[MODELO] Mandado de segurança preventivo contra tributação do Imposto de Renda sobre verbas indenizatórias de contrato de trabalho.
Mandado de segurança contra Imposto de Renda sobre verbas indenizatórias de contrato de trabalho
Mandado de segurança preventivo, para evitar que verbas indenizatórias oriundas de reclamação trabalhistas sejam tributadas pelo Imposto de Renda Retido na Fonte.
Elaborado por Írio Dantas da Nóbrega, advogado em João Pessoa e procurador da Companhia Estadual de Habitação Popular.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX FEDERAL DA __ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA.
"Art. 6º. Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
(…)V – a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho,(…) – Lei 7.713/88"
IMPOSTO DE RENDA – Nos casos em que os direitos trabalhistas decorrem de período posterior ao contrato, como nos casos de estabilidade provisória, e são transformados em indenização, não há se falar em dedução do INSS e IRF, os quais incidem, respectivamente, sobre salário de contribuição e rendimentos. No particular, trata-se de indenização de período posterior ao vínculo reconhecido pelo empregador, e não se confunde com salário de contribuição, representando, em sua essência, indenização. (TRT 2ª R. – 02950182197 – Ac. 3ªT. 02970097219 – Rel. Maria de Fátima Ferreira dos Santos – DOESP 18.03.1997).
……………….., brasileira, divorciada, atualmente desempregada, devidamente inscrito no CPF/MF sob nº ….., e Identidade nº ….., residente e domiciliada na Rua ….., nesta capital, vem, como acato de estilo, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado (ut instrumento de mandato), com endereço profissional transcrito no cabeçalho desta, aonde receberá as intimações pertinentes ao feito, pelas motivações fáticas e jurídicas adiante expostas, contra o abaixo qualificado, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO c/c CONCESSÃO DE LIMINAR com fundamento nos artigos 5º., incisos LXIX e LXX, todos da Constituição Federal, conjugados com o art. 1º. e seguintes da Lei Federal No. 1.533, de 31.12.51, além de todas as demais disposições pertinente à espécie, contra ameaça de violação a direito líquido e certo, na iminência de ser praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, pelas razões de fato e de direito articuladamente delineadas.
I – DOS FATOS
A Impetrante era funcionária do BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S/A desde 1980, tendo sido demitida em março de 1997, por ocasião do encerramento das atividades da referida instituição financeira nesta capital.
Mesmo sendo Dirigente Sindical, foi demitida sem justa causa, tendo a própria empresa em que trabalhava lhe avisado por escrito:
"Que, a partir desta data (12.03.97), fica rescindido seu Contrato de Trabalho, até aqui existente, SEM JUSTA CAUSA."
Optou a Impetrante por apresentar RECLAMAÇÃO TRABALHISTA contra o mencionado banco, pois possuía, desde o registro da candidatura sindical, a ESTABILIDADE PROVISÓRIA, prevista nas normas constitucional e inferiores, prevista para o período transcrito no decisum.
O julgador obreiro, em todas as instâncias, amparou o direito da requerente, tendo admitido que deveria ser pago à promovente as seguintes verbas (decisões anexas):
"ISTO POSTO e mais o que consta nos autos DECIDE a 3ª Junta de Conciliação e Julgamento de João Pessoa (PB), por unanimidade, julgar procedente em parte o pedido de fls. 02/18, formulados por RITA DE CÁSSIA DE FIGUEIREDO GOMES contra BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S. A., para condenar a reclamada a pagar à reclamante, no prazo de 88 horas após o trânsito em julgado da presente decisão, indenização de forma simples do período estabilitário, compreendido entre 12 de março de 1997 a 26 de março do ano 2.002 e referente a salários e vantagens, férias + 1/3, gratificação semestral, duodécimos da gratificação semestral, 13º salário, auxílios refeição e cesta básica, participação nos lucros, adicional de função, adicional de tempo de serviço, FGTS + multa de 80%, tudo conforme explicitado na fundamentação, que integra este decisum como se transcrito literalmente.
Honorários advocatícios devidos à federação assistente, à base de 15% sobre o valor da condenação (Lei 5.588/70).
Quantum debeatur a ser apurado na liquidação por cálculos, com incidência dos juros e correção monetária."
Como são reconhecidas as voracidades da Fazenda Nacional no tocante à atuação fiscal, exigindo de todos impostos assaz elevados e, muitas vezes, impertinentes, busca a demandante antecipar-se à atuação fazendária, pleiteando que o Judiciário ponha arreios sobre a fome fiscal.
A Impetrante está na iminência de receber todas as verbas referentes ao feito trabalhista, já que inexiste, nesse momento, qualquer possibilidade de manifestação das instâncias superiores sobre o tema (TRÂNSITO EM JULGADO), só pesando sobre o mesmo algumas petições procedimentais.
Daí a urgência, também, da concessão do mandamus liminarmente ao Impetrante, já que, acaso não se manifeste Vossa Excelência positivamente em relação ao writ proposto, deixará aquele de perceber valores de vulto, ensejando a incongruência fiscal.
A Impetrante, portanto, quando chegar a hora de impor sua aquiescência ao levantamento dos valores indenizatórios, terá sua verba, oriunda de INDENIZAÇÃO TRABALHISTA, invadida pela cobrança indevida do imposto de renda na fonte.
Afastar a incidência desse tributo sobre os valores que a Impetrante irá receber a título de indenização, haja vista a perda do mandato sindical e, por conseguinte, do emprego, é o cerne desse instrumento ora apreciado por Vossa Excelência.
II – DOS ASPECTOS JURÍDICOS
II.A – DO CABIMENTO DO PRESENTE WRIT
A carta política de 1988 esboça com maestria acerca do instrumento processual ora utilizado, assegurando, em seu artigo 5º, LXIX:
"Art. 5º. (…);
LXIX – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício do Poder Público."
Esse instrumento processual constitucional, foi desde outrora regulamentado pela Lei 1.533/51, que introduz a possibilidade de utilização do mandamus de maneira preventiva:
"Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade seja que categoria for e sejam quais funções que exerça."
Quanto à possibilidade de utilização do mandado de segurança preventivo, já foram espancadas quaisquer dúvidas últimas pela doutrina e jurisprudência pátria, sendo a sensibilidade de HELY LOPES MEIRELLES (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, ‘Habeas Data’, 16ª ed., atualizada por ARNOLDO WALD, São Paulo: Malheiros, 1995, pág. 69) verdadeira bússola aos operadores do direito:
"O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva (art. 1º). É repressiva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente. (…)
Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; (…)"
Também a jurisprudência mais abalizada se coaduna com o pensamento ora esposado:
"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA ULTRA PETITA – INTERESSE DE AGIR – DIREITO LIQÜIDO E CERTO – APOSENTADORIA – VERBAS INDENITÁRIAS – FÉRIAS – LICENÇA-PRÊMIO – ABONO-ASSIDUIDADE – IMPOSTO DE RENDA – I – Excluindo-se da incidência do imposto de renda outra verba não pleiteada na inicial, caracteriza-se a hipótese de julgado ultra petita, razão pela qual deve-se restringir a sentença aos limites do pedido. Aplicação dos artigos 128 e 860 do CPC. II – Presentes o direito liqüido e certo do impetrante, bem como o interesse de agir, consubstanciado na adequação e necessidade da prestação jurisdicional pleiteada. III – O imposto de renda (art. 83, I e II do CTN) não incide sobre verbas de caráter indenitário, pois estas não representam acréscimo patrimonial. IV – Nos termos das Súmulas nºs 125 e 136 do C. Superior Tribunal de Justiça, o pagamento das férias e licenças-prêmio quando da resilição do pacto laboral tem natureza indenitária, razão pela qual não incide o imposto de renda. V – O valor pago a título de abono-assiduidade inclui-se no conceito de indenização, não sendo passível de tributação. VI – Recurso da União improvido e Remessa Oficial parcialmente provida. Apelação do impetrante provida. (TRF 3ª R. – AMS 97.03.015668-9 – 8ª T. – Rel. XXXXXXXXXXXX Newton de Lucca – DJU 28.03.1998)"
Demonstrada a plausibilidade da utilização do instrumento mandamental, segue-se na demonstração dos requisitos exigidos pela lei para a sua procedência.
II.B – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCEITUAÇÃO
O texto legislativo impõe que, para a concessão da segurança, esteja o Impetrante amparado por direito líquido e certo, ou seja, indubitável, por si só comprobatório do seu resultado.
Assim é o direito da Impetrante, embasado em proteções legais, doutrinárias e jurisprudenciais, demonstrado através de documentos emitidos pelo Poder Judiciário Trabalhista.
A situação prática encerra o seguinte aspecto:
tendo sido albergado o seu direito à indenização trabalhista pelo afastamento indevido do cargo por ela ocupado, alega, a Impetrante, ser indevida a possível cobrança de Imposto de Renda na Fonte, já que não se trata de auferimento de lucro, mas, sim, de sanção imposta ao empregador por desobedecer norma cogente. Ao crime, a pena; ao ato ilícito, a indenização.
Por direito líquido e certo entende ARNOLDO WALD (DO MANDADO DE SEGURANÇA NA PRÁTICA JUDICIÁRIA. 3ª ed., 1968, p. 119):
"Direito líquido não significa uma proteção jurídica correspondente a uma quantia fixa."
"Direito líquido é o que se apresenta devidamente individuado e caracterizado para que não haja dúvida alguma aos exatos limites do que se pede."
Não se pede nada além do que foi articulado nas seguidas decisões obreiras.
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR bem lembra os ensinamentos do festejado OROZIMBO NONATO (Comentários à Lei do Mandado de Segurança, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 72):
"Por outro lado o direito é sempre certo, as interpretações é que variam. E variam subjetivamente. Aquilo que a um XXXXXXXXXXXX pode parecer certo e incontestável, a outro XXXXXXXXXXXX, trabalhando de maior percuciência crítica ou menos armado de convicções doutrinárias, pode não parecer evidente. Assim o direito pode parecer certo e incontestável a um XXXXXXXXXXXX e não o parecer a outro."
Não se discute, na presente, quanto vai deixar de pagar a Impetrante, mas, sim, o afastamento da incidência de um tributo, por não se enquadrar em seus dispositivos. Em situação assemelhada, o professor e mestre HUGO DE BRITO MACHADO (A Compensação Tributária e o Mandado De Segurança, Publicada na RJ nº 208 – OUT/98, pág. 27, in JURIS SÍNTESE) ensinou com lídima razão:
"Cabível, pois, o MS, posto que as questões em disputa, nesses casos, são exclusivamente de direito. Não se questiona a expressão quantitativa do tributo. As quantias, em moeda, não ensejam controvérsia alguma. Gira esta em torno, exclusivamente, de saber, por exemplo, se pode o contribuinte fazer a compensação independentemente de autorização prévia da Administração, ou se determinado tributo pago indevidamente pode ser compensado com determinado outro tributo, por serem de espécies diversas. Enfim, as controvérsias não envolvem fatos."
Obviamente, data venia, todo direito necessita ser interpretado, para que seja enquadrado na real necessidade do ordenamento jurídico. A interpretação é essência do mundo jurídico. Não se pode esquivar o Mandado de Segurança Preventivo desse senso razoável. Como bem ensinou COUTURE (Interpretação das Leis Processuais, 3ª ED., Rio de Janeiro: Forense, 1993, págs. 22/26).
"O legislador, o XXXXXXXXXXXX e o professor são três dos mais qualificados intérpretes da lei. O encargo que cada um deles desempenha faz variar a transcendência de sua obra interpretativa."
No caminho desenvolvido por HELY LOPES MEIRELLES (op. cit., págs. 28):
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante (…)"
Independe de nova comprovação o direito pleiteado pelo presente writ of mandamus.
II.C – DA NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO TRABALHISTA FUNDAMENTADA EM ATO ILÍCITO – DISPENSA DE EMPREGADO ESTÁVEL
Oriunda do sindicalismo de outrora, onde o patronato se aproveitava da legislação enfraquecida para demitir funcionários que enveredassem pelo movimento sindical, a estabilidade a estes concedida é semelhante àquelas destinadas ao funcionalismo público, obviamente, com cunho temporário – enquanto durar o mandato sindical, e sem maiores controvérsias. O julgado do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrito, delimita a idéia esboçada:
"DIRIGENTE SINDICAL – A reintegração de emprego investido na condição de dirigente sindical encontra amparo na legislação consolidada (artigo 659, inciso X, da CLT) e na própria Constituição Federal, que, por meio de seu artigo 8º, inciso VIII, vedou a dispensa do emprego sindicalizado, a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical até um ano após o final do mandato. Recurso ordinário não provido. (TST – ROMS 365.591/1997-6 – SBDI 2 – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 27.11.1998 – p. 86)"
II.C.1 – DAS VERBAS REFENTES AOS SALÁRIOS, À GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL, DUODÉCIMOS DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL, 13º SALÁRIO, AUXÍLIOS REFEIÇÃO E CESTA BÁSICA, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
A legislação federal ensina:
"Art. 6º. Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
(…)
V – a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;" g. n.
Para o fortalecimento dos empreendedores do movimento sindical, o empregado que desejar adentrar nessa seara será considerado estável desde o registro formal de sua candidatura, até que acabe o mandato a ele confiado – se for ganhador da eleição.
AMAURI MASCARO NASCIMENTO (Curso de Direito do Trabalho, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 1992, pág. 812) é cristalino ao definir o tema proposto aos cuidados desse ínclito julgador:
"(…) estabilidade no emprego, assim considerado o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador (…)"
E prossegue na pág. 818, delineando os efeitos dessa estabilidade:
"Estabilidade especial é aquela que protege o empregado contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra e que veda a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Este só poderá despedir o empregado havendo justa causa. Terminada a situação em que se achava o empregado, geradora da proteção, cessa a garantia, cabendo a dispensa mesmo imotivada, antes proibida."
Mais importante, é a lição de AMAURY MASCARO (op. cit., pág. 816) a que, por ora, chama-se a atenção de Vossa Excelência:
"Acrescenta-se que a estabilidade não oferece vantagens de natureza patrimonial, já que apenas dá ao trabalhador um direito: o emprego. Findando-se a relação de emprego pela aposentadoria não há compensações econômicas que possam beneficiar o empregado, exaurindo-se a proteção jurídica e sem a garantia econômica de um pecúlio que poderia ter acumulado durante os longos anos nos quais foi estável." g. n.
Possui, como conseqüência, o mandato sindical, natureza pública despida de qualquer manto financeiro. Como bem asseveram ORLANDO GOMES E ELSON GOTTSCHALK (Curso de Direito do Trabalho, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, pág. 573), mestres no assunto:
"(…) a proteção não se destina ao empregado como tal, como ocorre nos casos comuns, mas, sim, à escolha feita por seus companheiros da profissão."
eforçam os eminentes doutrinadores na pág. 578, o caráter indenizatório das verbas decorrentes da dispensa sem justa causa:
"O representante da profissão, irregularmente despedido, tem direito à sua reintegração, e, a título de indenização, aos salários que lhe seriam devidos, se não tivesse havido a despedida irregular. Todavia, a eficácia da nulidade da despedida é atenuada pela aplicação da regra segundo a qual as obrigações de fazer se resolvem em indenização, em caso de inexecução sob forma específica. Assim, o empregador que se recusasse a reintegrar o representante não poderia ser condenado, no domínio civil, senão a uma indenização."
O professor RUI BARBOSA NOGUEIRA (Curso de Direito Tributário, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 1990, pág. 279) é precioso em comento à possibilidade de utilização do mandado de segurança na hipótese de coação ilegal:
"Por isso, formou-se o princípio tradicional de que o inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer, em geral, resolve-se por indenização ou perdas e danos."
Observe augusto julgador, que é justamente o caso ora repassado a esse juízo. A Impetrante foi despedida sem justa causa quando era protegida pelo mandato sindical, ensejando, seu ato, na condenação ao pagamento pelo outrora demandado (BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S/A) de todas as verbas delineadas inicialmente, A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO. Não podendo ser readmitido, obrigação de fazer, resta, tão somente, o direito à indenização, ora passível de ser tolhido pela incidência do Imposto de Renda.
A Impetrante perdeu o emprego. Em troca, confere-lhe o legislador uma INDENIZAÇÃO para que não reste desamparada.
O ordenamento jurídico laboral (art. 877, da CLT) define:
"Art. 877. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada ao caput pela Lei nº 5.588, de 26.06.1970)" g. n.
Sem maiores delongas, a situação abraçada pela Impetrante é enquadrada no tema referente às indenizações, devendo, por conseguinte, ser extirpada a possível incidência do Imposto de Renda sobre os valores oriundos da Reclamação Trabalhista julgada, no tocante às verbas inadimplidas, relacionadas no tópico.
A jurisprudência sobre o tema é farta:
"IMPOSTO DE RENDA – Nos casos em que os direitos trabalhistas decorrem de período posterior ao contrato, como nos casos de estabilidade provisória, e são transformados em indenização, não há se falar em dedução do INSS e IRF, os quais incidem, respectivamente, sobre salário de contribuição e rendimentos. No particular, trata-se de indenização de período posterior ao vínculo reconhecido pelo empregador, e não se confunde com salário de contribuição, representando, em sua essência, indenização. (TRT 2ª R. – 02950182197 – Ac. 3ªT. 02970097219 – Rel. Maria de Fátima Ferreira dos Santos – DOESP 18.03.1997)"
"IMPOSTO DE RENDA – INDENIZAÇÃO PAGA A EMPREGADO, NA DESPEDIDA, EM CARÁTER DE LIBERALIDADE – ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA – É isento de imposto de renda o pagamento recebido como indenização por ocasião da despedida ou da rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido em lei (Lei nº 7.713/88 – art. 6º, VI). A mesma regra deve ser aplicada à indenização paga por liberalidade, além da prevista em lei, e em relação aos pagamentos feitos à conta de férias, abono-assiduidade e licença-prêmio convertidos em pecúnia por necessidade do serviço, pois o pagamento representa apenas uma compensação (indenização) pela perda do emprego, que o empregado de ordinário não perderia. (TRF 1ª R. – AC 1998.01.00.067609-1 – DF – 3ª T. – Rel. XXXXXXXXXXXX Olindo Menezes – DJU 12.03.2012)"
"IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA – DEMISSÃO – PRESCRIÇÃO – VERBA HONORÁRIA –
I – A Lei nº 7.713/88, em seu art. 6º, dispõe que a indenização paga por despedida ou rescisão de contrato de trabalho é isenta de Imposto de Renda. Precedentes do colendo STJ e desta Corte.
II – A indenização por demissão, com licença-prêmio, férias e abono-assiduidade não gozados, não se enquadra nos conceitos insculpidos no art. 83 do Código Tributário Nacional.
III – Os valores recolhidos a título de Imposto de Renda além do qüinqüênio imediatamente anterior ao aXXXXXXXXXXXXamento da ação estão prescritos. Entendimento da 3ª Turma.
IV – Ante a simplicidade da causa, é de se manter o percentual de 10% sobre o valor da condenação para a verba honorária.
V – Custas ex lege.
VI – Sem honorários, por força da Súmula nº 512/STF.
VII – Apelação e remessa improvidas. (TRF 1ª R. – AMS 1997.01.00.063733-8 – MG – 3ª T. – Rel. XXXXXXXXXXXX Cândido Ribeiro – DJU 18.12.1998 – p. 1363)" g. n.
"RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO – BENEFÍCIOS DECORRENTES DE PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – INDENIZAÇÃO ESPECIAL – AVISO PRÉVIO – FGTS – 13º SALÁRIO – FÉRIAS INDENIZADAS – CONCEITOS DE INDENIZAÇÃO E DE RENDA OU PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA – RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE – Não incide imposto de renda nas quantias recebidas proveniente da "dispensa incentivada", por não se tratar do auferimento de renda ou provento de qualquer natureza, nos termos da finalidade da norma, a lume de mudanças factuais que inexoravelmente devem alterar a interpretação. Benefícios advindos de programa de demissão voluntária, estabelecido pela empregadora, semelhantes ao aviso prévio indenizado, às férias indenizadas e às licenças-prêmio, têm natureza de ressarcimento, de compensação, vale dizer, não se incluem no conceito de renda ou proventos de qualquer natureza, mas sim no conceito de indenização, afastando-se a tributação. Incidência do IR sobre o 13º salário, por não compensar qualquer perda do trabalhador e não ter cunho indenizatório. Deslinde da controvérsia sem se prender ao exame da Lei nº 7.713/88 que, tão-somente, abrigou as indenizações por acidentes de trabalho e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão do contrato de trabalho até o limite estabelecido na lei. Apelação parcialmente provida para reformar em parte a sentença e afastar a incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de "indenização especial", aviso prévio, FGTS, férias indenizadas e respectivo terço constitucional. (TRF 3ª R. – AMS 182.302 – SP – 8ª T. – Relª Juíza Lúcia Figueiredo – DJU 15.09.1998 – p. 810) g. n.
Além do mais, no ponto especial referente aos auxílios alimentação e cesta básica, a incidência do Imposto de Renda é indevida sem ser necessária qualquer outra formulação teórica, visto que servem, tão somente, como forma de conceder à Impetrante, alimentação suficiente para a sua mantença.
Já no que tange ao 13º salário indenizado, também é indevida a incidência do IRPF, consoante o que dispõe o enunciado 188, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
"Nº 188 – GRATIFICAÇÃO NATALINA
É computável a gratificação de Natal para efeito do cálculo da indenização. (Ex-prejulgado nº 20)."
Por sua vez, a verba a ser recebida pertinente à indenização adicional (tempo de serviço) é excluída pelo texto legislativo sem rodeios – Lei 7.238/88:
"Art. 9º. O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS." g. n.
II.C.2 – DA VERBA REFENTE ÀS FERIAS + 1/3
Reza o texto do art. 188, da Consolidação das Leis do Trabalho:
"Art. 188. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, da convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)" g. n.
Esse entendimento é albergado por DÉLIO MARANHÃO e LUIZ INÁCIO B. CARVALHO (Direito do Trabalho, 17ª ed., Rio de Janeiro: Editora FGV, 1993, pág. 126).
Os professores ORLANDO GOMES E ELSON GOTTSCHALK (op. cit., pág. 317) ensinam:
"O debatido problema da indenização de férias nos casos de cessação do contrato de trabalho parece ter ficado elucidado no art. 188, que manda considerar sua natureza salarial apenas para o efeito de falência, concordata e dissolução da empresa. Nos demais casos, como o do art. 867 da CLT (dobro do salário por motivo de rescisão), não possui a mesma natureza salarial."
E prosseguem na pág. 321:
"A indenização de férias dá-se quando há dissolução do contrato de trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 188). Neste caso, será paga, a título de indenização, a remuneração correspondente ao período de férias cujo direito o empregado tenha adquirido. (…) Não se trata, evidentemente, de remuneração por férias, como muitos inadvertidamente pensam, mas, sim, de típica indenização, pois o contrato de trabalho está extinto."
A jurisprudência, ciente das normas e doutrinas existentes, não titubeia ao proferir julgamentos sobre o tema:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SÚMULA N. 125 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1.A verba indenizatória recebida por indeferimento de férias não gozadas, por absoluta necessidade do serviço, não tem a natureza jurídica de "riqueza nova".
2. Não incide o imposto de renda sobre a indenização recebida por férias não fruídas por absoluta necessidade de serviço, porquanto não configura esta acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda, tipificados no artigo 83, do Código Tributário Nacional, mas, sim, reparação em pecúnia, por perda de direito de fruição in natura por ato de império.
3. Precedentes. Súmula n. 125, do Superior Tribunal de Justiça.
8. Recurso não conhecido. Decisão unânime" g. n.
(Acórdão RESP 199863/CE; RECURSO ESPECIAL (2012/0000290-3) Fonte: DJ. DATA:19/06/2000 PG:00131. Relator(a) Min. FRANCIULLI NETTO (1117) Data da Decisão 09/05/2000 Orgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA.
Deve, assim, ser afastada qualquer possibilidade de cobrança de Imposto de Renda incidente sobre as férias a serem indenizadas.
II.D – ALGUNS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DA RENDA POSSIVELMENTE TRIBUTADA PELA RECEITA FEDERAL (VERBA INDENIZATÓRIA)
ROQUE ANTONIO CARRAZA (Revista do Direito Tributário nº 52), ensina fidelidade à essência tributária:
"Mas afinal, que significa a expressão "rendas e proventos de qualquer natureza ?", ou por outro giro verbal: será que qualquer importância recebida, seja a que título for, pode ser alcançada pelo IR? Entendemos que não! (…) É o caso das indenizações. Nelas não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. Não há riquezas novas disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perda de direitos.
Na indenização como é pacífico e assente, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Noutros termos, o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravame (status quo ante). Em apertada síntese, na indenização inexiste riqueza nova. E, sem riqueza nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto da competência residual da União. Assim, conquanto reinem dúvidas sobre o significado, o conteúdo e o alcance da expressão renda e proventos de qualquer natureza, a doutrina e a jurisprudência de há muito vêm entendendo que ela não compreende as importâncias percebidas a título de indenização. A respeito, já se pacificaram as inteligências, motivo pelo qual julgamos suficientes estas considerações." g. n.
DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, III, Rio de Janeiro: Forense, p. 967) idealiza o lucro como sendo:
"toda vantagem ou utilidade que se possa tirar de uma coisa, ou de um negócio; (…) significa a diferença entre o capital empregado e aquilo que ele produziu, dentro de certo tempo."
Inexiste esse enlace no caso em análise.
ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE (A Ilegitimidade das Limitações à Compensação de Prejuízos Fiscais, in Imposto de Renda – Alterações Fundamentais", Dialética, 1.996, p. 32) é inteligente ao defender:
"Acréscimo patrimonial significa um incremento de patrimônio. Esta é uma realidade que a ninguém é dado negar e que é inalterável pelo legislador, sob pena de um dia admitir-se que a lei possa modificar a natureza das coisas."
Essa mutação é o que por ora se requer seja aniquilada, com a proibição da incidência do IRPF sobre as verbas a serem recebidas, todas a título de INDENIZAÇÃO.
GERALDO ATALIBA, apresentou no Congresso de Direito Constitucional Tributário, em São Paulo, estudo sobre o tema ora analisado:
"Recebimento de indenização estão sujeitos ao Imposto de Renda?
INDENIZAÇÃO NÃO É RENDA. Nem rendimento. Não é algo novo. Não é um PLUS acrescido ao patrimônio. Não pode ser aquisição de nada. É mera reposição na situação anterior. Nenhuma verdadeira indenização seja a que título for a natureza do dano, configura renda."
De maneira certa e irremediável, caso não sejam os pleitos de não incidência do IRPF atendidos por Vossa Excelência, haverá uma decaída considerável em sua indenização. Além de permanecer sem emprego, restará prejudicada em sua verba indenizatória.
Sem sombra de dúvidas, essa indenização não passa de uma recomposição ao patrimônio do empregado que será reduzido diante da incidência do Imposto de Renda.
O magnífico RUI STOCO (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, pág.533) é específico ao desenhar a atual atitude postulada pela Impetrante:
"Mas sobre o valor pago pelo responsável à vítima, a título de indenização por perdas e danos não incide o tributo federal.
E a razão é simples. Não se trata de rendimento, mas de indenização, de modo que a indenização decorrente de ato ilícito ou de responsabilidade contratual não caracteriza renda e, portanto, não se subsume na hipótese de incidência tributária."
A jurisprudência tem sido uniforme, nesse sentido:
"Não são produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e também não representam acréscimo patrimonial, não estando, portanto, sujeitas à incidência do Imposto de Renda." (STJ, 1ª Turma, Resp., Rel. Garcia Vieira, j. 06.10.93, RSTJ 57/352, colhido in RUI STOCO, cit., pág. 538)
"Para o Direito Tributário pouco importa o nome dado à verba paga, a sua exata definição, de acordo com os princípios gerais do direito privado, face o disposto no art. 109 do Código Tributário Nacional. Assim, para o XXXXXXXXXXXX, porque "jura novit curia", não importa não tenham os autores, na inicial, sustentado que o "abono pecuniário" já referido é doação, entendendo que é verba indenizatória, eis que aplicável ainda o princípio da mihi factum dabo tibi jus.
Em sendo assim, julgo procedente a ação (…) estão isentos do imposto de renda, nos termos do art. XVI, da Lei 7.713 de 22.12.88."
(Ação nº 92.3836-0. XXXXXXXXXXXX Antonio Ivan Athiê. 8ª Vara da Justiça Federal do Espírito Santo).
III – DA CONCESSÃO LIMINAR – INAUDITA ALTERA PARS
Sobre o receio fundado da Impetrante e o perigo da demora da prestação jurisdicional definitiva, pode-se utilizar o magistério de YOSHIAKI ICHIHARA, citado por CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 250/251)
"O aspecto temporal, ou seja, o momento em que é considerado para a ocorrência do fato gerador, é diverso no imposto de renda, tendo em vista a diversidade muito grande de incidência. No caso de rendimentos do trabalho, geralmente o fato gerador ocorre mensalmente no momento da recepção da renda." g. n.
Essa é a situação em que se encontra a Impetrante. Prestes a receber indenização trabalhista, vê-se coagida a perder numerário em favor da Receita Federal de maneira indevida, quando for receber o que lhe é direito, isto é, na própria fonte.
As lições do festejado HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit.) ressaltam a importância de que se conceda a liminar, quando necessário:
"A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença, é procedimento acautelador do possível direito dos impetrantes, justificado pela iminência de dano de natureza irreversível de ordem patrimonial, funcional ou mora (…). Por isso mesmo, não importa em pré-julgamento; não afirma direitos nem nega poderes (…). Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável (…)."
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 23ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012, pág. 373) ensina com maestria:
"Diz a lei que o perigo, justificador da atuação do poder geral de cautela deve ser:
a)‘fundado’;
b)relacionado a um dano ‘próximo’; e
c)que seja ‘grave’ e de ‘difícil reparação’.
Receio fundado é o que não decorre de simples estado de espírito do requerente, que não se limita à situação subjetiva de temor ou dúvida pessoal, mas se liga a uma situação objetiva, demonstrável, através de algum fato concreto.
Perigo de dano próximo ou iminente é, por sua vez, o que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito.
Por fim, o dano temido, para justificar a proteção cautelar, há de ser a um só tempo grave e de difícil reparação, mesmo porque as duas idéias se interpenetram e se completam, posto que para ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua conseqúência, ou pelo menos de difícil reparação."
RECEIO FUNDADO & PERIGO DE DANO RODEANDO A IMPETRANTE – Quando for receber as suas verbas indenizatórias se depare com a cobrança de IRPF, como resta acontecendo em inúmeras situações corriqueiras.
As verbas indenizatórias estão prestes a serem liberadas pela Justiça Obreira, o que ocasionaria danos de difícil reparação, pois somente restaria à demantante a utilização da Justiça Ordinária Comum para reaver aquilo que foi pago indevidamente – Ação de Repetição de Indébito.
O mestre HELY LOPES MEIRELLES (op. cit., pág. 58), leciona:
"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode deixar de ser concedida quando ocorrerem seus pressupostos como também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade. Casos há – e são freqüentes – em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixado à prudente discrição do XXXXXXXXXXXX." g. n.
Pode a aflição vivida pela Impetrante ser relatada sobre a seguinte ótica: se for liberada a quantia atinente à indenização, a Impetrante será obrigada a descontar o indevido imposto sobre a renda. Sendo negada a liminar, será o Imposto de Renda recolhido na fonte aos cofres da Fazenda Nacional, obrigando a Demandante à utilização dos procedimentos ordinários atualmente existentes, além de submeter-se ao crivo maledicente do precatório – devo não nego pago quando puder.
Sendo afastada a possibilidade de mandamento liminar, provavelmente será a Impetrante beneficiada com a liberação da indenização trabalhista, ao tempo em que restará impossibilitada de sacá-la sem que o fúnebre e voraz apetite fazendário faça incidir sobre a mesma o Imposto de Renda na própria fonte.
Ainda sobre o periculum in mora, acentua ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS (Perfil do Processo Cautelar, Publicada na RJ nº 221 – MAR/96, pág. 5)
"O segundo requisito do processo cautelar é a dilação processual, ou o chamado periculum in mora. Procura-se com a medida cautelar evitar que a duração do processo altere a posição inicial das partes. A dilatio temporis é, em última instância, o que torna efetivamente necessário o processo cautelar."
É, justamente, o que ora se propõe.
Em caso referente à antecipação da tutela, mas que cabe como uma luva na proposta levada ao Poder Judiciário, nesse momento, o ilustre CALMOM DE PASSOS (Da antecipação da tutela, SÁLVIO DE FIGUEIREDO, Reforma do CPC, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 189) arremata:
"(…) dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro".
Demonstrados, sobejamente, os requisitos exigidos pela norma para a concessão da liminar requerida, impõe-se, data venia, a concessão daquela, inaudita altera pars, como brilho da mais lídima e salutar Justiça.
IV – DOS PEDIDOS FINAIS
Diante do exposto, tendo em vista todas as questões e pormenores constantes dos autos, requer se digne Vossa Excelência:
a) conceda a medida em caráter liminar, "inaldita altera pars", determinando-se à autoridade coatora apontada no início para que não proceda a exigência de desconto do IRRF, quando do pagamento da indenização trabalhista devida à Impetrante e prestes a ser liberada pela Justiça Obreira;
b) notifique a autoridade coatora, para, querendo, prestar as informações referentes ao presente instrumento, no prazo legal;
c) uma vez concedida a medida liminar, seja expedido ofício à Justiça do Trabalho, 3ª Vara do Trabalho de João Pessoa, na pessoa de seu funcionário competente, dispensando-a de reter o imposto de renda do Impetrante, autorizando-a a repassar integralmente os valores devidos ao mesmo, que poderá, data venia, ser retirado pela própria Impetrante ou seus Procuradores;
d) de intimar do Representante do Ministério Público Federal (art. 82, III, do CPC);
e) finalmente, ultrapassadas as fases anteriores, conceda Vossa Excelência, definitivamente, o direito pleiteado, declarando-se a não incidência do IRRF sobre a indenização trabalhista a ser paga pela Justiça Obreira à Impetrante.
Dá-se à causa o valor de R$ xxxxx (xxxx reais).
Termos em que
Pede deferimento.
