[MODELO] Apelação Previdenciária – Reconhecimento do direito à retroação dos efeitos financeiros
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA PREVIDENCIÁRIA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE-UF.
NOME DA PARTE, já cadastrado eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através dos seus procuradores, inconformado com a sentença proferida, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
com fulcro no art. 513 e segs. do CPC. Nessa conformidade, REQUER o recebimento da apelação, sendo remetidos os autos, com as razões anexas, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Xª Região, para que, ao final, seja dado provimento. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiário de AJG (Evento X).
Nesses termos,
Pede Deferimento.
Local e Data.
Advogado
OAB/UF
pROCESSO : XXXXXXXXXXXXXX
APELANTE : XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRIDO : inSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS)
ORIGEM : VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE CIDADE-UF.
RAZÕES DA APELAÇÃO
Egrégio Tribunal;
Eméritos Julgadores.
I – BREVE RELATÓRIO DO PROCESSO
O Autor, ora Apelante, ajuizou ação previdenciária pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço / contribuição, em razão dos fatos a seguir expostos:
No dia XX/XX/XXXX requereu junto a Autarquia Ré o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB: XXX.XXX.XXX-X), sem o auxílio de advogado, o qual foi indeferido com a justificativa de falta de tempo de contribuição.
Em razão disso, ajuizou ação previdenciária pleiteando a concessão do referido benefício, com pedido de conversão de tempo de serviço especial em comum (Processo nº XXXXXXXXXXXX), que foi julgado extinto sem resolução do mérito sob o fundamento de que no momento do requerimento administrativo não houve pedido específico de reconhecimento das atividades especiais desenvolvidas e/ou juntados documentos que comprovassem a sujeição a agentes nocivos.
Sendo assim, em XX/XX/XXXX, o Apelante promoveu novo requerimento administrativo (NB:XXX.XXX.XXX-X), que novamente foi indeferido por insuficiência de tempo de contribuição, desta vez em razão do não reconhecimento de parte do período em que foi servidor público da Prefeitura de XXXXXXXXX.
Nesse contexto, o ora Apelante ajuizou a presente ação pleiteando o reconhecimento do direito à aposentadoria desde o requerimento administrativo protocolado no ano de XXXX. Entretanto, o magistrado a quo julgou a ação parcialmente procedente, concedendo ao Autor o benefício protocolado no ano de XXXX, muito embora na data do requerimento do benefício NB: XXX.XXX.XXX-X, no ano de XXXX, o Apelante contasse com todos os requisitos para a concessão da aposentadoria. Vale conferir os principais fundamentos da sentença:
TRANSCREVER TRECHO PERINENTE DA SENTENÇA.
Excelências, por mais competente que seja o Magistrado, o mesmo se equivocou ao não conceder o benefício NB: XXX.XXX.XXX-X, com DER em XX/XX/XXXX. É o que passa a expor.
DA RETROAÇÃO DOS EFEITOS FINACEIROS AO MOMENTO DO REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO NB: XXX.XXX.XXX-X, DE XX/XX/XXXX.
A lei 8.213/91 determina que a data de início de benefício deve retroagir ao momento do requerimento administrativo, conforme disposto no art. 54 c/c o art. 49, in verbis:
Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
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Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II- para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
(Sem grifos na redação original).
Por outro lado, não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer norma que condicione o direito adquirido ao momento em que ocorre a sua comprovação. Ao contrário, como pode ser observado através do dispositivo supracitado, a legislação é clara no sentido de que a aposentadoria é devida desde a data do requerimento administrativo, a partir do preenchimento dos requisitos legais.
Comprovado o direito do segurado aos efeitos financeiros a partir da data do requerimento, resta verificar qual seria o prejuízo do INSS. Objetivamente, nenhum. Isto é dito em razão de que nos casos em que não há culpa do INSS (diferentemente do caso em tela, em que houve omissão) não deve ser atribuída mora à Autarquia Ré, de forma que os valores devidos são simplesmente decorrentes do direito adquirido assegurado por disposição legal.
Dessa forma, apenas em casos absolutamente excepcionais os efeitos financeiros poderiam ser posteriores ao requerimento administrativo, como por exemplo, no caso da conversão do tempo de serviço especial em comum, quando o segurado não cumprir as exigências determinadas pela Autarquia Previdenciária.
Ademais, a concessão dos valores a partir da data do ajuizamento da ação estimularia o INSS a se omitir em todos os casos em que potencialmente poderiam ser comprovadas as atividades especiais realizadas, pois, dessa forma, o valor das parcelas vencidas seria substancialmente inferior.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência vem reconhecendo de forma pacífica a retroatividade dos efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo, independentemente de culpa do INSS:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS QUANDO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO EM JUÍZO. DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA. SÚMULA 33 DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. 1. Na dicção da Súmula 33 da TNU, “Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço nada data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício”. 2. Segundo a teoria da norma, uma vez aperfeiçoados todos os critérios da hipótese de incidência previdenciária, desencadeia-se o juízo lógico que determina o dever jurídico do INSS conceder a prestação previdenciária. A questão da comprovação dos fatos que constituem o antecedente normativo constitui matéria estranha à disciplina da relação jurídica de benefícios e não inibem os efeitos imediatos da realização, no plano dos fatos, dos requisitos dispostos na hipótese normativa. 3. A revisão de uma aposentadoria gera efeitos a partir da data do requerimento administrativo quando os requisitos legais já eram aperfeiçoados pelo segurado desde então, ainda que a sua comprovação somente tenha sido possível em juízo. 4. O pagamento de diferenças desde a data da entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não constitui instrumento de penalização da entidade previdenciária, mas exigência de norma jurídica expressa concretizadora da cláusula do direito adquirido (Lei 8.213/91, art. 49, II). 5. É inaceitável o sacrifício de parcela de direito fundamental de uma pessoa em razão de ela – que se presume desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário – não ter conseguido reunir, no âmbito administrativo, a documentação necessária para a perfeita demonstração de seu direito. 6. Pedido de Uniformização conhecido e provido. (TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO Nº 2004.71.95.020109-0, Pedido de uniformização de interpretação de lei federal, Relator: Juiz Federal José Antonio Savaris, data da decisão: 08/02/2010; data da publicação: 23/03/2010). Sem grifos no original.
O Relator do pedido acima, o d. Juiz Federal José Antonio Savaris, elucidou ainda mais a questão:
É de se lembrar que a única possibilidade – inscrita em norma jurídica válida – para a subtração de valores reconhecidamente devidos ao segurado da Previdência Social é a que decorre da prescrição incidente sobre as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (Lei 8.213/91, art. 103, parágrafo único). Segundo a teoria da norma, uma vez aperfeiçoados todos os critérios da hipótese de incidência previdenciária, desencadeia-se o juízo lógico que determina o dever jurídico do INSS conceder a prestação previdenciária.
(…)
Talvez não seja demasiado afirmar, em arremate, que o pagamento de diferenças com efeito desde a data da entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não constitui, absolutamente, instrumento de penalização da entidade previdenciária, mas exigência de norma jurídica expressa (Lei 8.213/91, art. 49, II) concretizadora da cláusula do direito adquirido.
De qualquer forma, é possível constatar que no presente caso houve omissão da Autarquia ao cumprir o dever de orientar o segurado acerca da possibilidade conversão do tempo de serviço especial em comum. Assim, é indispensável verificar as anotações dos dois contratos de trabalho que restaram controversos no benefício protocolado no ano de XXXX (grifos nossos – cópia do documento original: evento X).
COLACIONAR CONTRATOS PERTINENTES DA CTPS.
Pela análise da carteira de trabalho, percebe-se claramente que o Apelante trabalhou em XXXXXXXXXX durante os períodos em que posteriormente foram reconhecidas as atividades especiais, nas funções de XXXXXXXXXX, o que, por certo, permitia ao servidor do INSS ao menos cogitar a possibilidade do enquadramento dos agentes nocivos “XXXXXX” e “XXXXX”. Entretanto, ao analisar o processo administrativo, verifica-se que não houve qualquer requisição de documentação ao Requerente.
Por outro lado, como já citado anteriormente, o Magistrado a quo afirmou que aplicaria a tese do dever do INSS orientar os segurados se as atividades desempenhadas pelo Apelante fossem enquadradas por categoria profissional. Ora, nesse caso, sequer seria necessária orientação ao segurado, pois ao anexar a carteira de trabalho automaticamente o Requerente já teria apresentado comprovação suficiente.
Com efeito, o dever do INSS vai muito além da mera constatação do enquadramento por categoria profissional, devendo verificar, como no caso em tela, os indícios evidentes do desempenho de atividades especiais, o que, sem sombra de dúvida, ocorre no caso dos trabalhadores de XXXXXXXXXXXXXXX.
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem posicionamento pacífico acerca das frequentes omissões da Autarquia Previdenciária e as consequências que tais atos acarretam com relação ao marco inicial da aposentação. Vale conferir os seguintes precedentes, análogos ao presente caso:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. MARCO INICIAL. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, e, a partir da publicação do Decreto n. 2.172/97, é considerada especial a atividade em que o segurado ficou exposto à pressão sonora superior a 85 decibéis, tendo em vista que, se o Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, reduziu, a partir dessa data, o nível de ruído de 90 dB(A) estipulado pelo Dec. n. 3.048/99, para 85 dB(A), deve-se aplicar aquela norma legal desde então. 5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 6. Quanto ao marco inicial da revisão da inativação, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal), independentemente de, à época, ter havido requerimento específico nesse sentido ou de ter sido aportada documentação comprobatória suficiente ao reconhecimento da atividade especial, tendo em vista o caráter de direito social da previdência social, o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária, de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, o disposto no art. 54, combinado com o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, e a obrigação do INSS de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. 7. Reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida de 15-05-1977 a 01-08-1995, é devida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço titulada pelo autor, da forma que lhe for mais benéfica, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, ressalvado o direito à compensação dos valores adimplidos com a aposentadoria em curso. (TRF4, APELREEX 5002474-06.2012.404.7107, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 11/06/2012, sem grifos no original).
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EPI. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. A atividade especial enquadrada por grupo profissional dispensa a necessidade de comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal, e não da sujeição do segurado ao agente agressivo. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 4. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais em período suficiente à concessão de aposentadoria especial, tem o autor direito à concessão do benefício, a contar da data do requerimento administrativo. 5. Quanto ao marco inicial da inativação, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento do benefício (ressalvada eventual prescrição qüinqüenal), independentemente de, à época, ter havido requerimento específico nesse sentido ou de ter sido aportada documentação comprobatória suficiente ao reconhecimento da atividade especial, tendo em vista (1) o caráter de direito social da previdência social, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, (2) o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquanto Estado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, (3) o disposto no art. 54, combinado com o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, no sentido de que a aposentadoria é devida, em regra, desde a data do requerimento e (4) a obrigação do INSS – seja em razão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios ("A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício") – de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida (v. g., como motorista ou frentista), cabe à autarquia previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado no sentido de, ante a possibilidade de ser beneficiado com o reconhecimento de um acréscimo no tempo de serviço em função da especialidade, buscar a documentação necessária à sua comprovação. A inobservância desse dever – que se deve ter por presumida, à míngua de prova em sentido contrário, tendo em vista o princípio da realidade – é motivo suficiente para fazer incidir a concessão da aposentadoria almejada desde a data do requerimento administrativo do benefício. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 2006.71.12.001091-0, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 25/11/2009). Sem grifo no original.
Por fim, resta analisar o fundamento do magistrado a quo no sentido de que as datas de emissão dos formulários DSS-8030 juntados no requerimento administrativo realizado em XXXX são anteriores ao requerimento de XXXX, o que ensejaria o dever do segurado de apresentá-los ao INSS no momento da requisição do benefício mais antigo.
Não é por coincidência que os dois formulários DSS-8030 possuem a mesma data de emissão, em XX/XX/XXXX, momento da edição do Decreto 4.882, que trouxe novos critérios para a elaboração do Perfil Profissiográfico Previdenciário. Sendo assim, tal data não significa, de forma alguma, o momento da entrega do formulário ao empregado, o que efetivamente só ocorreu após a requisição do benefício em XXXX. Registre-se ainda que sequer consta o recibo de entrega com a assinatura do Apelante.
Ademais, o segurado, parte hipossuficiente, somente teve ciência da importância dessa documentação quando procurou assessoria jurídica após o requerimento do primeiro benefício (protocolado sem o auxílio de advogado), o que reforça ainda mais o dever do INSS de orientar o segurado acerca da documentação necessária para a conversão do tempo de serviço especial em comum.
Sendo assim, em nenhum momento o INSS instruiu o Apelante acerca dos documentos necessários para a conversão de tempo de serviço especial em comum, muito embora os trabalhadores de matadouros frigoríficos, na grande maioria dos casos, estão submetidos a agentes nocivos. Dessa forma, torna-se imperiosa a concessão do benefício nº XXX.XXX.XXX-X, de XX/XX/XXXX, e retroação dos efeitos financeiros ao momento da data de entrada do requerimento.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O magistrado a quo, em razão da sucumbência recíproca, fixou os honorários advocatícios em X% a favor da parte autora, eis que sucumbente em menor parte.
De qualquer forma, com o provimento do recurso ora interposto, o INSS deverá arcar integralmente com o ônus da sucumbência, que conforme jurisprudência pacífica deverá corresponder a 10% do valor da condenação. Nesse sentido são os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HONORÁRIOS. Deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da autora ao recebimento de aposentadoria por invalidez, porque o laudo médico oficial concluiu pela existência de moléstia incapacitante para o trabalho. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Merece reforma a sentença quanto a este tópico, eis que fixou honorários em 5% sobre o valor da condenação das parcelas vencidas. (TRF4, APELREEX 0016266-06.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 17/05/2012, sem grifos no original).
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. EMPREGADA DOMÉSTICA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A aposentadoria por idade deve atender aos requisitos previstos no artigo 48 , caput, da Lei nº 8.213/91, quais sejam, idade mínima de 60 anos para mulher e 65 anos para homem e cumprimento de carência. 2. As regras de transição previstas no art. 142 da Lei nº 8.213/91, são aplicáveis aos segurados inscritos na Previdência Social até 24 de julho de 1991. 3. As anotações contidas na Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova material suficiente do vínculo empregatício, pois gozam de presunção iuris tantum de veracidade e não houve qualquer alegação que ilidisse essa presunção. 4. O recolhimento das contribuições previdenciárias ao Regime Geral de Previdência Social é encargo do empregador, sendo que a autora não pode ser prejudicada pelo não cumprimento de uma obrigação tributária pela qual não é responsável. 5. A renda mensal inicial da aposentadoria por idade, deve corresponder a 70% do salário de benefício, acrescidos de 1% para cada grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de 100% do salário de benefício. 6. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960/2009, para fins de correção monetária e juros moratórios haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. 7. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. 8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4 5005410-59.2011.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 14/05/2012)
Com efeito, a partir do provimento do presente recurso, no que se refere aos efeitos financeiros vinculados ao momento do primeiro requerimento administrativo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação.
REQUERIMENTOS FINAIS
ASSIM SENDO, requer o provimento do presente recurso de apelação, a fim de que seja reconhecido o direito ao benefício NB: XXX.XXX.XXX-X, desde o requerimento administrativo realizado em XX/XX/XXXX, bem como a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.
Nesses termos,
Pede Deferimento.
Local e Data.
Advogado
OAB/UF
