A Constituição veda no artigo 5º, LVI, as provas obtidas por meios ilícitos. Esta regra, elevada a direito fundamental, serve para garantir o devido processo legal e a dignidade do processo, aplicando-se a todos os ramos do processo, inclusive ao Direito Processual do Trabalho.
A doutrina e a jurisprudência apresentam três correntes sobre a proibição da prova ilícita: a vedação total, a permissiva e a intermediária.
Enquanto as duas primeiras correntes, ou vedam totalmente, ou aceitam de forma quase irrestrita, a terceira corrente adota a teoria da proporcionalidade para respeitar a regra constitucional e afastá-la, excepcionalmente, nos casos em que houver conflito de outros princípios fundamentais de mesma magnitude utilizando a regra da ponderação.
A regra da proporcionalidade é a melhor para se admitir a pertinência da prova obtida por meio ilícito, pois nenhuma regra processual é absoluta, devendo ser sopesada em confronto com outro direito fundamental.
Nesse sentido, a jurisprudência trabalhista tem admitido hipóteses de provas obtidas por meio “ilícito”, como, por exemplo, documentos obtidos por furto do empregado, monitoração de e-mails, gravações telefônicas sem consentimento do interlocutor, entre outras.
Vale ressaltar que a gravação telefônica por um dos interlocutores, sem o conhecimento e consentimento do outro, nos casos de defesa contra atos ilícitos pela vítima, foi considerado lícito pelo Supremo Tribunal Federal.
Contudo, o caso é diferente quanto a possibilidade de deferimento de interceptação telefônica, a qual é exclusiva do Juiz Criminal, competente da ação principal, como meio de prova em investigação criminal ou processo judicial penal – art. 5º, XII, CF/88 c/c Lei 9.296/96.
Assim, o Juiz do Trabalho é incompetente para deferir uma interceptação telefônica, uma vez que não detém competência penal – art. 114, IX, CF/88; ADI 3.684. Porém, produzida a prova perante o juízo criminal competente, poderá o Juiz do Trabalho receber como prova emprestada, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado contraditório (art. 372, CPC).
