[MODELO] Ação Cautelar Inominada – Revisão Não Efetuada pelo INSS

Modelo de ação cautelar inominada para revisão não efetuada pelo INSS.

EXMO(A) SR(A) DR.(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __________________________

_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na rua _______, Comarca de _____ -, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V.Exa. para propor a presente

AÇÃO CAUTELAR

INOMINADA

em face do Instituto Nacional do Seguro Social _ INSS, autarquia federal com superintendência nesta cidade, na Rua …., nº …., através de seu representante legal, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor:

I- DOS FATOS

O requerente é aposentado pelo INSS e teve o pagamento de seu benefício iniciado em 23 de dezembro de 10000002.

Ocorre, porém, que a sua renda inicial foi calculada, em virtude do art. 2000, da Lei nº 8.213/0001, sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição.

Segundo o disposto no art. 26, da Lei nº 8.870/0004, o requerente tem direito, assegurado pela lei, de ter revisto o benefício que recebe: "Art. 26 – Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 10000001, com data de início entre 05 de abril de 10000001 e 31 de dezembro de 10000003, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no parágrafo 2º do art. 2000 da referida Lei, serão revistos a partir da competência de abril de 10000004, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão."

Portanto, como é de fácil visualização, o requerente é passível de ser enquadrado no caso apresentado pelo artigo mencionado, tendo seu benefício revisado, incorporando-se a este a diferença citada. Senão vejamos, o cálculo realizado sobre o salário-de-benefício foi inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição; e o seu benefício foi concedido em data de dezembro de 10000002, ou seja, dentro dos limites temporais estabelecidos na lei.

O que deve ser destacado, também, é que esta revisão deveria ter sido realizada pela própria autarquia-requerida, já a partir de junho de 10000004, fato que até a presente data não ocorreu devido à negligência da autarquia em questão,ocasionando prejuízos ao direito do requerente.

DA CAUTELARIDADE

"Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é da antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio".

Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque, isto é objetivo do processo principal e não do cautelar.

Para a tutela cautelar, portanto, basta " a provável existência de um direito " a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o "FUMUS BONI IURIS" isto é, "no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal".

Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI que a declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal; " para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímel, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar".

Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim" uma tutela ao processo ", a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade prática.

Assim, o fim do processo cautelar é " evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo".

Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva à verossimilhança do direito substancial da parte. (Humberto Theodoro Júnior, in Obra Processo Cautelar, 000ª Edição, 100087, Ed. Universitária de Direito, págs. 73 e 74).

PERICULUM IN MORA

"Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela". E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.

Ao tratar do poder geral de cautela (art. 70008), nosso Código fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento da lide – que é ocorrência anterior ao processo.

A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de " probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal ".

Para LOPES DA COSTA, " o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a eventualidade ". E explica : "possível é tudo, na contingência das cousas criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens".

O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende , apoiado nas regras de experiência comum ou da experiência técnica.(Humberto Theodoro Junior, in obra Processo Cautelar, 000a. Edição, 1.00087, Ed. Universitária de Direito, págs. 77 e 78).

Na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, necessário demonstrar-se o Fumus Boni Iuris e o Periculum in Mora de forma conjunta e articulada. De toda exposição factual ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar, senão vejamos:

CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE

a) – A fumaça do bom direito consiste na cristalina exposição ora realizada, onde se demonstra a ofensa ao disposto no art. 26, da Lei nº 8870/0004, com relação ao benefício do requerente, que ficou à mercê da boa vontade da autarquia-requerida, cuja obrigação estabelecida no mencionado artigo não foi cumprida. O ora requerente tem direito à revisão e incorporação da diferença apurada ao benefício que recebe, uma vez que isto é oriundo de determinação legal.

b) O perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado justo receio do requerente de ver-se na contingência de não dispor de meios para suprir suas necessidades básicas, bem como de que esta situação se perdure por tempo indeterminado. Isto porque cada vez mais tem sua condição de vida dificultada, observando a cada dia uma redução no seu poder aquisitivo, o que compromete seu sustento. Portanto, a demora na prestação jurisdicional agravaria muito sua situação, originando a ele perdas de grande monta.

DA CAUÇÃO

O requerente não possuI bens e sequer condições financeiras para oferecer caução, entretanto, todas as medidas liminares não estão condicionadas a obrigatoriedade da prestação de caução. O próprio artigo 804 do CPC faculta ao juiz o poder de determinar tal medida, "e somente a determinará quando existir imprecisão dos elementos de convicção produzidos pelos requerentes, ou seja, não propiciar ao juiz a segurança mínima para convencer-se da inteira procedência da pretensão cautelar "in limine litis". (Humberto Theodoro Júnior, pág. 138, processo cautelar, 4º edição).

Portanto, no caso em tela, os elementos de convicção são patentes, face aos documentos acostados e a própria situação irregular em que se encontra o requerido em relação ao recebimento do benefício revisado, de acordo com a lei.

DA LIDE

Após a apreciação da presente ação cautelar e da concessão e efetivação do pedido liminar, o requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária de revisão de benefício.

DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência seja determinado:

a) liminarmente, "inaudita altera pars", a revisão dos benefícios recebidos pelo requerente, com a aplicação da diferença no cômputo real do salário-benefício que irá receber, determinando o pagamento imediato das parcelas vencidas (mês a mês), desde a data da concessão do benefício (abril/0004) até a data de hoje; devidamente acrescidas de juros e correção monetária;

b) após deferida a liminar seja determinada a citação da Autarquia Requerida, situada na Rua …., nº …., na pessoa de seu representante legal e ao julgar o mérito da presente ação cautelar, dê pela sua inteira procedência condenando a autarquia nos ônus admissíveis na espécie;

Requer, outrossim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, tais como testemunhal, pericial e documental.

Requer finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentar da pretensão dos autores, nos termos da legislação em vigor.

Dá-se à presente causa, para os efeitos legais, o valor de R$…………………………

N. Termos,

P.E. deferimento.

_____________, _____/________/ 200__

__________________________

Adv.