[MODELO] AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – Pedido de Liminar – Equívocos e irregularidades nos autos de infrações – Demonstração de incoerência na base de cálculo – Contrariedade ao sistema tributário

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ ª VARA FAZENDA DE SÃO PAULO

(nome e qualificação do autor), brasileiro, casado, residente na Rua ……………………., Vila………, São Paulo/SP, por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c PEDIDO DE LIMINAR em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua Pedro Américo, 32, 6º, Centro, São Paulo/SP, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

I – DOS FATOS

O autor foi surpreendido ao receber em seu domicílio vários autos de infrações e intimações de lançamentos e multas aplicados pela ré, a qual fundamenta os mesmos com diversas irregularidades tributárias eventualmente praticadas pelo autor, como recolhimento a menor de ISS, fora do prazo legal, emissão de documentos fiscais em desacordo com o regulamento, extravio de documentos fiscais, adulteração ou fraude de documentos, não-escrituração do livro fiscal adequadamente. Somando o total dos lançamentos tributários do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – temos que pretende a ré cobrar do autor a quantia de R$ 31.150,04 (trinta e um mil cento e cinqüenta reais e quatro centavos), conforme se vê nos autos anexos (docs. 02/15).

Todavia, os lançamentos e multas aplicados pela ré são indevidos e, no mínimo, equivocados, vez que não correspondem à realidade tributária e patrimonial do autor, pois verifica-se nos autos referidos que a ré estimou os valores utilizados por ela na base de cálculo indicada nos autos de infrações, onde estimou valores de até R$ 4.842,12, R$ 2.421,06, R$ 7.256,16, etc., variando os valores sempre nesta média, aproximada.

Acontece que os agentes fiscais da agravada não tomaram o devido cuidado de fiscalizar adequadamente a vida financeira e tributária do agravante, pois trata-se o mesmo de um pequeno marceneiro, com um humilde estabelecimento localizado num bairro de classe média baixa, nesta capital, com faturamento mensal de aproximadamente R$ 600,00, R$ 800,00, R$ 600,00, R$ 300,00, R$ 250,00, R$ 200,00, etc., sendo que há meses sem sequer faturar um serviço, conforme se vê nos “REGISTROS DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS PRESTADOS” (docs. 17/73, fls. 40/96).

Nota-se que os registros de notas fiscais de serviços prestados foram corretamente contabilizados pelo agravante, eis que o mesmo lançou no livro supra-referido os respectivos valores de serviços prestados, conforme se compara e vê nas notas fiscais anexas.

Ainda, demonstrando a boa-fé do agravante, notamos que o mesmo sempre recolheu corretamente o imposto sobre serviço, conforme se vê nos “DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS – DARM” já juntados.

Comparando os valores lançados no Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados com as notas fiscais e documentos de arrecadação de tributos mobiliários, veremos que todos os valores conferem um com o outro, demonstrando que o agravante efetuou os devidos lançamentos e respectivos pagamentos, não tendo nada a dever para a agravada.

Acontece que a agravada contrariou o princípio tributário e constitucional da base de cálculo, a qual deve ser composta por valor certo e correlacionado com o fato gerador do imposto, não permitindo ao Fisco que venha a estimar a base de cálculo sem critérios materiais.

Temos que uma das funções da base de cálculo é medir as proporções reais do fato gerador do tributo, e relaciona-se necessariamente àquele, pois o comportamento tributário do contribuinte é medido de acordo com o seu comportamento relacionado ao fato gerador. Logo, o valor a ser composto na base de cálculo precisa ter coerência com o fato gerador do imposto sobre serviço. E se assim o é, os valores estimativos lançados pela agravada não correspondem ao fato gerador do imposto incorrido pelo agravante, contrariando portanto todo o sistema constitucional e infralegal tributário.

É oportuno trazer à baila ensinamentos do Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC – Paulo de Barros Carvalho1, a saber:

“Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na conseqüência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma.”

O Professor Roque Antônio Carrazza aponta mais um:

“O tipo tributário é revelado, no Brasil, após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Assim, a Lei das Leis, ao discriminar as competências tributárias das várias pessoas políticas, estabeleceu, igualmente, as bases de cálculo in abstracto possíveis dos vários tributos federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g. a renda líquida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v.g, o valor venal da propriedade); se o atributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v.g., o valor dos serviços prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, até porque a base de cálculo e a hipótese de incidência de todo e qualquer tributo devem guardar sempre uma relação de inerência. Em suma, a base de cálculo há de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária.”2 (grifo nosso)

A base de cálculo de todos os tributos vinculados ou não vinculados deve ser a perspectiva dimensível da hipótese de incidência (Geraldo Ataliba); no caso do imposto sobre serviço deve ser o valor cobrado pela execução de um serviço, no caso do autor, do serviço de marceneiro.

Conforme se vê em toda contabilidade do agravante (todos os anos constantes dos autos de infrações), o mesmo lançou e recolheu o imposto sobre serviço com base no seu faturamento decorrente dos serviços prestados, não tendo omitido quaisquer informações fiscais. De tal sorte que, ao contrário do que aponta a agravada nos autos números 64110907, 64110419, 64110508, 64110567,64110583, 64110605, 64110621 64110630, recolheu todos os valores correspondentes ao fato gerador e base de cálculo, no prazo previsto na legislação do ISSQN.

Nota-se também, nos documentos juntados, que a contabilidade fiscal do agravante foi elaborada todos estes anos nos termos da legislação tributária e que não extraviou quaisquer documentos fiscais e, muito menos, adulterou ou fraudou os documentos fiscais previstos em regulamentos, como quer fazer demonstrar equivocadamente a agravada, de tal sorte que também improcedem as multas previstas nos autos de infrações números 64110338, 64110389, 64110370, 64110354.

II – CAUSA DE PEDIR

Os lançamentos tributários do imposto sobre serviços de qualquer natureza e as multas respectivas, constantes dos autos de infrações acima não podem prosperar, devendo ser declarados nulos por V. Exª, vez que a ré definiu as bases de cálculos dos impostos ora cobrados por estimativa, deixando de considerar a verdadeira situação fiscal do autor que tem faturamento humilde e que passa longe do pretendido pela ré, e, ainda, por não respeitar os princípios constitucionais da legalidade, da segurança jurídica e da capacidade tributária.

III – DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE

Conforme narrado nos itens acima e com os documentos acostados aos autos, ficou demonstrado que a agravada deixou de observar o artigo 7º da Lei Complementar (federal) n. 116, de 31 de julho de 2003, que afirma: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, bem como o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que define base de cálculo idêntica à da nova Lei acima.

Percebe-se, pois, que a agravada, na verdade, deixou de aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o qual dispõe que: “A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade” (sic!).

Vale dizer que todo ato praticado pela Administração Pública tem que ser previsto em lei, de tal forma que podemos afirmar que a legislação municipal da agravada vem a complementar Lei Complementar n. 116/03, cujas disposições não poderiam ser inobservadas por parte da agravada que veio a infringir o artigo 37 da Constituição Federal.

Nesse sentido, vale registrar os ensinamentos do Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 13ª Edição, Editora Malheiros, p. 311 e 313, a saber:

“Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direito inglês.

Nos aludidos versículos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartição do exercício do Poder, isto é, o de evitar que os Poderes Públicos se concentrem em um ‘mesmo homem ou corpo de principais’, para usar das expressões do próprio Montesquieu, cautela indispensável, porquanto, no dizer deste iluminado teórico: ‘é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai até que encontre limites.’

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Disse Fritz Fritz Fleiner: ‘Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições.” O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queirós proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: ‘A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categoria legais’. Ou: ‘O Executivo é a longa manus do legislador’. Renato Alessi indica que a atividade administrativa subordina-se à legislativa tanto em um sentido negativo (proibições concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ação) quanto em um sentido positivo, significando este último não apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no que concerne a atividades de caráter jurídico, a Administração ‘pode fazer tão-somente o que a lei consente’.” (grifo nosso)

Conclui-se, pois, que os lançamentos tributários e as multas aplicadas pela agravada devem ser declarados nulos, por estarem em total desacordo com a legislação do imposto sobre serviço, com o CTN e com a Constituição Federal, vez que seus atos deveriam todos estar vinculados à reserva legal.

IV – DO PEDIDO DE LIMINAR

Do Fumus Boni Iuris

O fumus boni iuris demonstra-se na medida em que os lançamentos tributários e as multas infringiram o artigo 7º da Lei Complementar (federal) n. 116, de 31 de julho de 2003, que afirma: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, bem como o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que define a base de cálculo idêntica a nova Lei acima.

Do Periculum in Mora

Por sua vez, o periculum in mora encontra-se patente no receio do autor de ser autuado pela ré, como inscrição do débito em dívida ativa, o que impossibilitará ao mesmo a obtenção de certidões negativas de débito fiscal municipal, por estar deixando de recolher o imposto sobre serviços e as multas flagrantemente ilegais e inconstitucionais, na medida em que se tornaram exigíveis a partir do lançamento tributário e respectiva notificação do autor, que se deu em 21/10/03. Sendo que a partir do dia 22/11/03, estará o autor sujeito a cobrança executiva, conforme se vê descrito nos autos de infrações referidos.

Ademais, dano grave e de difícil reparação sofrerá o autor se tiver de pagar o tributo, que é de valor expressivo, para depois repeti-lo em demorada demanda judicial. Ou, se optar por não pagar, haverá a inscrição da dívida e o ajuizamento de execução fiscal, com todos os gravames daí resultantes, além de se sujeitar a multa e juros de mora.

É oportuno registrar que o autor nem sequer tem condições financeiras para garantir este Juízo com o depósito do valor ora discutido, e muito menos para quitar o tributo para depois repetir o indébito, vez que se trata de pessoa humilde, de baixa renda, e que sustenta toda sua família com o pequeno faturamento (acima demonstrado) que aufere de seu serviço de marceneiro, pois constata-se nas declarações de imposto de renda do autor que o mesmo é pobre na concepção legal da palavra e que os seus rendimentos anuais correspondem a R$ 14.200,00 – Exercício de 2012 (isento do pagamento do imposto de renda) – (docs. 124/130).

Por tais razões, estando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, o autor requer a concessão de medida liminar inaudita altera pars para suspender a exigibilidade do crédito tributário e das obrigações acessórias (multas), nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, e a impedir a ré de lançar o seu nome no rol de dívida ativa e ou em quaisquer cadastros administrativos de inadimplentes. E, se já o tenha feito, seja cancelado, até julgamento de mérito e trânsito em julgado da sentença.

V – DO PEDIDO DE MÉRITO

Após concedida a liminar pleiteada, requer o autor a procedência total da ação para declarar nulos os lançamentos tributários dos impostos sobre serviços e as respectivas obrigações acessórias (multas) constantes dos autos de infrações números 64110907, 64110419, 64110508, 64110567,64110583, 64110605, 64110621 64110630, 64110338, 64110389, 64110370, e 64110354, desobrigando o autor do seu pagamento, por ser a cobrança ilegal e inconstitucional, bem como a citação da ré para que conteste, querendo, nos termos da presente, sob pena de revelia.

Ainda, requer a citação nos termos do artigo 172 e parágrafos do Código de Processo Civil.

Outrossim, com a procedência da ação, requer a condenação da ré nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exª.

Finalmente, requer sejam as publicações dos atos processuais feitas em todos os nomes constantes da procuração ad judicia, sem exceção.

Dá-se à causa o valor de R$ 31.150,04 (trinta e um mil cento e cinqüenta reais e quatro centavos).

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, …………………

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Advogado

OAB/SP