EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ….ª VARA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ….
………………………………, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua …. n.º …., Cidade de …, inscrita no CGC/MF sob n.º …., por seu advogado infra-assinado, (procuração em anexo), vem mui respeitosamente à presença de V. Ex.a propor a presente: MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal localizada na Rua …., Cidade de…, Estado do …, e contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com domicílio na Cidade de…, Estado do …, fazendo-o com base nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil, demais legislação vigente, e pelas razões a seguir articuladas:
I. OS FATOS
A Requerente é empresa sujeita ao recolhimento das contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional contido no art. 195, inciso I, também conhecida como quota patronal.
De acordo com este dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas empresas (pelos empregadores, na dicção do legislador constitucional) incidem sobre a folha de salário, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo que estas duas últimas hipóteses (faturamento e lucro) não são objeto da presente demanda, no que tange à inconstitucionalidade das mesmas.
No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes sobre a folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inc. I, da Magna Carta, que somente as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem constituir-se em base desta incidência tributária.
Ocorre que pela Lei n° 7.787, de 30.06.89 (publicada no D.O.U. de 03.07.89), foi estabelecida uma tributação na ordem de 20% sobre remunerações que não configuram, fática e juridicamente, salário, quais sejam os pagamentos a administradores e autônomos, consoante prescreve o art. 3°, inc. I, da referida lei.
Esta lei foi revogada pela Lei n° 8.212, de 24.07.91 (publicada no D.O.U. de 25.07.91), que manteve a tributação de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, conforme consignam o art. 22, inc. I, e o art. 30, inc. I, alínea "b", de mencionada lei.
Em ambos os textos legais citados (Lei n° 7.787/89 e Lei n° 8.212/91) está presente a aludida tributação de 20% sobre os pagamentos a administradores (como, v.g., o prolabore) e a autônomos, o que, no entretanto, conflita com a Constituição Federal, restando totalmente ilegítima a sua exigência.
Aliás, desde já é importante deixar consignado que o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já apreciou esta matéria, declarando ser inconstitucional dita cobrança com base na Lei n° 7.787/89 (RE 166.772-9/RS), cujos fundamentos em tudo se identificam com os atinentes à Lei n° 8.212/91, que sucedeu àquela e a confirmou neste particular.
À vista de tais considerações, trataram-se todos os recolhimentos efetuados de "valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior", o que enseja para o contribuinte um direito de crédito contra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, o direito de reaver todos os valores pagos a título de contribuição social devida pelos empregadores incidentes sobre a folha de salários.
Para tanto, através do art. 66, da Lei n° 8.383, criou-se o instrumento perfeito para que o contribuinte possa recuperar valores indevidamente recolhidos, que é o instituto da compensação, evitando-se, assim a propositura de morosa ação de restituição, sujeita ao regime de precatórios que implica em certeiros prejuízos para o contribuinte detentor de crédito perante o INSS.
Os demonstrativos anexos apontam os valores recolhidos pela Requerente, a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários, pagos a administradores e autônomos.
Pretensamente visando a dar cumprimento ao § 4°, do artigo 66, da lei supra citada, o INSS, através da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de regulamentar a lei supra referida, editou a Ordem de Serviço Conjunta n° 17, de 20.03.93, procurando dificultar a ação do contribuinte que pretenda exercer o direito à compensação.
Também a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n° 67, de 26.05.92, ilegal sob qualquer ótica que se lhe dê, com o mesmo intuito já acima exposto.
Eis a razão do presente pleito judicial, que visa resguardar o direito da Requerente de procederem à compensação imediata dos valores recolhidos a maior, com valores vincendos de "tributos e contribuições da mesma espécie", o que só poderá ser feito sob o manto protetor da tutela jurisdicional, haja visto a posição já declarada do Requerido de dificultar e até coibir este direito.
Destarte, com a presente medida, pretende a Requerente impedir atos lesivos aos seus direitos, e após provar a improcedência dos atos administrativos, o que farão por intermédio de ação própria pelo rito ordinário (CPC, art. 282 e segs.), a ser proposta nos termos do art. 806 do Código de Processo Civil, onde ficará, ao final, demonstrada e na certa reconhecido o direito à compensação.
II. A LIDE E SEU FUNDAMENTO
A Requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária visando ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a título de quota patronal, de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, em razão, basicamente, dos argumentos que seguem, que serão melhor desenvolvidos no âmbito da ação principal.
A inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 7.787/89 e dos artigos 22, inc. I, 30, inc. I, alínea "b", da Lei n° 8.212/91, é manifesta, pois a exação agride limitações impostas pela Constituição ao legislador infra-constitucional, quais sejam:
a) a instituição e cobrança de uma contribuição está limitada à expressão "folha de salários", tal como contido no artigo 195, inciso I, da Carta Constitucional;
b) não se confundindo as remunerações a administradores e autônomos com salário, criou-se, em verdade, outra fonte de custeio da seguridade com afronta ao § 4°, do art. 195, pois este remete-se ao art. 154, inc. I, e este por sua vez remete-se ao art. 146, inc. III, todos da Constituição Federal, concluindo-se ser imprescindível a edição da lei complementar para a instituição de novos tributos.
Portanto, as exigências contidas, na Lei n° 7.787/89 (art. 3°) e na Lei n° 8.212/91 (art. 22, inc. I, e art. 30, inc. I, alínea "b"), configuram incontestáveis contrariedade aos princípios, gizados como garantias do contribuinte brasileiro.
Neste sentido julgou o Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, intérprete máximo da Constituição, no âmbito do Recurso Extraordinário n° 166.772-9/RS, sendo Relator o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO, de onde se extrai sua ementa (íntegra em anexo):
"Interpretação – Carga Construtiva – Extensão. Se é certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exurge a vinculação à ordem jurídico constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gradual de arte de interpretar, descabe inserir na regra de direito o próprio Juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que "conviria fosse ela perseguida" – Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este àquele.
Constituição – Alcance Político – Sentido do Vocábulos – Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao técnico, considerados institutos sagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Precatórios.
Seguridade Social – Tomador de Serviços – Pagamentos a Administração e Autônomos – Regência. A relação jurídica mantida com administradores não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho.
Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no parágrafo 4° do artigo 195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observância do veículo próprio – a lei complementar. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3° DA LEI N° 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos no que não envolvidos pagamentos a avulsos." (grifos nossos e do original).
Resultado que, obviamente, servirá de parâmetro para todas as decisões que se sucederem relativamente à malsinada exigência, visto tratar-se de decisão da mais alta Corte do País, não cabendo contra a decisão proferida qualquer tipo de recurso.
A conclusão lógica é a de que havendo a Suprema Corte declarado a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, todos os pagamentos efetuados a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários em relação aos pagamentos a administradores e autônomos são inconstitucionais e indevidos. Logo, o INSS, ao acatá-los, perpetrou contra o direito da Requerente de não recolher mencionado tributo.
Uma vez já declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, abre-se para o contribuinte o direito de reavê-los, com a devida e total correção monetária.
Realmente. Através do artigo 66, da Lei n° 8.383/91, foi autorizado aos contribuintes efetuarem a compensação de valores pagos indevidamente ou a maior, no recolhimento de importâncias correspondentes a períodos subseqüentes.
São os termos do citado artigo:
"Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.
§ 1° – A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.
§ 2° – É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
§ 3° – A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§ 4° – O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesse artigo."
Detém, portanto, os contribuintes, a partir da publicação e vigência da lei supra referida, um direito subjetivo a reaver todos os valores pagos indevidamente, compensando-se com valores que vierem a vencer relativos a tributos da mesma espécie.
Valendo-se do contido no § 4°, do art. 66, da Lei 8.383 (supra transcrito), a Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de "regulamentar" a lei supra referida, editou a Ordem de Serviço Conjunta n° 17, de 20.03.93, relativamente às contribuições previdenciárias.
Todavia, o que se observa deste texto infra-legal, é que se pretende tolher o direito do contribuinte à compensação, com regras que não se compadecem com os limites constitucionais e legais e tão pouco com os da Lei 8.383/91, que a instituiu.
Distinguiu a OSC 17/93, para efeitos de compensação, os valores pagos anteriormente à 1° de janeiro de 1992, daqueles pagos após tal data. Para estes últimos, autorizou a compensação imediata, sem qualquer restrição ou prévio pedido à autoridade administrativa. Já para os outros impôs, através do item 23, que para poder compensar valores pagos indevidamente com pagamentos a vencer, deverá o contribuinte solicitar autorização para tanto. São os termos do item 23:
"A contribuição e/ou acréscimos legais e atualização monetária correspondentes, indevidamente recolhidos até 31 de dezembro de 1991, somente poderão ser compensados mediante prévia autorização do INSS, aposta no anteverso da GRPS pelo chefe do Posto de Arrecadação da localidade onde se situar o estabelecimento, ou dependência da empresa, responsável pelo recolhimento indevido."
Eis aqui a primeira afronta ao direito da Requerente ao impor o prévio pedido administrativo dos valores a compensar.
O § 4°, do artigo 66, da Lei n° 8.383/91, concedeu à Administração a possibilidade de regulamentá-lo, mas isto, é óbvio, nos estritos limites da lei. Ora, a lei em momento algum impõe ao contribuinte o dever de previamente requerer no âmbito da administração a autorização para compensar os valores indevidamente pagos.
O que se infere do artigo 66 da lei, é que será direito do contribuinte proceder à compensação independentemente de qualquer pedido a administrativo.
Tal exigência é uma inovação por via de reles instrução normativa, com a pretensão de criar uma nova obrigação ou requisito para o exercício de um direito, mas sem previsão legal. Esta pretensão esbarra, induvidosamente, no artigo 5°, inciso II, da Carta Constitucional, verbis:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
Ademais, tal pedido, fosse feito, por certo encontraria resistência por parte dos prepostos do Requerido, que não concordariam com a pretensão, face ao seu já conhecido posicionamento em inúmeros processos em que se discute a constitucionalidade da chamada quota patronal.
Aliás, o próprio fato de a origem do pagamento indevido residir na inconstitucionalidade da exigência já seria um obstáculo ao pleito, dado que a Administração não tem competência para apreciar matéria de índole constitucional.
Vale dizer, sendo fundamento da pretensão afronta ao Texto Constitucional, pode o contribuinte dirigir-se diretamente ao Judiciário.
Da jurisprudência, colhe-se o seguinte julgado do Tribunal Federal de Recursos:
"Ação de Repetição de Indébito. Necessidade de prévio requerimento da via administrativa. Falta de interesse de agir, no caso, configurada. I – Para ingressar em juízo, com ação de repetição de indébito, é indispensável que o contribuinte, primeiramente, pleiteie, na via administrativa, a devolução da quantia que indevidamente pagou. Se assim não proceder, não há identificar a lide justificadora da invocação da tutela jurisdicional do Estado.
Não é, porém, necessário que seja exaurida a via administrativa, pois tal entendimento contraria o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário (Constituição, art. 153, § 4°). O que é indispensável é que se faça o pedido na esfera administrativa e que o mesmo seja indeferido expressamente ou por omissão de autoridade consistente em retardar o seu despacho. Todavia, essa regra admite exceções, como no caso que o contribuinte dirige-se diretamente ao Judiciário e o Fisco, na resposta, não se limita a alegar a preliminar de carência da ação, contestando o mérito da repetição pleiteada, bem como na hipótese em que o fundamento da repetição é a inconstitucionalidade do tributo recolhido. Neste último caso, a razão está em que só o Poder Judiciário pode deixar de aplicar texto legal sob fundamento de inconstitucionalidade e, por isso, não será de admitir-se que, a tal pretexto, a Administração acolha pedido de devolução de tributo. II – Apelação provida" (Acórdão Unânime, 4º T. do TFR – AC 126.173-SP, Rel. Min. Antônio Padua Ribeiro – destacamos).
Mutatis mutandi, não se admitirá à Administração reconhecer a inconstitucionalidade da quota patronal sobre os pagamentos feitos a administradores e autônomos, que tenham como fundamento constitucional a folha de salários, ao efeito de deferir a compensação. Isto significa que resultaria inócua a iniciativa do contribuinte, restando-lhe, assim, apenas a via judiciária.
Além do mais, cabe ainda destacar que a exigência é discriminatória.
Com efeito. Os casos de pagamento indevido ou a maior efetuados após 1° de janeiro de 1992 independem de pedido administrativo e, para os casos anteriores a 1° de janeiro, impõe tal requisito (cfr. item 23, da OSC 17/93, supra transcrito).
Ora, tal distinção é discriminatória contra contribuintes que se encontram em situação igual, qual seja a dos que têm valores a compensar. Afronta esta distinção o princípio da isonomia, inserto no artigo 151, inciso II, da Constituição Federal.
Frise-se que, embora a Requerente detenha contribuições anteriores e posteriores a 1° de janeiro de 1992, tendo-se em vista o fato já acima referido, de que se trata de matéria de índole constitucional, o indeferimento ao pedido de compensação seria inevitável.
Quanto à correção monetária dos valores indevidamente pagos, bem de se ver que, embora haja a possibilidade do seu reconhecimento administrativo, conforme dispõem os itens 22 e 23 da Ordem de Serviço Conjunta n° 17/93, o não reconhecimento do direito de efetuar a compensação do valor principal, gerará, como conseqüência lógica, também o da correção monetária.
Ad argumentandum, a Requerente detém um crédito perante o Requerido, que é plenamente compensável com débitos futuros, nos estritos termos do artigo 66, da Lei n° 8.383/91. Ora, será totalmente inócua a compensação de valores indevidamente pagos sem a cobertura do desgaste inflacionário, ou seja, sem a devida correção monetária entre o período em que houve o pagamento indevido e o momento da compensação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Requerido (INSS).
Está consagrada pela Constituição Federal o direito de propriedade (art. 5°, inciso XXII), não podendo a Lei, menos ainda a Administração, limitar a correção dos valores, sob pena de clara ofensa ao referido direito por via de apropriação de parcela do patrimônio do cidadão.
Ademais, a correção monetária vem sendo reconhecida em doutrina uniforme e em jurisprudência pacífica, como mecanismo de recomposição dos valores, não se prestando, de forma alguma, a acrescer qualquer coisa ao montante a ser devolvido ou compensado.
Assim, as limitações impostas pela referida OSC 17/93 representam autênticas ilegalidades, com nítido intuito de restringir ou cercear direito subjetivo das Requerentes.
Por fim, ressalte-se a imprescindibilidade da União Federal na presente ação. É que existem algumas contribuições sociais, que são arrecadadas pela Receita Federal, o que, de forma alguma, descaracteriza sua natureza tributária, não podendo a autarquia, ainda que quisesse, autorizar a compensação com tais contribuições sociais.
Assim, todos os argumentos referidos valem para a Instrução Normativa n° 67/92, que impõe as mesmas limitações e restrições já mencionadas, mais especificamente nos artigos 3° e 6°, pelo que também a ela se aplicam.
Daí, pois, a razão de vir a Requerente residir em juízo, para postular sua tutela, inclusive cautelar, e verem-se protegidas contra a ameaça de exigência flagrantemente ilegítima, em decorrência da negativa de compensação, direito este já reconhecido em decisão plenária do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 166.772-9-RS).
Decorre disto tudo, que a Requerente tem legítimo direito a compensar os valores recolhidos a título de contribuição social sobre os pagamentos feitos a administradores e autônomos, que tenha como fundamento a folha de salários, conforme demonstrativos e documentos anexos.
Compensação esta a ser feita com "tributos e contribuições da mesma espécie" (§ 1° do art. 66, da Lei 8383/91), ou seja, com contribuições sociais (CF/88, art. 195, I), como as do COFINS (L.C. 70/91), as do PIS (L.C. 7/70 e alterações), as incidentes sobre o lucro (Lei 7.689/88), arrecadadas pela União Federal (via Receita Federal), e a chamada quota patronal (Lei 8.212/91, art. 22), esta arrecadada pelo INSS (via Gerência de Arrecadação e Fiscalização).
III. O DIREITO E O RECEIO DE LESÃO
Ocorre que a Requerente, não obstante ser do seu direito a compensação dos valores recolhidos a maior, relativamente quota patronal nos termos do que já ficou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não pode simplesmente fazê-lo, sem a devida proteção judicial, sob pena de sofrer toda sorte de investidas fiscais, sobretudo autuações, inscrição dos débitos como dívida ativa, execução fiscal com constrição patrimonial.
Tudo isso quer-se evitar, e proteger o legítimo direito da Requerente.
Assim, Eminente Magistrado, no caso, estão presentes todos os pressupostos que autorizam o deferimento da medida cautelar, na conformidade do disposto nos artigos 798 e 799 do CPC, quais sejam:
1) o periculum in mora, face ao estampado receio da Requerente de que, antes do julgamento da lide, sejam ocasionadas lesões patrimoniais graves, de difícil, longa e quiçá impossível reparação, como poderão ocorrer se impossibilitadas ficarem de obter certidões negativas de débito ante autuações fiscais, além de outras represálias como o apontamento de seus nomes em listas de devedores oferecidas à execração pública;
2) a existência de fumus boni juris, fundada que está a ação principal numa aberrante violação do direito da Requerente, porquanto vêem-se obrigadas a pagar tributo que não devem, face ao direito de compensação.
Nesse sentido, esclarecedora é a lição de WILLARD DE CASTRO WILLAR:
"Basta, portanto, que o juiz faça um juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano do possível direito pedido no processo principal." (in "Medidas Cautelares", Ed. RT, 1971, SP, pág. 59).
No mesmo diapasão, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o fumus boni juris …" (in "Processo Cautelar", pág. 73)
E, quanto ao periculum in mora, acrescenta:
"Mas, por sua própria natureza, não é possível nem se pode reclamar prova (certeza) do perigo, mas apenas justificação (plausibilidade), de tal sorte que a verificação do juiz sobre tais fatos há de ser rápida e sumária. Aliás, e por isso mesmo, as providências cautelares são sempre provisórias, modificáveis e revogáveis (arts. 805 e 807)." (op. cit., pág. 78).
Em vista disso, caracterizado o periculum in mora, pelo justo receio de dano que certamente sofrerão caso efetive-se a cobrança de tributo ilegal, bem como o fumus boni juris, representado pela existência do direito à compensação (decorrente de reconhecimento havido no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), o que será discutido em ação própria, a Requerente propõe a presente medida cautelar preparatória, com fundamento nos arts. 796 e seguintes da lei adjetiva civil.
IV. DA LIMINAR NECESSÁRIA
Tendo em vista que a Requerente detém obrigações cujos vencimentos ocorrerão em data próxima, e que, decorrido o prazo para pagamento, estará sujeita aos efeitos da mora, requer-se a concessão da liminar, nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil, deferindo-se à Requerente a possibilidade de promover a compensação dos valores referentes à contribuição social sobre pagamentos feitos a administradores e autônomos, na forma supra-exposta, consoante documentos e demonstrativos anexos, elaborados sob a responsabilidade da Requerente e, pois, abertos ao exame da parte contrária se assim o desejar.
V. DO PEDIDO
Pelo exposto, requer-se a Vossa Excelência que, concedendo a liminar e confirmando-a em sentença, julgar procedente a presente medida cautelar, ao efeito de suspender qualquer ato de cobrança por parte do Requerido, relativamente aos tributos que serão compensados nos termos apontados nesta petição, até decisão final na ação principal, que será proposta no prazo de lei.
Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, requer a Vossa Excelência a acolhida desta cautelar, para o fim supra articulado, citando-se o Requerido, na pessoa dos seus Procuradores, para, querendo, contestar o pedido no prazo legal, pena de revelia.
Dá-se à causa o valor de R$ ….
Termos em que,
Pede deferimento.
…., …. de …. de ….
………………
Advogado OAB/…
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