[MODELO] Sentença de falência da Encol S.A. – Decretação da falência e prisão preventiva do controlador
falência
Sentença de falência da Encol
O juiz titular da Vara de Falências e Concordatas da comarca de Goiânia, decretou a falência da construtora Encol S.A. Engenharia, Comércio e Indústria, bem como a prisão preventiva de seu controlador, Pedro Paulo de Souza, tendo em vista notícias veiculadas de que o empresário deixaria o país. Na mesma decisão, determinou que todos os envolvidos no feito não poderão sair de Goiânia enquanto não terminar o processo.
Elaborado por Avenir Passo de Oliveira.
Colaboração enviada por: Edilberto de Castro Dias , membro do Escritório de Advocacia Castro Dias em Goiânia (GO).
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VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL.
Proc. 862/0007.
SENTENÇA
Vistos etc.
ENCOL S/A – ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rodovia GO 080, km 02, Setor Goiânia 2, inscrita no CGC/MF sob o nº 01.556.141/0001-58, contrato arquivado na Junta Comercial do Estado de Goiás sob o nº 52000.706800064.0, por seu representante legal e por advogado regularmente constituído, ingressou em juízo com a presente ação, objetivando concordata preventiva para pagamento integral de seus débitos quirografários em duas parcelas anuais correspondentes a dois quintos (2/5) e três quintos (3/5), respectivamente.
Acompanham a exordial a procuração e os documentos de fls. 22 a 22.80000, instruindo, assim, o pedido de forma a preencher os requisitos dos arts. 158 e 15000 do Dec. lei 7.661/45. Da referida documentação destaca-se a relação de bens de fls. 2.00080 a 15.606, e a relação de credores de fls. 37 a 40 e 2.800 a 2.0007000.
O requerimento da concordata assenta-se, em síntese, no seguinte arrazoado:
"Não obstante essa situação enfrentada pela empresa, no final do ano próximo passado os Bancos credores se reuniram em um "pool" e condicionaram a "rolagem" da dívida até então existente e, ainda, a liberação de novos empréstimos à companhia, somente mediante a substituição do Dr. Pedro Paulo de Souza, Engenheiro e fundador da empresa que durante 35 anos ocupava a sua presidência, por um "interventor" indicado pelos Bancos que, podemos afirmar sem nenhuma margem de erro, foi o golpe de misericórdia que quase levou a Encol à bancarrota. Numa comparação esdrúxula, foi como se confiasse a um elefante a vigilância de uma loja de cristais.
Pelo Balanço Patrimonial encerrado em 31/13/0006 (doc. 05) e a Demonstração do Resultado do Exercício (doc. 06), o qual encontra-se pendente de parecer de Auditores, uma vez que o "ex-presidente", Sr. Jorge Washington de Queiroz não providenciou na época oportunta, vê-se que durante aquele exercício a companhia contabilizou prejuízos de quase R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), porém, manteve o seu ativo em mais de R$ 1.500.000.000,00 (hum bilhão e quinhentos milhões de reais), tendo sofrido uma redução do ano de 10000005 para 10000006 em pouco mais de R$ 50.000.000,00 (cincoenta milhões de reais).
O mesmo Balanço Patrimonial demonstra com tranquilidade que a exigência prescrita pelo inciso II do Art. 158 do Decreto-Lei 7.661/45 foi atendida. O indicador de liquidez Corrente (Ativo Total/Passivo Exigível Total) demonstra que para cada R$ 1,00 (hum real) de dívida a companhia dispõe de R$ 1,67 (um real e sessenta e sete centavos) de ativo. O índice de solvência que inclui todo o exigível, aí incluindo o passivo garantido, revela recursos superiores a cinquenta por cento do ativo circulante o que demonstra uma formidável sobra de recursos, superando em muito a exigência legal.
A extensa "Relação Patrimonial" da suplicante (Anexos I e II), somada à sua carteira de recebíveis de clientes (Anexo III), comprovam que o seu ativo suplanta em muito o seu passivo quirografário formado por fornecedores (Anexo IV), cujos endereços encontram-se listados no "Anexo V", debenturistas e bancos (Anexo VI)."
Em despacho exarado às fls. 22.00066 a 22.00073 foi deferido o processamento da concordata, com fundamento na inocorrência de impedimentos legais e pelo fato de ser a requerente, à época, a maior empresa goiana e nacional no segmento da construção civil, oferecendo emprego em larga escala e, assim, contribuindo na solução do déficit- moradia existente no país. Estava-se, portanto, salvaguardando o interesse social subjacente e fazendo prevalecer o princípio da proteção aos 42.000 adquirentes e aos direitos trabalhistas de 6.000 empregados.
No curso regular do processo, proferiu-se a decisão de fls. 23.385/23.386, deferindo a expedição de alvará que autorizou a escrituração de todos os imóveis legalmente compromissados, antes do pedido de concordata preventiva.
Às fls. 24.222 a 24.370, 27.577 a 27.650 e 32.785 a 32.787, juntaram-se os balancetes mensais da concordatária.
Às fls. 28.00041 a 28.00072, juntou-se o plano apresentado pelo comitê de recuperação com o objetivo de reorganizar a empresa, equacionar o pagamento dos empregados demitidos, proceder a entrega dos imóveis aos adquirentes e a retomada das obras paralisadas.
Com o relatório de fls. 33.043 a 33.075, o ilustre Comissário requereu a falência da concordatária apresentando como fundamento os seguintes fatos:
"Falta de pagamento da 1ª parcela da concordata, devida aos credores quirografários (§ 1º e 8º, do artigo 175, da Lei de Falência);
Passivo fiscal insolúvel, a impedir a concessão da concordata preventiva (Inciso I, do artigo 174 da Lei de Falências e Artigo 3º do Decreto-Lei 858/6000);
Inexistência de bens para garantia das execuções fiscais, colocando em risco os promitentes compradores que poderão ter seus imóveis penhorados;
Passivo trabalhista insolúvel, com cerca de 3.000 (três mil) execuções em curso sem nomeação de bens a penhora, com o risco de serem penhorados imóveis já prometidos à venda;
Centenas de praças designadas em execuções trabalhistas, nas quais os bens estão sendo vendido a preço vil, e para o benefício de poucos credores trabalhistas, caracterizando privilégio injustificado;
Incapacidade financeira para pagar os depósitos recursais nas reclamações trabalhistas, facilitando o trânsito em julgado das condenações em reclamações trabalhistas quando inferiores a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), mesmo na hipótese de serem indevidas as verbas;
Inexistência de meios jurídicos capazes de proteger os recursos financeiros da empresa, inviabilizando a execução de qualquer plano de recuperação, ante à suscetibilidade de penhoras por credores trabalhistas e fiscais sobre o dinheiro existente;
Incapacidade financeira para efetuar o pagamento dos seus poucos empregados, inclusive dos seus advogados;
Praças designadas em execuções hipotecárias envolvendo bens imóveis de terceiros;
Inércia total da empresa, que não vem conseguindo nenhum fato positivo que possa viabilizar a sua recuperação;
Transferência de forma injustificada de valiosos ativos, como a sua participação acionária na ENCOLPAR, proprietária do SHOPPING CENTER BOUGAINVILLE."
Intimada , a concordatária manifestou-se nos autos às fls. 33.202 a 33.223, resistindo aos requerimentos do comissário por entender que eles não refletem a realidade dos fatos, para ao final, requerer prorrogação do prazo em mais 60 dias a fim de depositar a primeira parcela prometida.
Em bem lançado parecer a douta Promotoria de Justiça, por sua representante com exercício neste juízo, demonstrou de forma incontestável a incapacidade de cumprimento da concordata pela Encol S/A – Engenharia, Comércio e Indústria, corroborando, assim, o pedido de quebra formulado pelo Comissário.
Às fls. 35.50005 e fls. 35.678 a juntaram-se ofícios das Câmaras Cíveis Reunidas solicitando informações sobre mandados de segurança impetrados por credores trabalhistas, e às fls. 35.713 ofício do douto Juiz Federal da 5ª Vara de Goiânia encaminhando cópias de peças da ação penal nº 0008.000781-6 instaurada contra Pedro Paulo de Souza, Marco Antonio Borela e Maria Neusa Gonçalves da Costa, em curso naquele juízo para apuração do crime tipificado no art. 20, da Lei 7.40002/86.
É o relatório.
Tudo visto e bem examinado,
DECIDO.
I – Da Inadimplência da Concordatária
A sociedade anônima, no processo de concordata, é representada por seus diretores, de acordo com a deliberação da assembléia e na forma prevista em seu estatuto. Nessas condições foi que se admitiu e mandou processar o pedido de concordata preventiva da Encol S/A – Engenharia, Comércio e Indústria.
Ressalte-se que todos os esforços foram destinados a sanear a situação de crise econômico-financeira da empresa, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para milhares de trabalhadores e dos credores em geral, viabilizando a realização da função social que se lhe reserva na economia moderna. De evidente a quebra ocorre após haver-se oportunizado a transferência dos empreendimentos já compromissados, levando-se a efeito a escrituração de 60% do total.
Diante disso, mostra-se plenamente aceitável a decisão eleita na época, em absoluta congruência com o princípio da efetividade do processo e da harmonia social.
Quero crer, portanto, que na atual fase processual as consequências decorrentes da quebra não haverão de ser tão ruidosas como teriam sido aquelas que se apresentaram evidentes no final do ano de 1.0000007 quando deferi a concordata preventiva da empresa.
A concordatária foi regularmente intimada, na pessoa de seu procurador constituído, para manifestar-se sobre o relatório do comissário. Entretanto, embora se defendendo da prática das irregularidades apontadas, não depositou a parcela vencida, limitando- se a requerer prorrogação do prazo já vencido.
Conforme estabelece o art. 150, I, do Dec. lei 7.661/45, a concordata pode ser rescindida pelo não pagamento das prestações nas épocas devidas, logo, deverá o juiz declarar a falência da concordatária, se o depósito da parcela prometida não for efetuado até o vencimento.
Pela exegese do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, a concordata preventiva é um benefício outorgado pela legislação especial ao empresário honesto que se encontra em crise econômico- financeira. Contudo, para sua concessão, deve o requerente satisfazer todos os requisitos legais e cumprir suas obrigações, depositando as parcelas oferecidas na petição inicial, até o dia seguinte ao vencimento.
De acordo com o parágrafo único do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, o devedor oferece o mínimo que seja aos credores quirografários, para saldar seus créditos, mediante proposta de pagamento a vista ou a prazo. Se o prazo estipulado vencer sem que se realize o respectivo pagamento, o juiz declarará a falência conforme prescreve o art. 175, § 8º, do mesmo diploma legal.
Nesse sentido esclarece a doutrina, na lição irrefutável de Ruben Ramalho:
"A partir do despacho que manda processar a concordata, o concordatário deverá fazer o depósito das quantias devidas, rigorosamente na data dos respectivos vencimentos, sob pena de expor-se à sua rescisão…"
(Ramalho Ruben. Curso teórico e prático de falências e concordatas, ed. Saraiva, São Paulo, 10000003, p. 287).
Sabe-se que é o estado de crise econômico-financeira que alicerça a outorga da concordata preventiva, porém, não pode o comerciante utilizar-se do benefício conferido pelo legislador para lesar os credores. Estes a partir do deferimento, ficam vinculados ao recebimento conforme a proposta apresentada em juízo pelo devedor. É obrigação do devedor efetuar o depósito, em dinheiro, da quantia correspondente à parcela devida, com correção monetária e juros legais, na data do respectivo vencimento.
De igual forma, deflui-se do § 1º do art. 175, do Dec. lei 7.661/45, que a concordatária deve praticar os atos prometidos e compromissados sob pena de decretação da falência.
Com respeito ao dispositivo legal citado, comenta o insigne José da Silva Pacheco:
"Daí se infere que se o devedor não efetuar o depósito das quantias que se vencerem antes da sentença que conceder a concordata, até o dia imediato dos respectivos vencimentos, se a concordata for a prazo, ou das quantias correspondentes à percentagem devida aos credores quirografários, dentro de 30 (trinta) dias do ajuizamento do pedido, a consequência será decretação da falência"
(Pacheco, J. da Silva, Processo de falência e concordata, 5ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1.00088, p. 863).
A concordata, embora nucleada pelo favor legal que objetiva a recuperação econômica da empresa, — ensejando-lhe sobrevivência, segundo o princípio da sua função social, para a qual se conjugam os interesses lucrativos do empresário, a estabilidade na geração de empregos e os interesses do Estado na geração de tributos, — não pode divorciar da idéia de satisfação dos interesses dos credores, a ponto de sacrificá-los em proporções maiores do que na hipótese de declaração da falência e liquidação do patrimônio do devedor.
A empresa Encol S/A – Engenharia, Comércio e Indústria pediu concordata preventiva, propondo o pagamento do passivo quirografário em duas parcelas, sendo dois quintos (2/5) no primeiro ano e três (3/5) quintos no segundo ano. Com o pedido não concordou o ilustre representante do Ministério Público com exercício neste juízo à época. No entanto, em fundamentado despacho deferi o processamento, quando fiz questão de destacar os aspectos sociais que me levaram ao convencimento de que conceder moratória àquela empresa de grande porte, naquelas circunstâncias, seria menos danoso do que decretar a sua quebra, porquanto resultaria em problema sócio- econômico de insolúvel reparação, pelos prejuízos aos adquirentes de unidades habitacionais e o consequente desemprego que causaria.
Hoje, no entanto, além da condição resilitiva da concordata aforada pela inadimplência da primeira parcela, já vencida há três meses, encontra-se a empresa diante de circunstância comprovada com o relatório do comissário, oportunamente oferecido, de que a implementação da quebra é a única solução plausível para acautelar os interesses de trabalhadores, adquirentes e credores.
A empresa concordatária, conquanto tenha negado que ficara inerte durante o processo de concordata e que tenha alienado bens ou tentado desfazer-se de patrimônio sem a necessária autorização judicial, na verdade nada comprovou em contrário. A alienação de qualquer bem integrante do partrimônio da concordatária dependia de requerimento e da expressa autorização judicial. E o correto seria, antes de alienar qualquer bem, vir a juízo para obter a ordem necessária.
A concordatária está em mora desde novembro de 1.0000008, quando a primeira parcela correspondente a dois (2/5) quintos do valor devido, deveria ter sido depositada. A documentação necessária ao deferimento da concordata não foi juntada aos autos e não se exibiu a prova de pagamento dos impostos federais, estaduais e municipais, bem como as contribuições devidas ao Instituto Nacional de Seguro Social, deixando claro que não tem condições de recuperação.
Certo é que, não houve depósito em juízo da primeira parcela em que se pretendeu liquidar 40% dos débitos quirografários; não cumpriu a empresa suas obrigações de concordatária; não continuou o negócio de construção; não honrou os compromissos nem os débitos trabalhistas; não se defendeu adequadamente das ações contra ela ajuizadas; não procurou reduzir as despesas, ao invés, aumentou-as com gastos em exagero sem nada produzir.
Assim, não tem a empresa, neste momento, condições de continuar gerindo os negócios como concordatária, por absoluta inviabilidade de sua recuperação. Portanto, o veredicto apropriado ao presente caso implicará, se assim mantido, na inafastável declaração de falência da concordatária.
II – Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
O que se visa no presente processo, além da declaração de falência da concordatária, é a extensão dos seus efeitos às empresas controladas pela Encol S/A, Engenharia, Comércio e Indústria e aos seus controladores, para que eventuais desvios de patrimônio possam ser judicialmente corrigidos.
Há provas da utilização abusiva da pessoa jurídica, com o intuito de fugir à incidência de obrigações contratuais e causar, fraudulentamente, danos aos credores. No documento de fls. 35.657 a 35.65000 (xerocópia de decisão proferida pela 4ª JCJ de Brasília), assevera o emérito julgador:
"Destaque-se que ainda que a hipótese fosse de fraude à execução, ad argumentandum, os requisitos para o seu reconhecimento também se mostrariam mais do que evidenciados, posto ser pública e notória a situação de insolvência da executada, restando nítido o intento fraudulento da Encol e de seu advogado Sérgio Mello Vieira da Paixão em tentar esvaziar a satisfação do presente feito executivo, porquanto ambos estavam plenamente cientes da penhora incidente sobre os bens e registrada em cartório.
Assim, restando patente nos presentes autos que a Executada ENCOL S/A, após ciente do ato de constrição incidente sobre seus bens imóveis localizados na Rua Curitiba, em Belo Horizonte-MG, alienou os referidos bens para o seu advogado SÉRGIO MELLO VIEIRA DA PAIXÃO, o supracitado negócio jurídico de alienação, em relação aos Exequentes DJALMA AIRES CARVALHO e MIRIAN PÉRCIA AZEVEDO MELLO, mostra-se inteiramente INEFICAZ, o que ora se declara, devendo a atividade executiva continuar a ser realizada sobre os indigitados bens, como se eles jamais tivessem saído do patrimônio da empresa executada."
Também afirma o ilustre Comissário em seu relatório final, às fls. 33.055, o seguinte:
"Com um débito bancário enorme, viu-se obrigada a pagar pesados juros, e a ceder às exigências dos seus credores para garantir seus débitos com a hipoteca de imóveis. Ao atender às exigências destes credores, deu em garantia hipotecária imóveis que não mais lhe pertenciam.
Como exemplo citamos o empréstimo concedido pela Caixa Econômica Federal em 06/0005, no valor de R$ 16.00000.000,00, que, quando da propositura da ação de execução em 08/0007, importava no valor superior a R$ 144.000.000,00, um acréscimo da ordem de 800%, em um prazo de 25 meses. Este empréstimo foi garantido por 107 (cento e sete) unidades imobiliárias no Ed. Adress West Side, em Goiânia, as quais, já haviam sido vendidas a terceiros com quitação integral do preço de compra.
Em muitos casos, estes imóveis foram hipotecados para garantia de dívidas que não contavam com nenhuma outra garantia, com infringência clara ao disposto no inciso III, do art. 52, da Lei de Falências" (grifei).
O sócio majoritário e o diretor presidente, com poderes de controle da empresa, utilizam-na como mero instrumento para a prática de atos em prejuízo dos credores. Juridicamente, a alienação das ações da Encolpar aos Srs. Sérgio Mello Vieira da Paixão e Paulo Roberto Viana Martins, bem como dos imóveis situados em Belo Horizonte ao Sr. Sérgio Mello Vieira da Paixão, sob o argumento de estar pagando honorários advocatícios, são absolutamente ineficazes relativamente à massa falida. Ex vi do art. 52, inciso VIII, do Dec. lei 7.661/45.
Tais procedimentos já exsurgem evidentes da impostura do objetivo de fraude fartamente demonstrado.
Peca por falta de fundamento a manifestação de fls. 32.202 a 32.223, embora reconhecendo a seriedade e o brilho do trabalho executado pelo culto subscritor, de que se entendeu não haver o "devido processo legal" para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa sub judice. Ora, o devido processo legal é o que se encontra instaurado, e a desconsideração como tal resulta de fato incidente neste mesmo processo, não dependendo, data vênia, de outro que fosse adredemente ajuizado.
Vale registrar que, a medida questionada foi requerida para apreciação depois da audiência da parte, por força de instância do Comissário. Trata-se de decisão pertinente dentro do devido processo, com respeito ao princípio do contraditório já estabelecido. Logo, ouvida a concordatária, é despicienda a defesa no que pertine ao devido processo legal.
A corporificação empresarial vem atualmente evoluindo com relação à definição de pessoa jurídica. Já não se mantém a crença no antigo conceito absolutista, ou seja, hoje, "pessoa jurídica" é uma expressão utilizada pelo direito para identificar certas situações jurídicas com uma visão mais social.
Assim, não obstante atento à norma inserta no art. 20 do Código Civil, que separa de forma clara a existência da pessoa jurídica da de seus componentes, para obter o resultado que o legislador do Dec. lei 7.661/45 buscou, torna-se necessário aplicar no presente caso, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica dos diretores presidentes, diretores e empresas controladas.
É forçoso frisar que o entendimento jurisprudencial hodierno, tem-se inclinado pela conclusão de que o direito à personalidade jurídica não é absoluto: em casos excepcionais supera-se a distinção entre a pessoa jurídica e seus componentes, ou se lhe nega a autonomia patrimonial.
A propósito, a teoria do Disregard of legal entity permite ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica quando se verifica que ela foi utilizada abusivamente para o fim de desviar os bens e fraudar os credores. E, como ficção elaborada por motivos técnico-jurídicos, justifica-se a sua desconsideração quando patente os atos de improbidade do empresário.
Tal medida jurídica tem por finalidade verificar a existência ou não de desvio do resultado que seria alcançado pelo empresário se não efetivada a desconsideração.
O que justifica a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para o caso em foco, é o risco de utilização indevida da empresa de modo a acarretar-lhe prejuízo em benefício do enriquecimento pessoal dos controladores, corrigindo, assim, eventual falha do direito positivo.
Sem o necessário suporte jurídico, a afirmação da concordatária de que:
"quando praticou estes atos, a empresa estava funcionando normalmente, sem a restrição do art. 167 do Dec. lei 7.661/45. Por isso, cuidam-se de atos normais de mercância. Demais disso, se revogáveis tais atos, hipoteticamente, não se inserem no elenco dos requisitos legais previstos para a desconsideração da pessoa jurídica… Como se denota da decisão em anexo, a indisponibilidade dos bens do ativo permanente da Encol foi deferida em 02 de setembro de 1.0000007 e a citação deu-se após um mês. O contrato pelo qual foram dadas em pagamento as ações da Encolpar aos seus advogados, Paulo Roberto Viana e Sérgio Mello Vieira da Paixão foi assinado em 01 de setembro de 1.0000007, portanto, antes da aludida decisão. Subsume-se, pois, que inexistiu qualquer desobediência à referida decisão liminar. Acresce salientar que, na mesma data, 1º.000.0007, foram transferidas em livro próprio, aos mencionados, advogados as ações da Encol na Encolpar. A rigor, portanto, inexistiu ilegalidade."
E pelo contrato social e demais documentos constantes dos autos, claro está que a concordatária exercia atividade típica de uma S/A no segmento da construção civil, com participação acionária majoritária em várias outras empresas.
Foram indicadas pelo Comissário às fls. 32.00026/32.00027, as seguintes empresas controladas pela concordatária: Agropecuária Para-Garça S/A; Ibitirama – Adm. e Serviços Ltda; Inajá Porã Agroindustrial S/A; Encopavi- Eng. Const. Pavimentação Ltda; Nortan Pecuária S/A ;- Encol Norte Metais S/S; Colorim Industrial S/A ; Noroeste Industrial S/A, Saborosa Ind. de Alimentos Ltda; San Diego Agroindustrial S/A; Sagarana Transportes Gerais Ltda; Encol Trust S/A.
Vale esclarecer que não haverá confisco de patrimônio dessas sociedades: delas serão apenas arrecadados os bens que pertencem à massa. Evidentemente que se essas empresas forem saudáveis e lucrativas, poderão continuar a existir com alienação de todo o ativo e transferência do passivo, mediante proposta fundamentada do Síndico e a devida anuência da Promotoria de Justiça.
Também, não haverá reunião de patrimônio da concordatária, controladas e seus controladores. Efetivada a arrecadação de bens da massa efetivar-se-á perícia nas demais empresas controladas com o fim de apurar a participação da massa na gestão do negócio para continuação ou alienação e efetiva arrecadação de seus bens nessas empresas. De igual forma, os bens dos componentes do atual Conselho Administrativo serão arrecadados na forma prescrita no art. 71 do Dec. lei 7.661/45.
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica das controladas, justifica-se porque está demonstrado que elas foram criadas ao longo dos anos para descapitalização da concordatária. Com evidência, houve mau uso da personalidade jurídica, que só poderá ser medida se desconsiderada, até mesmo do ponto de vista tributário em que a concordatária se serviu das empresas controladas como melhor lhe aprovera.
O instituto visa, além de coibir a proliferação de fraudes, a incorporar o maior volume possível de patrimônio encontrado no processo de arrecadação e liquidação ao ativo da massa, para pagamento dos credores, levando-se em conta o vínculo que se verifica entre a empresa quebrada e o patrimônio arrecadado.
Tal providência deverá ocorrer sempre que houver aparência de atos praticados pelos controladores por interesses pessoais em detrimento dos interesses da falida, por abuso de poder do controlador em relação aos bens da empresa ou nos casos de confusão patrimonial inescusável.
A propósito, em acórdão recente, a Terceira Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidiu:
"EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica. Ao juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, sempre que verificar desvios praticados por seus sócios, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações assumidas com terceiros. Apelo conhecido e improvido."
(Ap. Cível nº 46.244-7/188, de 28/05/0008, rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira).
"EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Ao Juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, sempre que verificar desvios praticados por esta, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações assumidas com terceiros. Recurso conhecido e improvido à unanimidade de votos."
(Ap. Cível nº 43.841-1/188, de 30.10.0007, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis).
Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assentou que:
"Empresas com negócios entrelaçados, sede no mesmo local, mesmo sócio majoritário e dono, tendo uma figurado como sócia da outra, aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica"
(Rel. Des. Pinheiro Franco. in RJTJSP, ano 2000, vol. 167, pág. 131).
Numerosas decisões de outros tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, afirmam o mesmo entendimento. Ex vi do registro jurisprudencial.: RT-56000/167, 571/134, 605/23000; RJTJSP. 0002/0007; RJTJRS. 111/332.
Não é outro o entendimento dos doutrinadores a respeito da teoria em comento. De acordo com os ensinamentos do provecto escoliasta Unger,
"A teoria da disregard of legal entity permite ao juiz desconsiderar a autonomia jurídica quando sua forma jurídica é utilizada abusivamente para manipulações desonestas. É justificada com a consideração segunda a qual a pessoa jurídica seria apenas uma ficção imaginada por motivos técnico-jurídicos, para que com isso determinadas finalidades que a ordem jurídica não desaprova pudessem ser atingidas. Nem os imperativos da lógica nem os do direito poderiam exigir do Juiz a preservação dessa ficção, quando com isso pudessem ser justificadas desonestidades".
(in Rev. de Direito civil, imobiliário, agrário e empresarial, ano 13, abril, 10008000, vol. 48, p. 0000).
Na lição sempre atualizada de Rubens Requião,
"é preciso repelir a idéia preconcebida dos que estão embuídos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade"
(Requião Rubens. in Rev. dos Trib., vol. 410, p. 24).
Na esteira desse entendimento, em voto da lavra do insigne Desembargador Fenelon Teodoro Reis, cuja ementa já foi transcrita, colhe-se o seguinte posicionamento:
"Resta claro, que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, quando aplicada em resguardo do direito de terceiros, não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação a pessoas ou bens que atrás delas se escondem".
E citando artigo de autoria de Rubens Requião publicado na RJDJSP, vol. 167, p. 134, continua o renomado processualista goiano:
"Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer ao estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso".
De excelente trabalho de pesquisa de Susy Elizabeth C. Koury sobre a desconsideração da personalidade jurídica e os grupos de empresas, é oportuno extrair e reportar a seguinte síntese de suas reflexões conclusivas:
"A Disregard Doctrine consiste em desconhecer os efeitos naturais da pessoa jurídica, em casos concretos, penetrando a sua estrutura formal para verificar-lhe o substrato, afim de que não seja utilizada para simulações e fraudes, como também para solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico.
Assim sendo, é preciso reconhecer a necessidade de aplicação da Disregard Doctrine também nos casos em que a personalidade jurídica impõe obstáculos ao devido exame da responsabilidade por fraudes ou simulações, impeça que se chegue a soluções conforme o Direito.
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não implica em decisão arbitrária, e tão pouco compromete a segurança juridica, visto que, assim procedendo, o Juiz integra-se no sistema intrínseco da ordem jurídica, decidindo, por vezes, extra legem, mas sempre intra ius"
(Koury S. Elizabeth. in 2ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1.0000007, p. 10007,10008 e 1000000).
A extensão dos efeitos da quebra às empresas controladas, ao presidente e aos ex-presidentes e ex-diretores que se retiraram ou que foram substituídos no termo legal da falência, é uma consequência normal da aplicação, necessária, da declaração de ineficácia dos atos danosos perpetrados, autorizada pela disposição do art. 52 do Dec. lei 7.661/45.
O legislador quis, assim, impedir fraudes pela substituição do diretor, com objetivo de evitar sua responsabilidade e garantir patrimônio para os controladores. Esta inclusão é acertada porque, ao contrário, seria ilusória a norma prescrita para garantir a ineficácia, pois, antes da falência poderia o controlador transferir bens, o suficiente para continuar em poder do patrimônio simulando a retirada ou a substituição de um presidente ou de um diretor.
Como se conclui, pela exegese do texto normativo do direito concursal brasileiro, ao aplicar a disposição inserta no art. 52 do Dec. lei 7.661/45, está-se aplicando claramente a teoria da disregard of legal entity, elaborada no século passado pelos juristas norte-americanos, para averiguar o que existia de realmente escondido na aparência formal de um determinado grupo econômico. É o que já tive oportunidade de comentar em artigo publicado na Revista nº 2 da ACAD, Goiânia, 1.0000008, p. 25 a 3000.
Por trás da aparência formal o desvio do patrimônio é feito, geralmente, com a criação de outras empresas em nome de pessoas que não participam da sociedade primitiva, ou na aquisição de bens em nome pessoal, tais como fazendas e outros imóveis, aviões, veículos, ações e outros investimentos. O famigerado "caixa dois", imune à fiscalização do Estado, é a porta de livre-saída do patrimônio. É o que se dessume do presente processo, através de milionários acordos trabalhistas realizados por diretores que representaram, ao mesmo tempo, reclamante e reclamada.
Pelos fatos levantados, pode-se concluir que, na hipótese em exame, os administradores da empresa e ou seus controladores, serviram-se da pessoa jurídica para fins alheios aos princípios de caráter social de que deveria estar revestida.
Em casos como tais, o Judiciário não pode, nem deve ficar inerte à espera de provocação.
Quando o infrator da norma de relações jurídicas e comerciais age às claras, sem respeito à justiça e aos credores, com a prática de atos fraudulentos e lesivos, desviando os bens para fraudar, o magistrado não deve fechar os olhos, como inútil robot, sem alternativas, entre tantas que exsurgem do ordenamento jurídico nacional. Aliás, como defende Arnaldo Marmitt, em excelente monografia sobre a penhora, citado por Leonardo Dias Borges:
"pelo contrário, ao ver que a pessoa jurídica de uma sociedade é utilizada para fins ilegais, ofensivos ao direito e à justiça, a melhor solução será fechar os olhos por minutos para a pessoa jurídica, e abrí-los para a realidade, evitando prejuízos ao credor e ao próprio judiciário"
( Borges. Leonardo Dias. in ADV, dez. 1.0000006, p. 2000 a 33).
Com a aplicação da disregard doctrine, busca-se uma solução justa para a quebra decorrente do uso abusivo da pessoa jurídica, comum nos dias de hoje, o que se justifica em face do princípio básico de distinção e separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus controladores.
A transferência de bens da sociedade para outrem, às vésperas da quebra ou durante o período do termo legal, é conduta reprovável nas relações de comércio, causadora da insolvência. Tal conduta justifica a desconsideração da personalidade jurídica e declaração de ineficácia de qualquer ato lesivo levado a efeito, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da empresa, determinando a extensão dos efeitos da falência às pessoas dos controladores e a outras empresas por eles controladas, ainda que administradas por terceiros.
O íntimo vínculo que existe entre os sócios controladores, diretores-presidentes, diretores e a empresa como ente jurídico, por si só já seria suficiente como argumento para a aplicação da disregard of legal entity no direito concursal brasileiro. Há uma presunção iuris et de iure de culpa do sócio controlador que, perscrutindo a insolvência, não provém, oportuno tempore, os recursos necessários para saldar as obrigações e superar a crise econômico- financeira; ou, se esta for incontrolável, buscar por si mesmo a liquidação judicial, assegurando, o quanto possível, patrimônio que garanta os direitos dos credores.
Como se sabe, o Dec. lei 7.661/45 em seu art. 14000, veda a alienação de bens da concordatária sem autorização judicial. Ora, no caso, a vedação imposta pelo dispositivo legal alcança todos os negócios realizados de forma clandestina, indistintamente. Se a concordatária se acha impedida de alienar bens pertencentes à entidade, sem autorização judicial, resultará em relação às transações assim efetivadas, a ineficácia plena, mormente na espécie em que o ato traz prejuízo a todos os credores.
Assim, declaro ineficaz a transferência de cotas da empresa ENCOLPAR, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da Encol S/A – Engenharia, Comércio e Indústria, determinando a desconsideração da personalidade jurídica e a extensão dos efeitos da falência às empresas por ela controladas e aos membros do Conselho de Administração atual, Pedro Paulo de Souza, Marcos Antonio Borela e Rodrigo Dimas de Souza.
III – Do Poder Geral de Cautela
Os riscos e as incertezas que circunscrevem o processo em pauta, levam-me ao convencimento da necessidade de utilizar o poder geral de cautela para nortear os procedimentos futuros, no sentido de minimizar os prejuízos impostos aos empregados, adquirentes e credores em geral.
O caso em testilha já alcança repercussão nacional, com implicações indesejáveis em vários segmentos da sociedade e com prejuízo direto no âmbito social.
Decorre do perigo de dano iminente e irreparável a necessidade de proteção cautelar. O direito dos trabalhadores, adquirentes e credores, no caso, está carente de proteção imediata, podendo sofrer dano irreparável, se tiver de submeter-se às exigências de qualquer outro procedimento.
Neste sentido, o art. 70008 do Código de Processo Civil prescreve:
"Art. 70008. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação".
A doutrina mais conceituada revela, a toda evidência, que o juiz poderá impor medida cautelar ex offício, tendo em vista, evidentemente, a situação no caso concreto, aplicando o seu poder geral de cautela para garantir a efetividade do processo e eventual direito ameaçado.
A esse respeito afirma o insígne falencista José da Silva Pacheco, antes citado:
"No curso do processo, o juiz ex offício ou a pedido do credor, pode ordenar o seqüestro dos livros, papéis, e bens do devedor". (op. cit., p. 216).
Na atual visão doutrinária, o processo deixou de ser mero instrumento da realização do direito subjetivo, passando à condição de condutor de uma função pública, como meio de preservação da ordem constitucional, que delimita os interesses de ordem social, econômica e política da nação. A atividade publicista do processo transformou-o em agente de preservação de interesses públicos, tais como a ordem econômica, política, social, jurídica e constitucional.
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