[MODELO] RECONVENÇÃO E CONTESTAÇÃO – Ação de Alimentos em Divórcio Litigioso
RECONVENÇÃO EM AÇÃO DE ALIMENTOS C/C CONTESTAÇÃO – NOVO CPC
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE.
Ação de Divórcio Litigioso
Proc. nº.
AA: VALQUÍRIA DE TAL e outro
RR: FRANCISCO DAS QUANTAS
FRANCISCO DAS QUANTAS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP nº 11222-33, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob nº. 0000, onde, onde, em atendimento aos ditames contidos no art. 106, inciso I do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, com supedâneo no arts. 343 da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente
CONTESTAÇÃO e RECONVENÇÃO
c/c pedido de Tutela Provisória de Urgência
em face de VALQUÍRIA DE TAL, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Fortaleza (CE) – CEP nº. 33311-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, assim como JOAQUIM FICTÍCIO, menor impúbere, também residente e domiciliado no endereço acima mencionado, em decorrência das razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Contestante-Reconvinte não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.
Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A parte Reconvinte opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação da Autora, por seu patrono (CPC, art. 334, § 3º), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º). Todavia, requer seja analisado, antes, o pedido de tutela provisória de urgência nesta peça formulado (CPC, art. 695, caput).
RESPEITANTE À DEFESA (CONTESTAÇÃO) – CPC/343
1 – SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona com peça vestibular argumentos que:
( i ) A Autora é filha legítima do Réu, hoje com 9(nove) anos de idade, fruto do casamento com Joana das Quantas(fls. 14), o qual fora dissolvido em xx/yy/zzzz, mediante acordo em ação de divórcio litigioso, esta transitada em julgado(fls. 15/18);
( ii ) passados três (3) anos após o referido divórcio, onde fora estipulado, mediante composição, pensão alimentícia correspondente a 30%(trinta por cento) do salário mínimo, a Autora evidencia que houvera “exorbitante” modificação no padrão financeiro do Promovido. Asseverou-se que esse, agora com empregado da Empresa Fictícia de Material Elétrico e de Construção, passou a ganhar, além do piso da categoria, comissões que beiram o valor de R$ 3.000,00(três mil reais), muito além da remuneração que então recebia na época do divórcio, vivendo uma vida cheia de regalias;
( iii ) estipula, de outro bordo, que a menor, Autora nesta ação, necessita de maiores recursos para sua manutenção digna, sendo a quantia ora paga demasiadamente inferior ao necessário;
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( iv ) pede, por fim, a procedência dos pedidos com a condenação do Réu ao pagamento reajustado de 80%(oitenta por cento) do salário mínimo.
2 – REBATE AO QUADRO FÁTICO
CPC, art.341
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular.
A absurda quantia aludida como originária de comissões, estipulada pela Autora, não condiz com a realidade. O Promovido, em verdade, recebe tão somente, em média, R$ 850,00(oitocentos e cinquenta reais) mensais a título de comissões, o que se comprova pelos três últimos holerites(docs. 01/03).
Diga-se, mais, ainda contrariando as infundadas observações fáticas estipuladas na petição inicial, que o Réu se encontra afundado em dívidas, possuindo atualmente frágil situação financeira. O mesmo depende do auxílio de custos de seu pai, para assim complementar suas receitas e “tentar” pagar alguns de seus débitos.
O Réu tivera problemas sérios de saúde, em tratamento duradouro de edema pulmonar agudo, consoante laudos e atestados médicos ora colacionados. (docs. 04/11) Ocasionou, dessa feita, uma verdadeira avalanche na sua vida, em especial à sua estabilidade financeira. Longe de evidenciar exagero, o modo de vida do Promovido se tornou uma lamúria; em estagnação e desorientação econômica. Sua conduta, outrora, mostra-se, agora, atípica aos padrões mínimos de uma inclinação salutar.
As contas bancárias do Requerido foram encerradas(Banco X S/A e Banco Y S/A), justamente por conta desse malsinado desiderato, fruto da utilização de cheques sem provisão de fundos, empregados, em grande parte, na angústia de ver suas despesas mínimas de saúde.(docs. 12/13). Acrescente-se, ademais, que há débitos de monta com as mencionadas instituições financeiras, inclusive com recente proposta de regularização junto ao Banco X S/A.(docs.14/15).
Demonstra-se, mais, que o Réu no ano próximo passado declarou-se isento do Imposto de Renda (ano-calendário de yyyy), afirmando, mais, ser dependente de genitor.(doc. 16)
Ademais, acrescente-se outra consideração acerca da situação financeira do Réu. Esse recebera um comunicado da Serasa, a qual demonstra a inscrição de seu nome junto ao cadastro de inadimplentes no montante de R$ .x.x.x. ( .x.x.x. ), decorrente de um financiamento realizado perante o Banco Zeta S/A,(doc. 17)
De outro turno, a contrariar a tese de que o Réu tem novo padrão de vida financeiro, acostam-se últimos comprovantes de luz, água e telefone de sua residência, onde os valores mensais são ínfimos, não condizendo, pois, com padrão elevado financeiro.(docs. 18/20)
3 – MÉRITO
DO BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE
CC, art. 1.694, § 1º
Cumpre-nos ressaltar, primeiramente, que a Requerente não juntou qualquer início de prova hábil a ratificar a situação financeira por ela desenhada na exordial, tratando-se, assim, de meras presunções unilaterais.
Na realidade, o valor até então pago pelo Réu, embora pareça modesto, é efetivamente o que corresponde à sua situação financeira, sendo demasiado o pleito almejado pela Autora, em vista das possibilidades daquele.
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Como consabido, o chamado binômio alimentar (ou trinômio, para alguns) tem como referência as necessidades do beneficiário e as possibilidades do obrigado. E esse balizamento deve ser levado em conta no momento de sua fixação (art. 1.694, §1º, CC) ou em caso de revisão, quando sobrevier mudança na situação financeira de quem supre ou de quem recebe os alimentos, conforme estipula o Código Civil (art. 1.699).
CÓDIGO CIVIL
Art. 1694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Art. 1699 – Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
Nessa equação, não se estima razoável, no contexto dos fatos, a pretensão de majorar o valor do encargo, que possui atualmente 4 anos de idade (certidão fls. 14). Conquanto se saiba de suas necessidades, que são presumidas, não há qualquer situação especial que justifique a elevação do valor para 80% (oitenta por cento) do salário mínimo.
Corroborando com tal entendimento, leciona Carlos Roberto Gonçalves que:
“ O fornecimento de alimentos depende, também, das possibilidades do alimentante. Não se pode condenar ao pagamento de pensão alimentícia quem possui somente o estritamente necessário à própria subsistência. Se, como acentua Silvio Rodrigues, ‘enormes são as necessidades do alimentário, mas escassos os recursos do alimentante, reduzida será a pensão; por outro lado, se se trata de pessoa de amplos recursos, maior será a contribuição alimentícia.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 6. Pág. 531)
Na mesma linha de orientação, professa Maria Berenice Dias que:
“ Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor da pensão. No entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso, se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.
O critério mais seguro e equilibrado para definição do encargo é o da vinculação aos rendimentos do alimentante. Dessa maneira, fica garantido o reajuste dos alimentos no percentual dos ganhos do devedor, afastando-se discussões acerca da defasagem dos valores da pensão. Dita modalidade, além de guardar relação com a capacidade econômica do alimentante, assegura o proporcional e automático reajuste do encargo. “ (In, Manual de Direito das Famílias. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 544)
No mesmo importe, asseveram Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald que:
“ Em qualquer hipótese, os alimentos devem viabilizar para o credor uma vida digna, compatível com a sua condição social, em conformidade com a possibilidade do devedor de atender ao encargo. Vislumbra-se, assim, uma dualidade de interesses: a necessidade de quem pleiteia e a capacidade contributiva de quem presta. Ausente um dos elementos, frustra-se a prestação alimentícia. Desta maneira, mesmo reconhecendo as necessidades do credor, não é possível fixar um pensionamento que escape à capacidade econômica do alimentante. “ ( In, Curso de Direito Civil. 4ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2012. Págs. 824-825).
Nesse estrito tocante, vejamos as notas jurisprudenciais pertinentes:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL. COMPROVAÇÃO DA MODIFICAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. ART. 333, II DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. UNANIMIDADE.
Modificação na capacidade financeira do alimentante desde o momento em que os alimentos foram fixados em decorrência da crescente necessidade de seus dois filhos do atual casamento, o que impede o recorrido de honrar com o adimplemento dos alimentos outrora fixados. 2. De outro lado, ainda presentes a necessidade do credor recorrente, contudo havendo alteração nas condições econômicas do devedor de alimentos imperiosa a revisão. 3. Ademais, o acervo probatório demonstra que o recorrido fez juntada de sua declaração de imposto de renda, onde se confirma sua atual real renda, em torno de quatro mil reais bruto, bem como figurarem como dependentes, além de sua esposa mais dois filhos, além da alimentada, de forma que o pagamento da pensão alimentícia no valor originário constitui óbice para que o recorrido possa manter sua atual família e prole, circunstância muito bem sopesada pelo juízo a quo, agora ratificada neste órgão colegiado. 4. De mais a mais, a apelante não se desincumbiu de demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nos moldes do art. 333, inciso II do CPC. 5. Sentença mantida. 6. Apelação conhecida e improvida. Unanimidade. (TJMA; Rec 0000064-47.2013.8.10.0051; Ac. 161578/2015; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Raimundo José Barros de Sousa; Julg. 13/03/2015; DJEMA 18/03/2015)
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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. FILHA MENOR. PODER FAMILIAR. VERBA FIXADA EM ACORDO JUDICIAL. MAJORAÇÃO DO QUANTUM. PEDIDO DE LIMITAÇÃO. COMPROMETIMENTO DE RENDA. COMPROVAÇÃO. PREVALÊNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
Por não fazer coisa julgada material, a obrigação alimentar pode ser revista a qualquer momento, desde que comprovada, de forma irrefutável, a variação financeira do alimentante ou do alimentado. Existindo parâmetros a comprovar decréscimo nas condições financeiras da obrigada a pensão alimentar, acolhe-se a pretensão de redução do quantum fixado na sentença. Pronunciamento judicial. Fixação de pensão alimentícia para os casos de desemprego ou exercício de trabalho autônomo. Decisão condicional. Vedação do parágrafo único do artigo 460 do código de ritos. Supressão ex officio. Sentença parcialmente cassada. O pronunciamento judicial deve ser certo, ainda que nos casos de relação jurídica condicional. (TJSC; AC 2014.088461-2; Navegantes; Terceira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Fernando Carioni; Julg. 23/02/2015; DJSC 02/03/2015; Pág. 121)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. FILHA MENOR DE IDADE. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADES PRESUMIDAS. CONDIÇÕES FINANCEIRAS ALTERADAS. READEQUAÇÃO.
As necessidades da filha menor de idade são presumidas, competindo aos genitores lhe prestar assistência na medida de suas possibilidades. Todavia, comprovada alteração da capacidade fazendária do alimentante, correta a sentença que readequou o valor dos alimentos, sem descuidar do binômio necessidade-possibilidade. Negaram provimento ao apelo. (TJRS; AC 0258742-39.2014.8.21.7000; Canoas; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz; Julg. 12/02/2015; DJERS 25/02/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. INSURGÊNCIA EM FACE DO VALOR ANTERIORMENTE FIXADO NO PRIMEIRO GRAU. FILHO MAIOR ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. PROVA DA NECESSIDADE DE AUXÍLIO. VALOR EXCESSIVO PARA ATENDER AS NECESSIDADES DO FILHO. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM FIXADO. CABIMENTO. RENDA MENSAL DO ALIMENTANTE INCAPAZ DE MANTER A SI PRÓPRIO. ADEQUAÇÃO AO BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Em se tratando de filho, a obrigação alimentar deve ser entendida à luz do dever de sustento, vinculado ao poder familiar que é exercido pelos seus respectivos genitores, sendo certo que a necessidade do auxílio não se prende, tão-somente, à idade daquele que pretende a fixação da verba, mas às condições de prover sua subsistência. 2. Sempre que se observar a mudança nas condições financeiras do alimentante ou do alimentado, é possível a revisão de alimentos, para que o montante fixado seja o mais adequado para atender as necessidades e de acordo com a possibilidade de quem paga. 3. Demonstrado o comprometimento da renda do alimentante a impossibilitar o cumprimento da obrigação alimentar, bem assim que o valor arbitrado se mostra excessivo para atender as necessidades do filho maior, estudante de curso superior em universidade pública que não necessita arcar com gastos elevados para a sua manutenção, exsurge razoável a redução dos alimentos a fim de se atender ao binômio necessidade / possibilidade estabelecido pela Lei. (TJMG; APCV 1.0024.12.108384-4/001; Relª Desª Sandra Fonseca; Julg. 10/02/2015; DJEMG 24/02/2015)
Na espécie, a pretensão da Autora não merece ser acolhida, porquanto demonstrada a impossibilidade financeira do Réu de suportar a obrigação pretendida.
Não se pode descuidar, ainda, que, tendo em vista que ambos os pais tem o dever de arcar com esse ônus, a genitora da alimentante é pessoa jovem, saudável e tem emprego fixo no Instituto Fictício Ltda, percebendo remuneração mensal de R$ .x.x.x. ( .x.x.x.x ).
E ressalte-se, por fim, que, advindo modificação das condições que determinaram o arbitramento do encargo alimentar ora impugnado, as partes poderão, a qualquer hora, pleitear a respectiva revisão.
RESPEITANTE À RECONVENÇÃO – CPC, art. 343
I – QUADRO FÁTICO
A Reconvinda, na data de 00/11/2222, promovera a mencionada Ação de Divórcio Litigioso. Essa ação, como se observa, tramita perante este juízo e, no âmago, pede a majoração de alimentos.
Após aproximadamente um ano da separação de fato dos ora litigantes, o Reconvinte passou a residir no Município Xista, o qual dista 190Km desta Capital. Isso ocorrera em virtude de abertura de nova filial da instituição financeira que trabalha. (doc. 21)
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para outro município deste Estado, o mesmo não tivera mais contato direto e físico com seu filho com maior frequência. Entretanto diariamente se comunicando com o mesmo por telefone.
E foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao seu filho, ora alvo de litígio, quando o mesmo relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Reconvinda) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro da Reconvinda.
Por cautela, até porque se trata de palavras advindas de um menor, o Reconvinte tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade de ………., onde pediu providências para apurar esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.
E os fatos narrados pelo menor de fato eram verídicos, Excelência.
Colhe-se do Relatório de Visita feito pelo Conselho Tutelar a seguinte passagem (doc. 22):
“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles(padrasto e mãe) eram muito malvados. “
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Foi ouvido também, no mesmo Relatório de Visita em liça, o vizinho da Reconvinda, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:
“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “
Tais acontecimentos são gravíssimos, e merecem a reprimenda jurídica pertinente ao caso concreto, o que ora se requer.
Não bastasse isso, a Reconvinda vem criando obstáculos para que o Reconvinte tenha contato com o filho, razão qual também se pleiteia a regulação de horários e dias de visitas.
HOC IPSUM EST.
II – NO MÉRITO
(2.1.) – DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR
O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade da pessoa humana e à convivência familiar, competindo aos pais e à sociedade torná-los efetivos.
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
De outro norte, absoluta e “prioritariamente” a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Desse modo, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Assim, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses. Trata-se de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.
No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Igualmente preceitua o Código Civil que:
Art. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Em que pese haver sido estabelecido em Juízo, em face de cláusulas do divórcio consensual, que a guarda do menor ficaria com a mãe, isso não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho, não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
Algumas características a serem ponderadas são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos e zelar pelos seus interesses.
Ademais, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. No caso em vertente, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor.
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A esse respeito Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:
” A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5. Pág. 394)
Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa que:
“A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 38)
Do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo, ao máximo, ao interesse do menor.
E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever, que os pais têm em relação aos filhos menores.
Segundo a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente) em relação ao menor, usurpando de seu poder familiar e agredindo o menor de forma aviltante.
O Autor merece ser amparado com a medida judicial ora almejada, maiormente quando o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula que:
Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
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É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.
Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
5º – Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, verbis:
“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)
(negrito do texto original)
Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:
“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris:
“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)
Destarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se ora busca é pedido de provimento jurisdicional de modificar a guarda, visto que o Autor detém maiores condições exercer a guarda.
Com esse enfoque:
AÇÃO DE GUARDA. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO DETENTOR DA GUARDA DO MENOR. PRINCÍPIO DO MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA.
Todas as decisões relativas a um menor de dezoito anos, inclusive em matéria de guarda, devem ser tomadas de acordo com o princípio do maior interesse da criança, consagrado pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (art. 3, par. 1, incorporada pelo Decreto nº 99.710, de 21/11/1990). 2. A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. Inteligência do artigo 147, I, do ECA e da Súmula nº 383 do STJ. 3. Estando a infante vivendo em Canindé com a genitora, que detém sua guarda, e tendo seus melhores interesses atendidos naquele município, revelase correta a decisão do d. Juízo da 16ª Vara de Família da Comarca de Fortaleza (fl. 22), que declinou da competência para conhecer do caso, determinando a remessa dos autos à Comarca de Canindé. 4. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJCE; AI 002925340.2013.8.06.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Washington Luis Bezerra de Araújo; DJCE 12/03/2015; Pág. 47)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. LIMINAR DEFERIDA. GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA PARA A MÃE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM O PARECER.
Nas causas em que se discute a guarda de flho menor, a solução deverá sempre ser pautada em proveito dos interesses do infante, os quais prevalecerão sobre qualquer outro bem juridicamente tutelado, em prestígio ao princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente. 2. É inevitável que se conceda a guarda provisória e unilateral à mãe-agravada que, segundo se constata dos autos, ao menos em um juízo perfunctório dos fatos, já estava com a criança e se encontra em melhores condições de exercer a guarda e os deveres dela decorrentes. Recurso conhecido e improvido, com o parecer. (TJMS; AI 1415177-24.2014.8.12.0000; Aquidauana; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 26/02/2015; Pág. 27)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. PRETENSÃO DOS TIOS EM DETRIMENTO DA MÃE. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRESERVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA ENTRE MÃE E FILHO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
A concessão de guarda de menor deve priorizar os interesses deste, de forma que deve o juiz, à luz dos elementos do processo, decidir em favor daquele que possui melhores condições de proporcionar ao infante um ambiente familiar equilibrado e que possa garantir-lhe um desenvolvimento saudável. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 19 e 33, § 2º, é claro ao consagrar, preferencialmente, a manutenção da criança junto à sua família natural, porquanto o intuito é preservar os laços familiares, zelar pela convivência entre pais, filhos e irmãos. 3. Pautando-se a sentença fustigada no livre arbítrio e na prudência do magistrado, em harmonia com as provas dos autos, deve ela ser mantida, pois para a permanência do menor em companhia da mãe levou-se em consideração o princípio do melhor interesse da criança. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0274994-12.2012.8.09.0020; Cachoeira Alta; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eudelcio Machado Fagundes; DJGO 20/02/2015; Pág. 214)
GUARDA. FILHO MENOR. RELATOS DE MAUS TRATOS. CONSELHO TUTELAR. Havendo indícios de maus tratos sofridos pelo menor na residência da genitora, ainda que praticados por terceiros, mostra-se temerário o seu retorno àquele ambiente, devendo a guarda ser mantida com o genitor, até serem apurados os fatos relatados pelo Conselho Tutelar. Deve ser mantida a decisão agravada, que visa o melhor resguardo dos interesses e integridade física e psicológica do infante, até que se chegue à conclusão, em cognição exauriente, de quem reúne melhores condições de cuidar da criança. (TJDF; Rec 2014.00.2.024076-4; Ac. 841.662; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Esdras Neves; DJDFTE 28/01/2015; Pág. 458)
(2.2.) – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que houvera agressões físicas ao infante e, por conta dessa gravidade, formula-se pleito de tutela provisória de urgência.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pelo laudo do Conselho Tutelar. Por esse ângulo, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora“, a justificar o deferimento da medida ora pretendida. Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
Em razão disso, o Reconvinte vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º c/c art. 9º, parágrafo único, inc. I), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
a) expedir-se mandado de busca e apreensão do menor (CPC, art. 297, 301 e 846, c/c CC, art. 1.585, parte final), com força policial e ordem de arrombamento, a ser cumprido no endereço constante no preâmbulo desta peça processual, entregando-o ao Autor, o qual ficará com guarda provisória daquele, até ulterior determinação deste juízo;
b) uma vez acolhido o pleito retro, requer seja a Ré instada a entregar o infante, de pronto, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);
c) subsidiariamente, espera-se a análise desse pleito por ocasião da oitiva das partes. (CPC, art. 300, 2º c/c CC, art. 1.585).
(2.3.) – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – CPC, art. 326
GUARDA COMPARTILHADA e REGULAÇÃO DE VISITAS
Entende o Reconvinte que a hipótese em estudo reclama a perda da guarda por parte da Reconvinda. Todavia, caso desse modo não entenda este juízo, ora se formula pedido subsidiário (CPC, art. 326).
De maior prudência que a guarda da menor, no mínimo, observe estritamente a regra da guarda compartilhada, não restando, por esse importe, qualquer prejuízo ao filho do casal, maiormente com observância dos deveres ao exercício do poder familiar atribuído aos pais. (CC, art. 1.634)
Com esse enfoque, urge delimitar as lições de Maria Berenice Dias:
“ Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 443)
No mesmo sentido são as lições de Carlos Roberto Gonçalves, o qual professa que:
“ Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. Esta não se confunde com a guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas cotidianas e, obviamente, facultando-se a vista a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre ambos eles e seus filhos. “ (GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 6. Pág. 295)
(não existem os destaques no texto original)
Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA.
Preliminar de nulidade por ausência prévia de manifestação de ministério público. Decisão liminar que em razão do sue caráter de urgência autoriza a postergação da manifestação do representante do ministério público para momento oportuno. Insurgência quanto à guarda provisória deferida liminarmente ao genitor. Manutenção da situação fática. Ausência de comprovação da necessidade de alteração da guarda provisória do menor até o momento. Observância do princípio do melhor interesse da criança. Recurso desprovido. I – Não há falar em nulidade por ausência de vista dos autos ao representante do ministério público antes da decisão que determinou a guarda provisória ao pai, por se tratar de análise de pedido liminar, o que permite a postergação da manifestação ministerial em face do caráter emergencial da providência jurisdicional perseguida. II – No tocante à guarda de crianças, tem-se por escopo principal atender às suas necessidades de ordem afetiva, social, moral, cultural e financeira. Evidencia-se dos autosque a permanência da criança com o genitor é medida mais salutar para o infante, uma vez que permanece com a mesma rotina anterior, já que a situação fática indica que a guarda está sendo exercida pelo pai, estabelecendo o menor a sua rotina e atividade habituais. Tendo-se como certo que a guarda de menores deve atender aos seus interesses, em sobreposição à vontade de seus genitores, merece ser mantida provisoriamente, no caso, a guarda do infante com o genitor. Nada obsta também, que no decorrer do processo após a realização dos devidos estudos sociais, ou, quando da prolação da sentença, conceda-se a guarda compartilhada do infante aos genitores, por ser o instituto jurídico que melhor atende aos interesses da família e, em especial, da criança ou adolescente. (TJSC – AI 2013.023027-0; Laguna; Sexta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior; Julg. 18/02/2014; DJSC 25/02/2014; Pág. 352)
Desse modo, pede o Reconvinte, subsidiariamente ao pleito de perda da guarda (CPC, art. 326), que o filho do casal tenha como abrigo domiciliar o lar da mãe, ficando estabelecido como sendo esse a residência do infante.
De outro contexto, pede-se seja definido o direito de visitas ao pai da seguinte forma:
a) finais de semana: todos os domingos ficam destinados à visita do filho ao pai, sendo de apanhá-la às 08:00h e deixá-la às 18:00h, onde a Reconvinda indicar;
b) aniversário da menor: período da tarde, de 13:00h às 18:00h, com o pai e, a noite, com a mãe;
c) dia dos pais: Nessa data a menor ficará com o mesmo no período de 08:00h às 18:00h;
d) dia das mães: Caso essa data caia no dia de visita do pai, esse de já abdica esse dia em prol de permanecer com sua mãe por todo o dia;
e) Natal: de 08:00h às 14:00h o menor ficará com o pai, o qual entregará a mãe nesse horário;
f) Ano novo: de 08:00h às 14:00h o menor ficará com o pai, o qual entregará a mãe nesse horário;
g) a esposa, ora Reconvinda, poderá facultar ao pai, em benefício do menor, que, em comum acordo, vislumbrem possibilidade da participação dos mesmos em conjunto em festas e comemorações com o filho, para, assim, sobretudo, evitar-se quaisquer constrangimentos ao menor, que, em geral, busca a presença de ambos nessas ocasiões.
III – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S
POSTO ISSO,
como últimos requerimentos desta, o Reconvinte-Contestante requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
3.1. Requerimentos da Reconvenção
a) O Reconvinte almeja a concessão da medida de tutela provisória de urgência pleiteada e, após esse ato, seja tomada a providência descrita no próximo tópico (CPC, art. 695, caput);
b) o Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação de seu patrono, instando-a a comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), se assim Vossa Excelência entender pela possibilidade legal de autocomposição; (CPC, art. 334, § 4º, inc. II);
c) instar a manifestação do Ministério Público, inclusive para apreciar a eventual ocorrência de delito penal na espécie (CPC, art. 178, inc. II e art. 698 c/c art. 202 e art. 232, do ECA);
d) se for a hipótese, impor à Ré tratamento psicológico ou psiquiátrico(ECA, art. 129, inc. III);
e) determinar que a Escola Xista, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 000, apresente aos autos informações quanto ao tratamento materno dado ao intante, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) (CC, art. 1.584, §6º).
F) requer, mais, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
3.2. Pedidos da Reconvenção
a) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Reconvenção com o fito de Modificação de Guarda, nos termos do quanto pleiteado, acolhendo, por definitivo, a tutela provisória de urgência, concedendo a guarda definitiva em favor do Autor. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja definida e acolhida a guarda compartilhada, nos moldes formulados nesta demanda.
B) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico advindo ao Autor (CPC, art. 82, §§ 1º e 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).
3.3. Requerimentos da Contestação
a) em face dos fundamentos expostos na contestação, espera-se sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na Ação Revisional de Alimentos, impondo-se a condenação nas verbas de sucumbência.
Protesta provar o alegado por todas as formas de direito admissíveis, maiormente por meio do depoimento pessoal da Reconvinda, oitiva de testemunhas, o que de logo requer.
Atribui-se à reconvenção o valor correspondente a 12(doze) prestações dos alimentos, resultando em R$ 00.000,00 (.x.x.x), na forma do que rege o art. 292, caput c/c inc. III, do Código de Processo Civil
Nesses Termos,
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Local] [data]
__________________________________
[Nome Advogado] – [OAB] [UF].
