[MODELO] AÇÃO CAUTELAR INOMINADA CONTRA O INSS – MUNICÍPIO DE ___
AÇAÕ CAUTELAR INOMINADA EM DESFAVOR DO INSS
EXECELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX DA … VARA DA JUSTIÇA FEDERAL
O Município de …, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob nº …, representado pelo Prefeito Municipal Sr. …, brasileiro, casado, domiciliado e residente na cidade de …, pelo advogado constituído que esta subscreve (outorga inclusa), inscrito na OAB/… sob nº …, com escritório profissional na Rua … nº …, em …, vem à ilustrada presença de V. Exa., com fundamento nos arts. 796 e segs., do CPC, para propor a presente
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA
contra o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, representado pelo Superintendente Regional de … em …, Av. … nº …, tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito:
I – Dos fatos
1.1. O Município de …, ente federativo, pessoa jurídica de direito público interno, através da Lei Municipal nº …, de … de … de …, com estribo nos comandos normativos dos arts. 189, parágrafo único e 30, II, da Constituição Federal, c/c as disposições da Lei Orgânica Municipal (art. …, …), instituiu sistema próprio de previdência social, de natureza autárquica, para o atendimento à seguridade social de seus servidores (docs. anexos), baseado nas normas gerais de contabilidade e garantido o equilíbrio financeiro e atuarial.
O sistema próprio de previdência social do Município, de natureza autárquica, nos termos da legislação municipal, garante:
a) registro contábil individualizado das contribuições de cada servidor;
b) pleno acesso dos segurados à informações relativas à gestão do regime;
c) participação majoritária dos servidores públicos municipais no órgão de direção da autarquia;
d) contribuição do Município (Prefeitura e Câmara Municipal) e dos servidores segurados somente utilizada para pagamento de benefícios previdenciários;
e) sujeição da autarquia aos sistemas de controle interno e externo do Município, inclusive Tribunal de Contas do Estado;
f) cobertura de aposentadoria e pensão a todos os segurados, servidores (efetivos e comissionados) e empregados públicos municipais.
1.2. Até o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, da Lei Federal nº 9.717/98 e da Portaria Ministerial nº 8.992/99, de 05 de fevereiro de 2012, o INSS respeitava em sua inteireza a legislação municipal que rege a espécie.
Tendo sido organizado e estando funcionando regularmente o sistema próprio de previdência social do Município de …, em presença da lei anterior, não pode se sujeitar às novas disposições legais agora implantadas, pela inexistência de efeitos retroativos na nova legislação.
A norma fundamental do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, antes já definida na Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
II – Dos fundamentos legais
2.1. A Constituição Federal de 1988 declara, em seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, reconhecendo expressamente o Município como parte da Federação, e o art. 18, da mesma Carta Federal, outorga ao Município a condição de ente federativo autônomo.
Por força do que dispõe a Constituição Federal em seu art. 29, o Município brasileiro rege-se por Lei Orgânica própria, respeitados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e os preceitos firmados na Constituição do Estado, porém com autonomia que lhe é delegada pelo art. 18 da mesma Carta Federal.
Buscando preservar o princípio federativo, implantado pelos constituintes de 1891, a Constituição Federal de 1988, definiu expressamente através da norma fundamental contida no art. 60, § 8º, não ser possível a modificação da Constituição através de emendas que tenham por objetivo abolir a forma federativa do Estado brasileiro, por ela garantido.
Sem que tenha sido definida expressamente uma abolição do sistema federativo, mas com ofensa direta ao princípio estabelecido da autonomia dos Estados e Municípios, a Emenda nº 20/98, promulgada em 15 de dezembro de 1998, modificou a estrutura normativa do art. 80, da Constituição da República dita Federativa, através da chamada Reforma Previdenciária, definindo, através do § 13, do referido art. 80, que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
Essa nova disposição fundamental, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98, em flagrante ofensa ao princípio federativo, retirou a autonomia do Município (art. 18) para legislar sobre previdência própria (art. 189, parágrafo único e art. 30, I e II). Tais servidores, isto é, os ocupantes de cargos municipais em comissão ou de natureza temporária, mesmo que vinculados transitoriamente à previdência municipal, estarão assegurados pela norma contida no § 9º, do art. 201, da Constituição.
Afirma Radbruch que:
"há princípios fundamentais de direito que são mais fortes do que todo e qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda lei que os contraria não poderá deixar de ser privada de validade" (Filosofia do Direito, 5ª ed., Coimbra, Armênio Amato Editor, 1978).
Concedendo liminarmente a segurança impetrada (Autos nº 2012.38.000.003009-7), em processo aXXXXXXXXXXXXado através de sua Procuradoria, pelo Município de Belo Horizonte, o ilustrado XXXXXXXXXXXX Sidiny Garcia Filho, da 18ª Vara da Justiça Federal de Minas Gerais, decidiu:
"o legislador constituinte, ao redigir o texto original da Constituição Federal de 1988, determinou que Estados, Distrito Federal e Municípios podem instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social (Art. 186, § único)".
Esta possibilidade de manutenção de sistemas próprios de previdência e assistência social decorre, evidentemente, da autonomia dos entes federativos.
O termo servidores, utilizado no artigo citado, engloba, segundo a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, tanto os servidores titulares de cargos quanto os servidores ocupantes de empregos públicos (Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, Malheiros, 1997). Entre os primeiros encontram-se os ocupantes de cargos em comissão. E excepcionalmente poderá haver contratação para atendimento de necessidade temporária.
O constituinte original, portanto, não restringia o tipo de servidor que poderia participar dos sistemas municipais ou estaduais de previdência. Quando o constituinte derivado cria uma limitação, estabelecendo que somente os servidores titulares de cargos efetivos podem participar de regime de previdência diverso do regime geral, ele impõe uma restrição à autonomia, que até então era mais ampla.
Embora a autonomia dos componentes da federação seja limitada aos termos da Constituição (art. 18), é possível afirmar que emenda que restringe autonomia até então existente tende a abolir a forma federativa.
Esclarece Paulo Bonavides que:
"assim como Thoma, formulando um conceito clássico de hermenêutica constitucional, preconiza que, em caso de conflito de normas sobre direito fundamental, se aplique aquela que melhor resguarde esses direitos, também podemos fundamentar que, havendo conflito de normas constitucionais de outra categoria, prevaleça sempre aquela que por modo mais adequado proteja e tutele a Constituição e seus princípios fundamentais (Teoria do Estado, 3ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).
2.2. Pelo caput do referido art. 80, aos servidores titulares de cargos efetivos de qualquer dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e o art. 189, da mesma Carta Federal, em seu parágrafo único, assegura dos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de previdência própria para os seus servidores, mediante contribuição.
Ao Município compete a elaboração do Estatuto de seus servidores, definindo o regime jurídico através de um conselho próprio de administração e remuneração de pessoal, como dispõe o art. 39, assegurando aos servidores os direitos garantidos pelo § 3º, do mesmo art. 39, da Carta Federal.
Tem, assim, o Município inteira competência privativa, de natureza constitucional, para organizar o seu funcionalismo (servidores efetivos e comissionados e empregados públicos municipais).
2.3. A Constituição Federal assegura à União, em seu art. 22, XXIII, competência privativa para legislar sobre seguridade social, contudo, no art. 28, XII, delega poderes à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre previdência social, ficando reservado à União, em presença da legislação concorrente, à edição de regras gerais (art. 28, § 1º), portanto, sem ofensa à autonomia dos demais entes federativos e, pelo art. 30, I e II, outorga competência ao Município para suplementar, no que couber (assuntos do interesse local) a legislação federal e a estadual.
O art. 13, do Decreto nº 612/92, estabelecia claramente que seria excluído do sistema geral de previdência o servidor público dos Estados e dos Municípios, desde que sujeito a sistema próprio de previdência social, disposição contida na Lei nº 8.213, de 28 de julho de 1991.
2.8. A Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, originária de uma Medida Provisória, editada antes da vigência da Reforma Previdenciária, que deveria dispor, como declara, sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Definindo regra geral Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as considera como sendo
"declarações principiológicas que cabe à União editar no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitados pelos Estados-Membros na feitura de suas respectivas legislações, através de normas específicas e particularizantes que detalharão, de modo que possam ser aplicadas, direta e indiretamente, a relações e situações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos".
Através do parágrafo único, do art. 1º, a Lei nº 9.717/98, de forma específica e particularizante, estabeleceu, limitando expressamente a autonomia dos Estados e Municípios, que:
"no caso dos Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, constitui requisito adicional, para organização e funcionamento do regime próprio de previdência social dos servidores públicos e os militares ter receita diretamente arrecadada superior à proveniente de transferências constitucionais da União e dos Estados".
Essa disposição legislativa ordinária, ofensiva ao princípio federativo e flagrantemente inconstitucional, veio não para ditar regras gerais, mas para impedir que mais de 98% (noventa e oito por cento) dos Municípios brasileiros implantassem previdência própria, por direito constitucional assegurado, em ato de discriminação inaceitável, buscando abrir espaço forçado para a vinculação obrigatória dos servidores desses Municípios discriminados ao INSS.
Os tributos municipais foram previamente definidos pela própria Constituição (art. 156), vedado aos Municípios criarem outros, além de estabelecer restrições ao direito de tributar (art. 150).
A lei estabelece, com sustentação na ordem constitucional, os requisitos para a emancipação dos municípios e nela, não vem expressa a condição de ter o distrito a ser emancipada a capacidade de arrecadar tributos próprios em montante superior as repasses financeiros da União e dos Estados. Ora, MM. XXXXXXXXXXXX, um distrito pode ser emancipado, se possuir um número mínimo de edifícios construídos em seu perímetro urbano, e esse número mínimo não permite que ele arrecade, através do imposto predial e territorial urbano, mas do que recebe do FPM, a não ser que venha a cobrar anualmente, como tributo, o valor do imóvel.
Impende ser observado que os repasses financeiros, de origem tributária, que a União se obriga a entregar aos Estados e aos Municípios e os Estados aos Municípios pertencem por direito a esses entes federativos, incorporando-se à sua receita tributária.
Ao definir a repartição das receitas tributárias, em procedimento de centralização, a Constituição outorgou à União a maior parte do bolo tributário, mas determina, em seu art. 157, o que, dessa arrecadação centralizada, pertence aos Estados e Distrito Federal e, no art. 158, o que pertence aos Municípios. Tais tributos são, desta forma, estaduais e municipais e deveriam ter sido computados na definição dos valores a que se refere o parágrafo único, do art. 1º, da referida lei, em que pese a inconstitucionalidade nele contida. Não são, portanto, simples repasses financeiros.
2.5. A Lei nº 9.717/98, já referida, em seu art. 9º, I e II, deu ao Ministério da Previdência Social a incumbência de orientação, supervisão e acompanhamento tutelar dos regimes próprios de previdência dos Estados e Municípios e promover o estabelecimento dos parâmetros e das diretrizes gerais de tais regimes, em ato de intervenção direta nos Estados e Municípios, não capitulada na Constituição Federal (arts. 38 e 35, da CF).
2.6. Impede ser observado que o art. 10, da citada Lei nº 9.717/98, estabelece que, no caso de extinção do regime próprio de previdência, os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência.
Ora. MM. Julgador.
Se a responsabilidade é do Município e não da União ou de seus órgãos, a ele – ao Município – cabe dispor sobre a organização de seus servidores e de seu sistema próprio de previdência.
2.7. Através da Portaria nº 8.992/99, de 5 de fevereiro de 2012 (doc. anexo), com errônea e propositada redação articulada de ato normativo, o Ministro da Previdência resolveu, de forma unilateral, que a receita diretamente arrecadada não inclui aquelas que pertencem aos demais entes federativos e apenas arrecadadas pela União e, depois de ter proibido a realização de convênios e consórcios entre Municípios, em outro atentado à autonomia municipal, definiu, pelo art. 6º, horresco referens, a subordinação dos Estados e Municípios à fiscalização do Ministério.
Pela regra estipulada contida no art. 9º, da Portaria, que não pode ter força jurídica para obrigar Estados e Município, limita o mínimo de mil segurados para a existência de previdência própria, limitação não estabelecida em lei, excluindo os agentes políticos e os empregados públicos dos Estados e dos Municípios.
As portarias não são atos administrativos normativos, por não conterem um comando objetivando a correta aplicação de uma lei, característica dos decretos regulamentares. As portarias são atos normativos ordinatórios, que apenas disciplinam o funcionamento de um órgão da Administração, ou estabelecem relacionamento entre a Administração e os servidores públicos.
Esclarece Hely Lopes Meireles que:
"os atos ordinatórios são aqueles que só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).
MM. XXXXXXXXXXXX.
É caótica a realidade atual brasileira. Os interesses meramente econômicos estão se sobrepondo ao próprio Estado-de-Direito. O Presidente da República sobrepõe-se ao Poder Legislativo legislando através de Medidas Provisórias e com a subserviência do Poder Legislativo, aos poucos vai castrando a atuação do Poder Judiciário, como bem observou o ilustrado XXXXXXXXXXXX Fernando Tourinho Neto, em artigo publicado na Folha de São Paulo, de ontem, 28 de março de 2012, e abyssus abyssum invocat, Ministro de Estado dita normas jurídica através de simples portaria.
2.8. Não será a arrecadação tributária do Município, nem o número de servidores que irá promover as garantias previdenciárias aos segurados dos sistemas de previdência municipais, mas as contribuições destes e do órgão público empregador, sendo as obrigações proporcionais à arrecadação contributiva, que deverá ser apurada através de avaliação atuarial.
Não há negar que um sistema previdenciário, para um universo ampliado de associados, que restrinja os custos e possibilite a socialização dos riscos será mais viável, contudo, o direito do servidor público municipal e o dever do Município, não podem ficar vinculados a um sistema previdenciário que não lhe é peculiar.
O equilíbrio dos riscos não nasce da massificação, mas estriba-se na correta administração dos recursos disponíveis. De ser observado que, quando a previdência era setorizada, por classes, prestava melhores serviços aos segurados.
Se o sistema geral de previdência fosse por si só suficiente, inexistiria a necessidade de previdências privadas suplementares.
2.9. Pressionado pela ameaça de bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios e premido pela necessidade de obtenção da Certidão Negativa de Débito – CND, indispensável à assinatura de convênios com os órgãos da Administração estadual e federal, o Município-Suplicante sujeitou-se a pedir parcelamento dos valores levantados, referentes à contribuição previdenciária dos servidores comissionados, dos agentes políticos e dos contratados temporariamente, que estavam antes inscritos como segurados da previdência própria (doc. anexo).
2.10. Não foi, pela Constituição Federal, outorgado ao Município a legitimidade, embora presente o interesse, para propor ação direta de inconstitucionalidade contra lei federal (arts. 103 e 129, da CF), pelo que se impõe a ouvida do Ministério Público.
2.11. Aos entes federativos cabe zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas. Analisando os poderes constituintes originário e o derivado, Paulo Bonavides, esclarece que:
"o primeiro faz a Constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político ou, se quiserem, extrajurídico. O segundo se insere na Constituição, é órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional" (Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993).
III – Da ação principal
O Suplicante, com os mesmos fundamentos de fato e de direito, aXXXXXXXXXXXXará, no prazo processual, ação declaratória com vistas ao reconhecimento da legitimidade do sistema próprio municipal de previdência social, para atendimento aos seus servidores.
IV – Das provas
O Suplicante provaram o alegado com os documentos acostados com esta súplica, com a legislação informada e provará por outros meios de provas em direito permitidos, inclusive testemunhal.
V – Do pedido
5.1 Estando presente o periculum in mora, caracterizado pela imposta desconstituição do regime local de previdência social, com imediata constituição em mora do Município-Suplicante, por parte do INSS, o que implicará na penalização do ente federativo, bem como – e principalmente – na retenção do Fundo de Participação dos Municípios, que lhe é ex vi legis outorgado, ensejando o descumprimento de suas obrigações constitucionais, como a prestação do ensino fundamental, da saúde, da cultura e até mesmo do pagamento de seus servidores e justificando-se o fumus boni iuris pela plausibilidade do direito constitucional invocado.
5.2 Diante do exposto, o Suplicante requer inaudita altera pars:
a) a suspensão liminar da aplicabilidade do parágrafo único do art. 1º, do § 1º do art. 2º e art. 7º, Lei nº 9.717/98 ao Município-Suplicante, porque relevante o fundamento do pedido, pois a sua denegação liminar poderá resultar a ineficácia da tutela judicial;
b) a suspensão liminar da obrigatoriedade de cumprimento, pelos Suplicantes, das normas contidas na Portaria Ministerial nº 8.992/99, pelos fundamentos invocados;
c) a suspensão liminar de aplicabilidade ao Município-Suplicante das restrições contidas no § 13, do art. 80, da Constituição Federal, caucionando V. Exa. os recursos do Fundo de Participação dos Municípios – FPM ao cumprimento futuro da norma, caso venha ela a vigorar em julgamento final;
d) a suspensão do pagamento do parcelamento dos débitos assumidos pelo Município-Suplicante perante o INSS em razão das normas legais referidas, como esclarecido no item 2.9 deste articulado, até o julgamento final da lide;
e) o impedimento do bloqueio do FPM do Município-Suplicante, por esta razão, até final julgamento do feito;
f) a obrigatoriedade do fornecimento ao Município-Suplicante, pelo INSS, da Certidão Negativa de Débito – CND, sem prejuízo, como declarado no próprio documento, de cobrança posterior dos débitos que possam vir a se tornar legítimos após o julgamento final da presente ação cautelar e da ação principal a ser proposta;
g) a citação do INSS, na pessoa do seu representante legal em …, para todos os termos da presente ação;
h) deferida ou não a liminar, a intimação do Ministério Público;
i) após o cumprimento das formalidades processuais seja o presente procedimento cautelar julgado procedente, com as cominações legais.
Valor R$ ….
Termos em que
espera deferimento.
… de … de
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OAB-… Nº …
Rol de testemunhas, que comparecerão à audiência que for designada, se necessário, independente de intimação:
1 – _________________
2 – _________________
3 – _________________
