[MODELO] Defesa Prévia – Infração de Trânsito por Dirigir sob Influência de Álcool (CTB, art. 165)
ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR SUPERINTENDENTE DO DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER/SP
REFERÊNCIA: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº XXXXXXXX
NOME , brasileiro, casado, portador do RG número…, CPF nº , Carteira Nacional de Habilitação sob nº XXXXXX, residente e domiciliado na rua XXXXXX, vem, muito respeitosamente apresentar Defesa Prévia nos termos do art. 285 do Código de Trânsito Brasileiro, em face do processo administrativo em epígrafe, instaurado pelo Detran-SP nos termos a seguir expostos:
I – DOS FATOS
Informa o Condutor que foi notificado por ter cometido uma suposta infração de trânsito no dia 04/03/2016 na Rodovia XXXXXXXX, onde ao ser abordado pela fiscalização dos agentes de trânsito da Policia Rodoviária. Consta na referida notificação e no auto de infração que o condutor cometeu a infração disposta no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, que afirma que o motorista fora autuado por dirigir sob influência de álcool de acordo com a resolução 432 – DENATRAN.
Afirma o condutor, ora peticionário, que ao ser abordado por uma equipe da Policia Federal Rodoviária, a qual fazia a fiscalização de rotina, onde foi requerido que o condutor realizasse o teste do etilômetro – conhecido como “bafômetro”, sendo que o condutor/motorista negou-se a realizar o teste.
Informa que ao ser indagado sobre a recusa, o agente de trânsito requereu a apresentação dos documentos do condutor e do veículo. No momento apresentou a documentação requerida, bem como colaborou com a fiscalização e que em nenhum momento apresentou qualquer resistência ao que lhe era solicitado, com exceção do referido teste.
Desta forma, não satisfeito, apresenta defesa prévia contra o referido Auto de infração que visa apurar a suposta infração cometida bem como a cobrança de multa pecuniária emitida pelo referido órgão.
II – DA ABORDAGEM E DO DIREITO
O condutor, ora peticionário, é cidadão de bem, pois está inserido na sociedade, possui residência fixa e trabalho, além do que é conhecedor de seus direitos e obrigações enquanto cidadão e não apresenta qualquer óbice quanto aos procedimentos adotados por quaisquer órgãos da Administração Pública, desde que venham melhorar a qualidade de vida e segurança da população de Limeira.
Insta observar que é conhecedor do Código de Trânsito Brasileiro e que é habilitado para dirigir veículo automotor conforme registro CNH nº XXXXXXXX
Nesta esfera cabe dispor que em no momento da fiscalização, deste órgão de trânsito, o condutor não apresentou qualquer óbice quanto à fiscalização. Ressalta-se, ainda, que o condutor apenas recusou-se para com a realização do teste do etilômetro – “bafômetro”, não podendo este ser autuado apenas pela recusa, pois a lei dispõe que a autuação é nos casos em que o condutor apresente sinais de embriaguez ao volante ou na condução de veículo automotor. Vejamos:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Alterado pela L-011.705-2008)
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Nestes termos, o artigo 165 do CTB, dispõe que será autuado aquele que dirigir sob influência de álcool. No entanto, em momento algum fora detectado que o condutor autuado apresentou sinais de embriaguez ou qualquer outro sinal que poderia ser detectada por outras ou diversas formas.
No próprio CTB é disposto quando da impossibilidade ou no caso da recusa do teste do etilômetro existem diversos outros meios que venham a atestar a embriaguez do condutor, por exemplo, exames médicos no IML, portanto, o agente de trânsito, mesmo possuindo fé pública o único meio de atestar da embriaguez do condutor abordado, sendo que o laudo que comprove a embriaguez venha ser atestado por médico capacitado para informar sobre a embriaguez do indivíduo abordado.Não obstante o art. 277 dispõe da seguinte forma:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
O que se pode interpretar que o teste do “bafômetro” – etilômetro, não é o único meio para constatar a embriaguez do condutor autuado.
Diante do ocorrido ainda há que ressaltar sobre a vida pregressa do condutor que nos arquivos desta instituição são raros os fatos que estão vinculados ao seu registro de habilitação nacional, ou seja, numa eventual possibilidade pode-se verificar que o condutor é motorista exemplar e que não é de praxe ou com frequência encontrar ocorrências em seu registro.
Conforme se verifica do prontuário do condutor, a sua conduta moral é pautada com muita ética e responsabilidade, não tendo sequer cometido uma única infração anteriormente. Entretanto, o condutor irá provar com embasamento jurídico que não infringiu a lei, senão vejamos:
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL -EMBRIAGUEZ AO VOLANTE -CONDENAÇÃO -RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO ABSOLUTÓRIO –ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA -AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE OU "BAFÔMETRO" – ABSOLVIÇÃO DECRETADA -RECURSO PROVIDO. A C Ó R D Ã O , Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, prover o recurso,nos termos do voto do relator. (TJMS, apelação criminal: ACR 1958 MS 2010.001958-1. Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes – j. 22.03.2010).
APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DO TESTE DO BAFÔMETRO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE EBRIEDADE POR MEIO DA PROVA INDIRETA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. "[.] 2. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DO TESTE DO BAFÔMETRO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE EBRIEDADE POR MEIO DA PROVA INDIRETA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO. RECURSO PROVIDO."[.](TJSC – Apelação Criminal: ACR 501723 SC 2010.050172-3. Rel. Rui Fortes. Julgado em 29.09.2010).
Não obstante, os referidos julgados assemelham-se a este caso, pois não consta qualquer outro tipo de prova que venha comprovar a real situação do condutor, pois a recusa do teste do bafômetro não é meio suficiente para condenar e enquadrá-lo no artigo de lei.
Ressalta ainda que o autuado não ocasionou qualquer acidente, pelo contrário colaborou com a abordagem realizada pelos agentes de trânsito, além do que não apresentou característica que viesse comprovar a embriaguez como: alteração na condução motora, marcha ebriosa, forte odor etílico, sonolência, olhos vermelhos e etc., características que são conclusivas para demonstrar que o condutor esteja ou não embriagado ou tenha ingerido bebida alcoólica e que caracterizam estado de embriaguez, caso no qual não figura ou não se aplica ao estado ao qual encontra-se este condutor.
Observa-se ainda que não fora requerido ou questionado qualquer hipótese de outras formas para comprovar se o condutor encontrava-se ou não em estado de embriaguez.
No entanto, não se pode concluir que o condutor apresentava estado de embriaguez sem qualquer meio comprovatório apenas pela recusa do teste do etilômetro, sendo a autuação injusta.
Requer, portanto, a anulação do auto de infração e o arquivamento do referido processo administrativo. Não sendo este o caso pugna pela aplicação de penalidade mínima no que concerne a suspensão do direito de dirigir.
III – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.705/2008
A Lei 11.705/2008, chamada popularmente de Lei Seca, agride aos limites legislativos, que possuem as autoridades governamentais, e via de conseqüência fere frontalmente os pilares básicos do Estado Democrático de Direito, mormente por não respeitar os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade, e proporcionalidade, esculpidos na Carta Constitucional de 1988.
Como cediço, encontra-se em tramitação no Superior Tribunal de Justiça Pátrio, a ADIN nº 4103, cujo objeto é justamente a declaração de inconstitucionalidade da Lei Federal nº 11.705, de 19 de Junho de 2008 (Lei Seca), no sentido de que seja declarada sua nulidade, para afastar seus maléficos efeitos, definitivamente, do ordenamento jurídico pátrio.
A referida Lei altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220, da Constituição Federal, na direção de inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, além de dar outras providências.
O novel artigo 5º, II, alterou o caput do art. 165, do Código Nacional de Trânsito, para dar-lhe a seguinte redação:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Infração – gravíssima. Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Para evitar uma celeuma jurídica, e até mesmo, a proliferação de demandas judiciais infinitas e despropositadas, a Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos, do 2º Grupo Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vem alertando em seus julgados1, para o fato de que, ainda que o ministro Gilmar Mendes não tenha determinado a suspensão das ações nos tribunais, dever-se-á respeitar a reserva estabelecida pela Súmula Vinculante nº 10 2, ou seja, impõe-se a suspensão de todas as demandas que possuam o mesmo objeto, até o final julgamento da ADIN já referida, “em respeito à segurança jurídica e para evitar tumulto e multiplicação de ações".
Inquestionável que o objetivo do legislador foi criar uma lei mais severa para condutores alcoolizados, estipulando duras penalidades para tanto, todavia olvidou-se, no que toca à prova da eventual quantidade de álcool ingerida, a qual passou a ser punida fortemente, que nenhum cidadão brasileiro, forte no que preceitua a CF/88, é obrigado a produzir prova contra si.
Apesar disso, no que tange especificamente ao caso em tela, a recorrente foi obrigada a efetuar o teste do bafômetro, contrariando o direito constitucional que lhe é garantido, justamente o de não produzir prova contra si.
Como se sabe, tal garantia está esculpida desde o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em 1948, até a atual Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1969.
Mas não é só, obrigar o infrator a efetuar o referido exame fere ao princípio da inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988), não podendo, pois, eventual a negativa de realizar o exame ser levada em consideração no momento de aplicar a penalidade administrativa, como consta do corpo da famigerada norma.
Abusivas medidas como a ora questionada fazem com que corra-se o risco de se voltar ao tempo da inquisição, fase negra da História, na qual as pessoas não tinham qualquer garantia de seus direitos e eram obrigadas a produzir provas contra si.
A recusa de soprar o bafômetro é um direito individual de todo brasileiro. A um, porque o bafômetro não transmite qualquer garantia de segurança em relação ao resultado da alcoolemia que deveria medir com perfeição, consoante já está comprovado por diversos estudos, e análises técnicas procedidas!! E, a dois, porquanto não pode ser obrigatória, sem o embasamento de outra acusação plausível para justificar eventual detenção, a coerção por parte da autoridade policial em abordar o cidadão e obrigá-lo a soprar o bafômetro.
De fato, existiam e vão continuar existindo pessoas que abusam da ingestão de álcool e saem com seus carros, transformando-os em verdadeiras armas, o que não é o caso da recorrente, que estava guiando seu automóvel de forma normal e observando os limites estabelecidos no local da abordagem e autuação.
É sabido por todos que a lei anterior era boa e eficaz, somente a fiscalização que não era adequada. Uma lei eficaz sem fiscalização torna-se inepta ou cai em desuso.
Outrossim, deve ser repisado que o Recorrente estava dirigindo de forma normal, não tendo cometido qualquer ilícito, posto em risco sua vida ou de qualquer outro cidadão, e muito menos, causou qualquer dano a terceiros, entretanto, foi abordada pelo policial de trânsito que a obrigou a fazer o teste do bafômetro.
Não podia ser outro, senão o Mestre criminalista Luís Flávio Gomes[1], que consegue exemplificar a inexistência de crime sem a necessária condução anormal por parte do motorista:
“Não se pode nunca confundir a infração administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido. Constitui grave equívoco interpretar a lei seca"secamente". Não há crime sem condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes.
Em síntese: quem está bêbado (com qualquer quantidade de álcool no sangue, com menos ou mais que seis decigramas) mas não chega a perturbar a segurança viária, não está cometendo crime. Logo, não pode ser preso em flagrante. O agente, nesse caso, sofre as conseqüências administrativas previstas no artigo 165 do CTB (multa, suspensão da habilitação etc.), mas não pode ser preso em flagrante, não há que se falar em fiança etc. Claro que o carro fica apreendido até que um terceiro, sóbrio, venha a conduzi-lo. Mas nem sequer é o caso de se ir à Delegacia de Polícia”
Não se pode nunca confundir a infração administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido. Constitui grave equívoco interpretar a lei seca"secamente". Não há crime sem condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes.
Ademais, o bafômetro não possui condições de aferir o teor alcoólico, ferindo o disposto na Resolução nº 206/06 do CONTRAN, pois devem prevalecer as conclusões do laudo médico.
Além disso, os “bafômetros”, como já ventilado, são sabidamente equipamentos sujeitos à falhas, porquanto pessoas maiores na estatura e índice de gordura terão menos possibilidades de serem punidas que as menores e mais magras, devido a forma através da qual o álcool se espalha pelo corpo de cada pessoa.
O objetivo do legislador vai ao encontro dos anseios da população em diminuir o grande número de acidentes e mortes pelos altos índices de embriaguez ao volante, todavia, em razão da pouca discussão havida, e talvez, diante de eventual desatenção, o legislador acabou por beneficiar tais condutores, ao passo que, mesmo com a nova lei, não poder-se-á obrigar AOS MAUS CONDUTORES a se submeterem aos exames para a constatação de substâncias psicotrópicas, o que dir-se-á, portanto dos BONS CONDUTORES COMO O RECORRENTE.
Diante de todo até aqui versado, o condutor, ora peticionário requerente, não se conforma com a infração lavrada pela autoridade de trânsito por ter sido abordada, estando dirigindo em velocidade adequada ao trecho, não tendo colocado sequer em risco a integridade física de qualquer cidadão, e afora isso, atribui o nível de alcoolemia medida, a um erro de medição do equipamento de bafômetro.
IV – DOS PEDIDOS
Isto posto, requer humildemente a Vossa Senhoria para que MANDE ARQUIVAR o auto de infração em questão, bem como seu registro julgando insubsistente conforme preceitua o art. 281, inciso I do C.B.T, e em razão do principio constitucional da ampla defesa e do contraditório como determina o art. 5º, inciso LX da CF/88, bem como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ainda em decorrência da ausência de previsão legal no Código de Trânsito Brasileiro que determine que o condutor se submeta ao famigerado e irregular “teste do bafômetro”, bem como seja carreado aos autos à copia do Certificado de Conformidade do “ bafômetro”, como determina a Resolução do Contran de nº 81/98 e a 109/99.
Por derradeiro, seja ainda concedido o EFEITO SUSPENSIVO, na forma do artigo 285, parágrafo terceiro da Lei Federal 9.503, de 23 de setembro de 1997.
Ademais, provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
São termos em que,
pede e espera deferimento.
CIDADE, DATA de 20.
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ADVOGADO(A)
OAB
[1] GOMES, Luiz Flávio. Lei seca (Lei nº 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos das operações policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008
