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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Compensação do FINSOCIAL e outras contribuições sociais – Inconstitucionalidade – Limitações da IN 67/92

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 95.02.20383-7

APELANTES : ANDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

APELADOS : UNIÃO FEDERAL/ FAZENDA NACIONAL

RELATOR : DES. FEDERAL PAULO BARATA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, objetivando compensar créditos decorrentes da inconstitucional cobrança majorada do FINSOCIAL, com base no art. 66 da Lei 8383/91.

. Alega o impetrante que vem compensando seus créditos, na forma do art. 66 da Lei 8383/91, com valores devidos a título de COFINS, PIS, CSL, e Contribuição devida ao INSS sobre os valores pagos a seus sócios administradores, a autônomos e sobre o 13º salário (cuja natureza seria idêntica à do FINSOCIAL), dizendo-se ameaçado por iminente violação do seu direito de compensar, em virtude de regulamentação instituída pela Instrução Normativa 67/92, na qual enxerga as seguintes ilegalidades:

  1. ela condiciona o direito à compensação à prévia solicitação aos órgãos da Receita Federal, para que estes analisem a procedência do pedido;
  2. ela limita a compensação a tributos da mesma espécie;
  3. ela restringe o direito à correção monetária plena dos valores a serem compensados, ao estabelecer que os valores recolhidos antes de 01.01.92 devem ser convertidos em UFIR pelo valor desta em 02.01.92.

. Pede afinal a convalidação da compensação que efetuar entre créditos decorrentes do FINSOCIAL e as demais contribuições sociais existentes, sem as limitações impostas pela IN 67/92 (fls. 61).

. A sentença de fls. 78/82 extinguiu o processo sem julgamento do mérito, ao fundamento de que a parte, regularmente intimada, deixou de cumprir o despacho de fls. 70 (“venham aos autos as peças principais do processo 92.11381-8, da 5ª VF/RJ, e dos processos 91.0130561-1 e 92.69818-8, ambos da 28ª Vara Federal”), deixando consignado que a compensação só pode ser ordenada após prova pericial de caráter contábil, incompatível com o mandado de segurança.

Às fls. 92/98, apela a impetrante, a esclarecer que o não cumprimento do referido despacho deveu-se ao fato de que, a seu aviso, a providência cabia à Secretaria processante. Ainda que assim não fosse, arremata, estaria impossibilitada de atender à ordem, vez que os processos a que alude o despacho encontram-se conclusos aos respectivos XXXXXXXXXXXXes. Pondera, além disso, que o mandado de segurança se presta à declaração do direito à compensação, não suprime o poder de fiscalização da Receita Federal.

. Contra-razões às fls. 109/111.

É o relatório.

. A sentença merece reforma.

. Afigura-se bastante razoável a justificativa trazida pelo apelante para o não cumprimento do despacho de fls. 70, vez que sua redação faz, de fato, parecer que a ordem se dirigia à Secretaria, e não às partes. Pertinentes, a esse respeito, as ponderações do apelante (fls. 95) no sentido de que

“…como pode-se vislumbrar do item 01 do r. despacho de fls. 70, o mesmo, ‘data vênia’, não foi suficientemente claro no sentido de que era obrigação da Apelante proceder à juntada das peças ali mencionadas, dando sim, a evidente impressão de ser procedimento interno de Cartório via-ofício, pois a expressão ‘venham aos autos’, não significa intimação para cumprimento de determinação judicial.” (sic)

. Inexistente, por sua vez, a alegada incompatibilidade entre a via do mandado de segurança e a pretensão ao reconhecimento do direito de compensar. A matéria tem-se hoje pacificada pelo verbete nº 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que apenas confirma posição dominante nos diversos tribunais. Confiram-se as ementas abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL – INCONSTITUCIONALIDADE (RE 159.768-1) – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS – LEI 7.689, DE 1988, ART. 9º – MANDADO DE SEGURANÇA – CABIMENTO – LEI 1.533/51, ART. 1º – DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO – PRECEDENTES STJ.

Declarada inconstitucional a Contribuição para o Finsocial criada pelo art. 9º da Lei 7.689, de 1988 (RE 159.768-1), os valores recolhidos a esse título, após serem corrigidos monetariamente desde a data do pagamento, são compensáveis com aqueles devidos a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.

É cabível mandado de segurança para declarar-se o direito à compensação de tributos, por isso que constitui questão apenas de direito.

Recurso parcialmente provido.

(STJ – 2ª TURMA – RESP 106577/PR – DJ 21/06/2012 – Rel. Min. PEÇANHA MARTINS)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DO FINSOCIAL E DA CSSL COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

POSSIBILIDADE APENAS ENTRE O FINSOCIAL E A COFINS E O PRÓPRIO FINSOCIAL, E ENTRE A CSSL E ELA PRÓPRIA.

LEI N. 8.383/91, ART. 66, § 1º. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS.

MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA N. 213/STJ.

I. Firmou-se a jurisprudência da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores compensáveis via lançamento por homologação prescindem, para a configuração da certeza e liquidez, do prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou decisão judicial transitada em julgado (Lei n. 8.383/91, art. 66). Precedentes.

II. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula n. 213/STJ).

III. Compensação, todavia, limitada às exações da mesma espécie: FINSOCIAL X FINSOCIAL e COFINS; CSSL X CSSL. Precedentes.

IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(STJ – 2ª TURMA – RESP 206897/RJ – DJ 30/08/2012 – Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR)

TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIABILIDADE – FINSOCIAL – CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula nº 213 do STJ).

Não é possível a compensação de FINSOCIAL e contribuição do empregador sobre a folha de salário por não serem contribuições da mesma espécie. Recurso improvido.

(STJ – 1ª TURMA – RESP 201881/SP – DJ 21/06/2012 – Rel. Min. GARCIA VIEIRA)

. Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso, restituindo-se os autos à vara de origem, onde o processo deverá retomar seu andamento normal.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2012.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Finsocial3 -isdaf

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