplicação de multa administrativa pela autoridade competente. precedentes.

III – Recurso não conhecido."

(STJ, 2ª T., REsp 11.132/PE, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ. 05/02/98)

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SUNAB. INFRAÇÕES CONTINUADAS

…

2. As infrações praticadas de forma sequenciada, com violação do mesmo objeto da tutela jurídica que a envolve, com relacionamento explicito com os fatos, estes apresentando-se como sendo da mesma natureza, devem ser tidos como praticados de forma continuada.

3. Precedentes, entre outros: a) REsp 11.375-0/PE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira (DJU de 05.09.1994) e REsp 52.589-6/PE, Rel. Min. Américo Luz (DJU de 06.02.1995).

4. Agravo Regimental improvido."

(STJ, 2ª T., AGA 126243/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ 09.02.98, p. 11)

02.04. No caso sub judice, como a SUNAB equivocou-se ao cominar 02 multas (R$ 1.500,00 + R$ 1.500,00 = R$ 3.000,00) numa mesma autuação, quando o correto seria apenas 01 multa (R$ 1.500,00) como vem decidindo o STJ em casos análogos, então, tem-se como devida apenas a quantia de R$ 1.500,00 em razão de apenas uma multa.

02.05. Malgrado tudo isto, como a autora ao interpor Recurso Administrativo recolheu 50% do valor da multa arbitrada, consoante exigido pelo art. 15 da Lei Delegada nº 04/62 c/c art. 41 do ANP aprovado pela Portaria SUNAB nº 286/91, ou seja, já recolheu R$ 1.500,00 (doc. anexo – fl. 27 do processo administrativo).

02.06. Assim, se o valor devido era apenas R$ 1.500,00 em razão das infrações cometidas serem de natureza continuada, e se por outro lado, o autor já recolheu R$ 1.500,00 ao interpor o Recurso Administrativo, então, o crédito tributário encontra-se extinto em razão do pagamento (CTN, art. 156, I).

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03. PIS. PAGAMENTO POR ALÍQUOTA MAIOR. INCONSTITUCIO-NALIDADE JÁ DELCARADA PELO STF. COMPENSAÇÃO. ART. 18, VIII, DA MP Nº 2.095-71

03.01. Cumpre ressaltar que os supostos débitos dizem respeito ao PIS – Cod. 8109 – do exercício de 1995, fato gerador 12/95.

Em verdade, a ora autora respeitando o princípio da segurança jurídica utilizou a alíquota prevista nos Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88 (0,65%) para recolhimento do PIS até o mês de novembro/95, tendo em vista a grande confusão legislativa instaurada no período.

Inobstante isto, foi detectado pela contabilidade que nestes estabelecimentos filiais nos meses de out/95 e nov/95 o PIS havia sido recolhido equivocadamente pela alíquota de 0,75% ao invés de 0,65% como determinavam os Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, e por isso foi realizada pelo próprio contribuinte no mês 12/95 a compensação através de autolançamento na forma do art. 66, da Lei nº 8.383/91, razão pela qual no que diz respeito ao fato gerador 12/95 o autora declarou o valor apurado, mas recolheu o remanescente após realizar a compensação do diferencial de alíquota que havia pago a maior nos meses de out/95 e nov/95, conforme se verifica de informação constante do campo 14 dos respectivos DARF’s do exercício 12/95.

Logo, se a compensação realizada no exercício 12/95 revestia-se de todas as formalidades legais (tributos da mesma espécie), tanto que fora sugerido pela própria fiscalização tal procedimento, então, verifica-se em verdade que o suposto débito lançado no processo administrativo em epígrafe diz respeito a uma cobrança da diferença de alíquota entre 0,65% e 0,75% do PIS relativo aos meses de out/95 e nov/95, compensada no exercício 12/95, que agora a Fazenda Nacional procura reaver.

Portanto, não se poderia falar em um suposto débito originado de diferencial de alíquotas do PIS entre 0,65% e 0,75% que impedisse a expedição de CND, uma vez que a Medida Provisória originalmente designada pelo nº 1.175/95 e agora designada pelo nº 2.095-71, de 25/01/01, que ainda não foi convertida em lei e vem sendo reeditada sistematicamente (MP do CADIN), no seu art. 18, VIII, é definitiva em determinar o cancelamento do lançamento e inscrição, bem como a dispensa da constituição de crédito da cobrança desse diferencial de alíquotas, como se vê:

"Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

…………………..

VIII – à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;"

Assim, tendo em vista que o art. 18, VIII, da Medida Provisória nº 2.095-71, de 25/01/01, interdita atos que visem a cobrança do diferencial de alíquotas do PIS, e ainda manda o cancelamento de tais atos, razão pela qual evidencia que a negativa de determinar a expedição de CND em função desses processos é totalmente ilegal e representa abuso de poder, além de violação ao art. 100, Parágrafo único, do CTN, uma vez que a autora estava em plena observância das normas complementares das leis, o que "exclui a imposição de penalidades".

03.02. Por outro lado, cumpre ressaltar que o autor além de tudo isto ainda peticionou administrativamente para as autoridades competentes pelo exame da legalidade da inscrição reafirmando a legitimidade e legalidade do procedimento de compensação do PIS pago por suas 03 filiais em razão de aplicação de alíquota maior, como se observa dos documentos anexos.

Particularmente, com relação ao Processo Administrativo _______________, cumpre ressaltar que a própria Receita Federal já acatou a justificativa da autora desde set/2000, conforme parecer anexo, reconhecendo a legalidade do procedimento de compensação realizado, mas devido aos grandes expedientes burocráticos notoriamente conhecidos até hoje ainda não foi realizado o cancelamento da inscrição em dívida ativa, o que a autora vem aguardando para os próximos dias.

Como os outros Processos Administrativos ________________ e ____________ tratam da mesma matéria (compensação de PIS pago a mais em razão de aplicação de alíquota maior), qualquer pessoa bem governada concluirá que é uma questão de tempo a própria administração reconhecer a legalidade do procedimento de compensação utilizado pelo autor, como já reconheceu no Processo Administrativo _____________________.

Assim não fosse não há que se falar em débito a título de PIS no caso dos autos.

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04. FORNECIMENTO DE CND. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE JÁ DECLARADA PELO STF. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE

04.01. Por outro lado, mesmo se assim não fosse, ainda assim a automática inscrição do suposto débito na dívida ativa proveniente de compensação de alíquota de tributo sujeito a lançamento por homologação já declarada inconstitucional pelo STF é ilegal, como também é ilegal a negativa de fornecimento de CND ao autor em razão desta compensação, conforme inúmeros precedentes do STJ:

"TRIBUTÁRIO – DÉBITO PREVIDENCIÁRIO – TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO LANÇAMENTO – CRÉDITO INEXIGÍVEL – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – FORNECIMENTO DEVIDO.

É pacífico o entendimento desta Colenda Corte que, em se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, o contribuinte tem direito a obter a certidão negativa de débito fiscal, quando aquele não tiver ocorrido, porquanto inexistente crédito tributário exeqüível.

Recurso a que se nega seguimento, com arrimo no art. 577, caput, do C.P.C., por estar em confronto com a jurisprudência dominante deste eg. Tribunal.

Decisão

Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, visando à reforma de v. acórdão que restou assim ementado, in verbis:

"TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO.

I – FALTA DE HOMOLOGAÇÃO FORMAL.

1. Tratando-se de tributo sujeito a regime de lançamento por homologação, ou seja, se o tributo é daqueles a que a legislação tributária atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa (artigo 150 do CTN), só se tem por definitivamente constituído o crédito tributário após a homologação do pagamento realizado (ou, se for o caso, da compensação efetivada), quando então poderá o Fisco, em constatando alguma diferença a menor, ou se inexistente o pagamento, proceder ao lançamento de ofício dessa diferença.

2. Se é pelo lançamento que o crédito tributário é constituído, sem ele não há falar em débito, afigurando-se, por isso mesmo, ilegal e abusiva a recusa da autoridade administrativa em expedir CND. Antes do lançamento existe apenas uma obrigação fiscal, despida de exigibilidade.

(omissis)."

Alega o ora Recorrente, em suma, ter o acórdão acoimado violado o art. 1º, da Lei n. 1533/51; e, os arts. 150, 160, 161 e 205, do CTN, ao argumento de que "como a própria lei instituidora de tributo sujeito a regime de lançamento por homologação fixa o tempo de pagamento, deve o contribuinte pagar a obrigação no prazo legal, porque, não o fazendo, estará sujeito a todas as sanções legais".

O entendimento adotado pelo aresto malferido está em harmonia com o posicionamento desta Colenda Corte de Justiça sobre o tema. Em se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, o contribuinte tem direito a obter a certidão negativa de débito fiscal, quando aquele não tiver ocorrido, porquanto inexistente crédito tributário exeqüível.

Precedentes: REsp n. 218.810/SC; REsp n.240.354/SC, dentre inúmeros outros.

Forte em tais razões, NEGO SEGUIMENTO ao recurso, com arrimo no art. 557, caput, do C.P.C., por estar em confronto com a jurisprudência dominante deste Colendo Tribunal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 22 de maio de 2000.

MINISTRA Nancy Andrighi, Relatora"

"TRIBUTÀRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO – CERTIDÃO NEGATIVA.

Em se tratando de tributo sujeito a lançamento, enquanto este não se verificar, o contribuinte tem direito a certidão negativa de débito fiscal – eis que não existe, ainda, crédito tributário exeqüível".

(REsp. 98.353; PRIMEIRA TURMA; D.J. de 16.12.1996; Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros; na mesma ordem de decidir, o REsp. 127.375, D. J. de 02.03.1998)

"TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE CND. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEIS 8.383/91, 9.212/91, 9.032 e 9.129, DE 1995.

1. A Lei 8.383/91 autoriza o contribuinte a efetuar a compensação de tributos e contribuições federais pagos indevidamente ou a maior com exações da mesma espécie.

2. O contribuinte tem direito ao fornecimento da certidão negativa de débito se a recusa da autoridade administrativa funda-se em compensação entre crédito resultante de lei declarada inconstitucional, como é o caso da contribuição previdenciária sobre o pró-labore de administradores e autônomos. Precedentes do STJ.

3. Os recolhimentos anteriores à edição das Leis 9.032 e 9.129, de 1995, que alteraram o art. 89 da Lei 8.212/91, não se sujeitam às exigências nelas estabelecidas. 4. Recurso especial conhecido, porém, improvido." (REsp. 173.822; SEGUNDA TURMA; D.J. de 12.04.99; Rel. Ministro PEÇANHA MARTINS)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGATIVA DEOFENSA AO ART. 535 DO CPC. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ART. 205 DO CTN. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIREITO A EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. 1. Não há violação ao art. 535 do CPC quando o colegiado de origem aprecia todas as questões que lhe são remetidas por força do Princípio do Tantum Devolutum Quantum Appellatum. 2. Na hipótese de tributo lançado por homologação, enquanto não houver lançamento constituído, não pode ser negada ao contribuinte, expedição de certidão negativa de débito fiscal. Precedentes.3. Recurso especial conhecido e improvido. Decisão unânime." (REspn° 206.776-SC, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ 30.08.99, pág. 46).

04.02. Assim, no caso em exame não pode ser negado ao autor a expedição da CND.

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05. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOVA MODALIDADE INTRODUZIDA PELA LC 104/2012

05.01. Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104, de 10/01/2012, foram criadas várias modificações ao CTN, entre as quais a adição do inciso "V" que acresce a hipótese de "concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial".

Portanto, agora com a Lei Complementar nº 104/2012 ficou de vez explicitado que além da hipótese de suspensão em razão de liminar em mandado de segurança, também poderá ocorrer nas hipóteses de "concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial".

Em verdade, muito se discutia na doutrina a respeito da taxatividade do art. 151 do CTN, inclusive sobre a possibilidade ou não da suspensão da exigibilidade do crédito tributário através de liminar em medida cautelar e antecipação de tutela. Entretanto, com a inovação legislativa trazida pela Lei Complementar nº 104, a discussão passou a ser estéril e sem sentido.

No particular, a Lei Complementar nº 104/2012 está vazada nos seguintes termos:

"Art. 1º A lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, passa a vigorar com as seguintes alterações:

…..

"Art. 151

………………………

V- a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;"

Assim, como na presente ação cautelar contém pedido de concessão de liminar para viabilizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, então, há que se utilizar do art. 151, V, do CTN, acrescido pela Lei Complementar nº 104/2012 para tal finalidade, na forma acima pleiteada.

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06. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E TRF 1ª REGIÃO. É INCABÍVEL A INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO CADIN ENQUANTO A DÍVIDA ENCONTRA-SE PENDENTE DE DISCUSSÃO JUDICIAL

06.01. Já no que diz respeito o pedido de retirada do nome do autor do CADIN através de cautelar antecipatória de discussão judicial a ser subseqüentemente levado a efeito através da ação principal (Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal), cumpre ressaltar que a jurisprudência do STJ já foi pacificada neste sentido, como se vê:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES (SERASA. CADIN E SPC). AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO ESPECIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL HARMÔNICA COM O ACÓRDÃO ESTADUAL.

I – É lícito ao devedor, por medida cautelar antecipatória, evitar a inscrição de seu nome em cadstros de inadimplentes enquanto discutir o valor do débito na ação principal a ser subsequentemente movida. Circunstância que, se de um lado evita publicidade negativa em torno do nome do autor na pendência do litígio, de outro não obsta a que o banco promova a cobrança da dívida pela via própria."

(STJ, 4ª T., Ag nº 278.280-PI, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 21.08.00; cópia anexa)

Neste mesmo sentido vide cópias anexas dos seguintes acórdãos: AG 347.144, Rel. Min. Nancy Andrighi; MC 002932, Presidente do STJ; MC 002353, Presidente do STJ; REsp 212.992, Rel. Min. Nilson Naves; REsp 275.434, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; REsp 217.629, Rel. Min. Barros Monteiro.

"Ação Revisional. Dívida em Juízo. Cadastro de Inadimplentes. SERASA, SPC, CADIN. Inscrição. Inadequação. Precedentes do Tribunal. Antecipação de Tutela e Processo Cautelar. Recurso Especial. Prequestionamento Súmula/STF. Enunciado nº 284. Matéria Fática. Reexame. Inviabilidade na Instância Especial. Recurso Desacolhido.

I – Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando a dívida em juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos controladores de créditos."

(STJ, 4ª T., REsp nº 180.665-PE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03.11.98, Cópia anexa)

06.02. De igual modo, a jurisprudência do TRF 1ª Região, também foi pacificada no mesmo sentido, como se observa:

"PROCESSO CIVIL – CAUTELAR – LIMINAR – INSCRIÇÃO NO CADIN – MP N. 1.490/96.

1 – …

2 – Precedentes do STJ e deste TRF e do TRF da 4ª Região no sentido de que, estando o débito sub judice, não pode o devedor ser inscrito no cadastro de inadimplentes."

(TRF 1ª R., 4ª T., AG 1998.01.00.057427-7/MT, Rel. Juíza Eliana Calmon, DJ 19/03/99, p. 524)

Neste mesmo sentido: AG 1998.01.00.069085-0/MT, Rel. Juiz Olindo Menezes.

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07. FUMUS BONI JURIS

07.01. Partindo-se do suposto que o fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito invocado, que será examinado aprofundamente em termos de certeza quando do julgamento a final. No caso em exame, verifica-se, pois, presente tal requisito uma vez que o direito invocado se fundamenta nos seguintes argumentos:

a) no Processo Administrativo nº _____________ decorrente do Auto de Infração nº _________ da SUNAB, tal órgão equivocou-se ao cominar 02 multas (R$ 1.500,00 + R$ 1.500,00 = R$ 3.000,00), quando o correto seria apenas 01 multa (R$ 1.500,00) como vem decidindo o STJ em casos análogos, pois "a seqüência de ilícitos da mesma natureza apurados em única autuação. Hipótese que deve ser aplicada apenas uma multa" (STJ, REsp 48180/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 20/05/96, p. 16688);

b) no Processo Administrativo nº __________ a autora ao interpor recurso administrativo já lhe havia sido exigido o recolhimento de 50% do valor da multa (R$ 1.500,00 – doc. anexo), razão pela qual o crédito tributário encontra-se extinto por já ter sido verificada hipótese de pagamento (CTN, art. 156, I);

c) nos Processos Administrativos nº ___________; ______________ e ____________ foi realizada pelo autor a compensação no mês 12/95 através de autolançamento, na forma do art. 66, da Lei nº 8.383/91, em razão de nos meses de out/95 e nov/95 o PIS ter sido recolhido equivocadamente a maior pela alíquota de 0,75% ao invés de 0,65% como determinavam os Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, e por isso a presente cobrança viola o art. 18, VIII, da MP nº 2.095-71, de 25/01/01 c/c art. 100, Parágrafo único, do CTN, que determina o cancelamento do respectivo lançamento e inscrição;

d) nos Processos Administrativos nº ___________; ____________ e _________________ não se pode negar a expedição de CND, pois é pacífico no STJ que, "em se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, o contribuinte tem direito a obter a certidão negativa de débito fiscal, quando aquele não tiver ocorrido, porquanto inexistente crédito tributário exeqüível." (STJ, REsp 250.239/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 30/05/00);

e) nos Processos Administrativos nº ______________; _______________ e _______________ já se realizou a extinção do crédito tributário através da incidência da prescrição (CTN, art. 156, V);

f) "inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes (CADIN), enquanto discute judicialmente o montante do débito, traz-lhe prejuízos, porquanto torna pública sua condição" enquanto pendente de discussão judicial (STJ, AG 347144, Rel. Min. Nancy Andrighi).

Portanto, presente se torna o fumu boni iuris.

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08. PERICULUM IN MORA

08.01. O autor a presença do periculum in mora em razão de:

a) está potencializado o prejuízo que já sofreu o autor ao não conseguir participar de diversas concorrências, tomada de preço e convites (docs. anexos), por lhe ter sido negado pelo réu o fornecimento da CND.

b) se evidencia o iminente prejuízo que ainda pode vir a sofrer o autor, em decorrência de não obter do réu a expedição da CND para participar de mais de 10 licitações programadas para serem realizadas até o final do mês de fevereiro/2012 e março/2012.

c) a cobrança ilegal vem causando graves danos ao bom nome e ao crédito do autor na praça, o que por si só torna os danos irreversíveis;

d) Existirem "prejuízos decorrentes da inclusão do nome do autor nos cadastros de devedores inadimplentes, em virtude das restrições quanto ao crédito junto às instituições financeiras" (STJ, MC 002932, Min. Presidente do STJ);

e) se só reconhecida ao final, a liminar, não poderá reparar os danos causados.

Por outro lado, cumpre observar que no caso sub judice além do perigo genérico de dano jurídico, também se faz presente o perigo de dano derivado da mora da emanação da providência definitiva, que teria o condão de ser considerada em si mesma como uma provável causa de dano (CALAMANDREI – Introduccione allo studio sistematico dei provimenti cautelari, Pádua, 1936, p. 42).

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09. DO PEDIDO DE LIMINAR

09.01. Diante do acima exposto, requer a concessão de LIMINAR inaudita autera parts, para determinar a:

a) Suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dos Processos Administrativos __________, ___________, ___________ e _____________, na forma do art. 151, V, do CTN de acordo com as modificações introduzidas pela Lei Complementar nº 104/2012;

b) Expedição da CND quanto à dívida ativa da União (CTN, art. 205), ou a Certidão Positiva com efeitos de negativa quanto à dívida ativa da União (CTN, art. 206);

c) Imediata exclusão do nome do autor do CADIN, inscrito em razão dos processos administrativos acima nominados, enquanto perdurar a discussão judicial do débito.

Requer seja notificado desta decisão o réu no endereço abaixo mencionado.

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10. DO PEDIDO – REQUERIMENTOS

10.01. Por todo o exposto, a autora pede:

a) sejam os réus citados para no prazo de lei contestarem o feito.

b) seja julgada procedente a ação mantendo-se a liminar com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário e determinar a expedição da CND e que o nome da autora seja retirado do CADIN, até o julgamento final do processo principal.

c) Em conformidade com o exposto requer seja notificada e citada o réu através do seu representante legal com seguinte endereço: ___________________________________;

d) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive juntada de documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, entre outras.

Dá se à causa exclusivamente para efeito de pagamento de custas o valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.