[MODELO] Agravo de Instrumento contra ato do Juiz de Direito – Pedido de antecipação de tutela indeferido
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA ATO DO JUIZ DE
DIREITO
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de …………….
(dez espaços duplos para despacho)
……………, CGC ……………, com endereço em ……………, ……………,
na rua ……………, nº ….. CEP …….., por sua advogada, no final
assinada, vem propor contra ……………………………., CGC nº
………………………, pessoa jurídica de direito privado, com endereço à
rua …………………….., nº ….. e contra ……………………….., e sua
mulher …………… brasileiros, casados, comerciantes, residentes e
domiciliados em ……………, à rua …………………., nº ……, centro, o
presente agravo de instrumento contra ato do MM. Juiz de Direito da
…..ª Vara Cível da Comarca de ……………….., o que faz com suporte
nas razões seguintes.
Os agravados não têm procurador jurídico devidamente habilitado nos
autos, vez que ainda não executada a citação deles para a demanda
proposta pela agravante, e à qual se refere o presente agravo.
A agravante propôs contra os agravados, perante o MM. Juízo de
Direito da …..ª Vara da Comarca de ……………, ação de cumprimento
de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela, que
recebeu o nº …../…..
Nesses autos sobreveio a decisão ora agravada, e vazada nos
seguintes termos:
“1. Indefiro a antecipação liminar dos efeitos da tutela, requerida nos
termos do art. 461, § 3º, do CPC, uma vez que não se faz presente o
“justificado receio de ineficácia do provimento final”. Com efeito, a
natureza patrimonial da relação jurídica de direito material que a
autora pretende discutir, é suscetível de ensejar dano que pode ser
reparado. Além disso, a eficácia do provimento jurisdicional final não
ficará comprometida pelo maior ou menor tempo decorrido até sua
entrega. A falta do requisito legal em questão inviabiliza a concessão
da liminar pretendida.”
Discorreu a agravante, em sua inicial, verbis:
“Da atividade da requerente
A requerente é distribuidora de produtos combustíveis e lubrificantes,
e tem por objetivo vender seus produtos ao consumidor final,
utilizando-se para tanto de uma rede de revendedores exclusivos que,
aproveitando a experiência e a marca da distribuidora, transmitem aos
clientes consumidores a reputação de idoneidade, de confiabilidade e
a garantia de qualidade dos produtos e serviços especializados que
revende.
Das normas do Ministério das Minas e Energia
Segundo dispunha a portaria 61/95 do Ministério das Minas e
Energia, atividade de revenda no varejo de combustíveis deve ser
exercida por postos revendedores, sendo certo que as distribuidoras
de produtos derivados de petróleo não podiam operar
comercialmente os postos de revenda.
Logo, a requerente, na vigência daquela regulamentação contratou
com o posto revendedor ora réu a compra e venda para que
comercializasse ela tão-somente produtos distribuídos pela requerente.
Atualmente, através do artigo 10 da portaria nº 9, de 15/1/1997, às
distribuidoras ainda permanece vedada a possibilidade de operar os
postos.
Dos contratos
A requerente firmou com a requerida o contrato de promessa de
compra e venda mercantil, pelo prazo de ….. meses, com início em
…../…../….. e término previsto para …../…../……
Ajustou-se na cláusula primeira, parágrafo único, do contrato referido
que o prazo nele fixado seria automaticamente prorrogado por mais
….. anos, ‘caso não seja denunciado por qualquer das partes, por
escrito, através de Cartório de Títulos e Documentos, com
antecedência mínima de ….. dias do seu término, ou do encerramento
de cada prorrogação’.”
Não houve notificação por parte da ré no período acima mencionado,
pelo que o contrato está prorrogado por mais ….. anos, resultando o
seu vencimento em …../…../……
Dentre as condições estabelecidas neste contrato, consta que o posto
revendedor obrigou-se a comprar da requerente as quantidades
mínimas mensais dos produtos abaixo discriminados:
– ………………………….
– ………………………….
– ………………………….
Em contraprestação à obrigação de adquirir produtos combustíveis e
lubrificantes com exclusividade, a requerente cedeu gratuitamente para
a requerida, em regime de comodato, os seguintes equipamentos:
BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS:
– ………………………….
– ………………………….
– ………………………….
TANQUES:
– ………………………….
– ………………………….
LUMINOSO:
– ………………………….
– ………………………….
Destaque-se que tais equipamentos foram cedidos com a condição de
serem utilizados única e exclusivamente para revenda dos produtos
fornecidos pela requerente, conforme se depreende da leitura da
cláusula terceira, letra “a”, do contrato de comodato anexo, que diz:
“Durante a vigência deste contrato, a comodatária obriga-se a:
a) usar os equipamentos e materiais ora recebidos em comodato,
única e exclusivamente na revenda dos produtos da comodante,
ficando proibida a revenda, armazenamento ou simples propaganda
de produtos similares de outras procedências, sob pena de responder,
também criminalmente, pela violação do artigo 178, incisos III e VII,
do Decreto-lei 70.903, de 27 de agosto de 1945 e outras leis
atinentes à espécie, tudo sem prejuízo das sanções previstas neste
contrato.”
A requerente instalou no estabelecimento da requerida todos os
equipamentos, pertences e acessórios necessários ao desenvolvimento
da atividade de revenda de produtos derivados de petróleo, a fim de
que ali se comercializasse, evidentemente, tão somente produtos com
a marca e qualidade da requerente.
Das infrações contratuais
Inobstante o elenco de obrigações pactuadas de acordo com os itens
anteriores, a requerente, ao promover uma apuração da média mensal
das aquisições de combustível realizadas pela requerida a partir de
………….., constatou que estavam muito aquém das quantidades
mínimas mensais pactuadas.
Apurada a diminuição nas compras, a autora notificou a ré e os
fiadores desta, extrajudicialmente, conforme documentos anexos, a
fim de sensibilizá-los acerca das desvantagens econômicas que vêm
sofrendo, bem como para instá-los a voltar a adquirir as quantidades
mínimas mensais comprometidas no enlace contratual entre as partes.
Ressalte-se que, nas notificações referidas e embora desnecessário
fosse, a autora citou aos requeridos as quantidades mensais em
metros cúbicos adquiridas pela primeira requerida, no período de
janeiro a agosto de ……………, a saber:
– ………………………….
– ………………………….
Por sua vez, o posto revendedor dirigiu à requerente uma notificação
extrajudicial na vã tentativa de justificar o injustificável.
É que os argumentos engranzados naquele documento se prestaram
tão-somente para realçar a inadimplência do posto revendedor.
Isso porque, muito embora tenha registrado que vem adquirindo os
produtos da requerente a inclusa planilha é prova irrefutável de que
mais do que apesar de durante os meses referidos as quantidades
adquiridas ou foram nenhuma em relação a determinados produtos, ou
foram ínfimas, não atendendo o comando contratual vigente entre as
partes.
Mas não é só. Ao contrário do que sustenta o posto revendedor, os
preços praticados pela requerente se não são os menores, não podem
ser refutados como os mais elevados, conforme faz prova o incluso
relatório elaborado pelo departamento comercial da requerente.
De qualquer modo, é imperioso registrar que nunca houve qualquer
combinação para entrega de produtos ao posto revendedor com
dilação no prazo de pagamentos.
Mesmo porque, o fato dos postos revendedores concederem aos
consumidores diferentes preços e prazos de pagamento de
combustível, não implica dizer que as distribuidoras concedem-lhes
idênticas condições comerciais, pelas próprias características do
mercado de livre comércio.
Na realidade, qualquer contrato pode ser objeto de discussão judicial,
se alguma das partes não estiver satisfeita com as disposições nele
contidas.
Bastaria, evidentemente, que promovesse a discussão através do
Poder Judiciário, arcando com as conseqüências daí advindas, quer
com aquelas previstas nos próprios contratos, quer com as
estabelecidas em lei.
Porém, o que não se admite em hipótese alguma é a visão simplista,
empregada pelo posto revendedor e, em pior sorte, a infração
confessa dos contratos que tantos benefícios lhe trouxeram.
Pode-se concluir, sem embargos, que diante da inexecução culposa
dos contratos por parte do posto revendedor, esses mesmos ajustes,
muito ao contrário dos fins almejados, têm trazido apenas prejuízos à
requerente, já que os produtos levados ao consumidor estão sendo
adquiridos de outras fontes, e, o que é pior, sob as cores e marca
comercial da requerente.
Ademais, a prática adotada pelo posto revendedor de utilizar os
equipamentos da autora para veiculação dos produtos adquiridos de
outra procedência, além de configurar grave violação contratual,
constitui infração ao artigo 12 da portaria nº 9, do Ministério das
Minas e Energia, e também uma prática ilícita, a teor da Lei 8.176/91,
que define como crime contra a ordem econômica revender
combustíveis automotivos em desacordo com as normas estabelecidas
na forma da lei.
Do Direito
A requerente, como é notório, é uma das mais conceituadas
distribuidoras de produtos combustíveis em atividade no País, com
mais de ….. anos de atividade no mercado, trilhados com seriedade
na construção do seu nome, sua marca e sua imagem junto ao
mercado consumidor final.
Para tornar-se empresa desse porte investiu e investe milhões de reais
para contratar com postos revendedores a comercialização exclusiva
dos combustíveis que distribui. No presente caso mais ainda pois os
caríssimos equipamentos (tanques subterrâneos e bombas) são de sua
propriedade.
Por fim, ao instalar a “bandeira” (essa é a denominação, no jargão de
mercado, da marca da distribuidora de petróleo) no ponto de vendas,
assegura ao consumidor final que o produto ali comercializado tem a
sua marca e, portanto, está protegido por todas as regras legais e
comerciais que norteiam as relações de consumo, tais como a
responsabilidade pela qualidade, a necessária identificação do
fornecedor e garantia de especificação segundo as normas atinentes à
matéria.
Ademais, a ……………, ao promover a distribuição de derivados de
petróleo, movimentando grande volume de produtos, tem absoluta
necessidade de uma programação prévia, que visa assegurar no seu
devido tempo o suprimento dentro das especificações determinadas
por lei, pelos órgãos públicos controladores de qualidade, de forma a
tender corretamente as necessidades das empresas às quais fornece,
como verbi gratia, é o caso da empresa ré.
Em razão dessa necessidade decorrem as estipulações como as do
contrato de fornecimento de combustíveis, que possibilitam evitar
faltas de produtos, o que acarretaria, conseqüentemente, caso
ocorresse, a inoperância dos estabelecimentos não supridos, se não
houvesse este vínculo simples e objetivo a obrigar as partes
contratantes, sendo esta aliás a sua obrigação principal, tendo em vista
a finalidade e o objetivo econômico do contrato.
Tanto isto é certo que o E. STJ nos autos de mandado de segurança
nº 4.403-DF (96/0003078-2), do qual foi relator o Exmo. Sr.
Ministro Humberto Gomes de Barros, pronunciou-se no sentido de
que
“Os preceitos que disciplinam a distribuição de combustíveis tem
como finalidade fazer com que os usuários de tais produtos recebam,
com segurança e facilidade, produtos de boa qualidade.
A garantia da boa qualidade, no mundo hodierno, manifesta-se
através das marcas e logotipos.
Quem escolhe posto de determinada “bandeira” para abastecer o
veículo o faz na presunção de que a empresa por ela simbolizada
entregará um produto de boa qualidade.
Isto ocorre porque, a exibição do logotipo de marca famosa traduz a
afirmação de que no local se vende produto daquela marca.
Ora, se o posto negocia produtos cuja origem não corresponde à sua
bandeira, ele estará enganando o freguês.
Praticar semelhante engano equivale “obter vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. (Cód. Penal, art.
171.)
Quando o freguês é iludido, a distribuição de combustíveis não estará
correspondendo aos fins sociais que orientam as normas
disciplinadoras da distribuição de combustível.
Tal anomalia lesa, também, a empresa titular da bandeira. Ela se
expõe ao risco de um produto de qualidade inferior comprometer o
prestígio da marca.
Lucra somente o granelista que se aproveitou da marca famosa para,
às custas de sua titular, enriquecer ilicitamente.
Não se perca de vista que a empresa ré não foi obrigada a vincular-se
à autora. Ao revés, filiou-se a esta aproveitando a experiência e a
marca da distribuidora, que transmitem aos clientes consumidores a
reputação de idoneidade, de confiabilidade e a garantia de qualidade
dos produtos e serviços especializados que revende. O posto
revendedor, ao compor a rede de atendimento ao consumidor da
marca ……………….., beneficia-se de investimentos diretos da
distribuidora no ponto comercial, na alocação dos equipamentos
especializados e necessários ao desenvolvimento da atividade, na
orientação técnica da autora que investe em pesquisa de engenharia
para garantir a comercialização de combustíveis sem riscos ao
consumidor, ao próprio revendedor e ao meio ambiente.
Bem por isso que o eminente Juiz Carlos Stroppa, integrante da 6ª
Câmara do E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ao relatar o
acórdão proferido na apelação nº 462501-00, examinando
cuidadosamente a questão da marca gizou:
“Sabe-se bem que muitas marcas são, por si só, atraentes ao
consumidor, independentemente da atração exercida pelo operador
de vendas ou oferta de serviços, maior ou menor segundo sua
competência. Não fosse assim, não haveria razão para o
estabelecimento de franquias, hoje tão em moda no comércio e na
indústria. Isso se dá, sem dúvida, porque a marca tem capacidade de
atração de clientela independentemente da qualidade do atendimento
que oferece aos compradores o revendedor.”
Mas adiante, acrescenta:
“Podendo escolher entre diversas marcas, muitos consumidores
optam por uma que mais os atrai ou lhes parece mais confiável,
independentemente de saber quem opera o posto como prestador de
serviços.”
Neste enfoque, admitir que o posto de serviços continue utilizando os
equipamentos de propriedade da …………… para armazenamento de
combustíveis de outras fontes, bem como as bombas com a sua
marca, sua imagem e seu nome como identificação perante o
consumidor final, seria como tolerar que um determinado
supermercado, por exemplo, adicione café torrado sem marca na
embalagem do café Melita, leite sem marca nas caixinhas de leite
Parmalat, ou, ainda, chocolate caseiro nas embalagens da
tradicionalíssima Nestlé.
Sobre o assunto o incomparável Nelson Hungria, citando Köller, em
sua clássica obra Comentários ao Código Penal – CPI, art. 175,
pág. 359/360, Forense, Rio de Janeiro, leciona:
“Figure-se agora o seguinte caso: um revendedor de gasolina faz
reencher o reservatório do seu posto, assinalado, v.g., pela marca
Esso, com gasolina de outra procedência, participando do fato o
próprio agente da venda do produto. Um e outro terão incorrido no
crime, pois a gasolina foi comprada para uso comercial.”
Do mecanismo inibidor da atitude ilícita do posto revendedor:
Diante da enormidade da deficiência de fiscalização e proteção dos
direitos do consumidor, da marca da …………… e do efetivo
cumprimento do contrato, pode-se instalar um mecanismo que
impedirá a manipulação dos números registradores na bomba de
abastecimento, ficando registrado o real volume de venda.
Com isso a própria distribuidora responsável pela bandeira – que é a
primeira interessada na exclusividade de venda do produto – cotejará
a quantidade de combustível fornecido com o registro das bombas (e
do encerrante).
Então, se o posto estiver recebendo combustível de outras fontes
fornecedoras, ficará registrada a quantidade maior de venda em
relação à recebida da ……………. Se isto ocorrer, tal fato poderá ser
constatado por provocação da …………… e via Oficial de Justiça.
Além disso, dispõe-se a……………, às suas expensas, instalar o
mecanismo acompanhado de lacre, que assegurará a perfeita aferição
das bombas de abastecimento, ressaltando-se que essa instalação é
feita na parte interna das bombas, de forma a não comprometer a
imagem do posto revendedor junto aos consumidores, e, tampouco
trará ao Posto Revendedor qualquer prejuízo no desenvolvimento de
sua atividade.
Do posicionamento do Poder Judiciário:
As ocorrências ilícitas vêm se avolumando no mercado, obrigando a
…………… a recorrer ao Judiciário para proteger seus direitos. Razão
pela qual solicitamos vênia para reproduzirmos o r. despacho
proferido nos autos da ação cominatória ajuizada pela ……………
perante o MM. Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de
……………, Processo nº ……………/……………, com o objetivo de
enriquecer as razões do presente pedido:
“Vistos, etc.
De fato, vê-se da inclusa documentação que o réu obrigou-se a
comprar produtos, combustíveis, lubrificantes, graxas e etc., com
exclusividade, da autora, pelo prazo de 60 meses, cujo termo final se
verificará, de fato, em 20/9/97: logo ainda se acha em vigor o contrato.
Consta ainda do contrato que a autora forneceu ao réu “3 bombas
elétricas Wayne, 3 tanques de ferro com capacidade para 15.000
litros e um poste de identificação” (sic), ou seja, forneceu ao réu o
básico em matéria de equipamentos para o funcionamento de um
posto de revenda de combustível. Vê-se, dispensando-se perquirições
profundas, que a cláusula de exclusividade na aquisição de produtos
tem boa razão de ser, já que o essencial do tal posto de combustível
pertence ao revendedor.
Ora, em situação tal parece-nos um tanto ilegítimo o proceder
apontado na inicial, de se adquirir produtos de outros fornecedores e
revendê-los ao consumidor após armazená-lo e mesmo vendê-lo em
medidas que foram, em tese, pelos equipamentos da preferida autora.
É certo, não há no presente caso, tal qual havia em processo outro
que tramita por este Juízo e cuja decisão liminar, datada de
20/8/1997, se acha acostado à inicial, prova extreme de que o
contratante réu havia adquirido produto de terceiros; entretanto a não
aquisição de produtos da autora pelo réu deixa evidente que isto
venha se passando.
É certo, são conclusões extraídas de um juízo superficial e baseado
naquilo que a prova da probabilidade do direito nos permite, à vista
dos contratos apontados.
Com base nestes elementos e porque demonstrada a probabilidade
do direito, assim como justo receio de prejuízo, evidente em razão da
preterição na aquisição de produtos em contrapartida ao uso do
equipamento cedido, com base no artigo 461, parágrafo 3º, do CPC,
defiro liminarmente a tutela, para o fim de que sejam respeitados os
termos do contrato, na forma do pedido inicial, fixando-se ao réu
multa equivalente ao dobro dos produtos vendidos pelo réu, desde
que adquiridos de terceiros e não da autora, deferindo igualmente o
pedido da autora de instalar, às suas expensas, medidores que
permitam a aferição do cumprimento da presente medida.
Cite-se e intime-se.
Para os fins de registro e autuação anote-se tratar-se de ação de
cumprimento de obrigação contratual com pedido de liminar.
Brotas, 2 de setembro de 1997.
a) Wilson Palaro Júnior,
Juiz de Direito.”
Da Antecipação da Tutela
A marca da …………… está sendo claramente usurpada, a prática de
concorrência desleal encontra-se caracterizada, a sujeição junto ao
consumidor final e a flagrante afronta à sistemática de distribuição de
combustíveis, bem como a clara e insofismável infração contratual
demonstram à saciedade que a situação está sob o absoluto amparo
de nossa Constituição e normas infraconstitucionais.
Portanto, o direito invocado pela autora não só é provável, mas certo,
líquido, presente e insofismável, dispensando maior aprofundamento
para se constatar a presença desse requisito fundamental para a
concessão da tutela liminarmente.
Por tais motivos, pretende a requerente, por meio desta demanda,
obter provimento judicial, visando o cumprimento do contrato firmado
entre as partes, nos exatos termos da contratação, abstendo-se a
primeira requerida de praticar atos violadores das obrigações
contratadas e dos direitos conferidos à autora.
Além das normas retromencionadas, o direito da requerente obter o
provimento jurisdicional em apreço decorre de um dos basilares
princípios informadores da teoria dos contratos, qual seja o da força
obrigatória do vínculo contratual:
“Celebrado que seja, com observância de todos os requisitos
necessários a sua validade, deve ser executado pelas partes como se
suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga
os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha que
ser cumprido”. (Contratos, Orlando Gomes, 13ª ed., Forense, página
36)
Ada Pelegrini Grinover, na obra A Reforma do Código de Processo
Civil, coordenada pelo Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, página
250, resumiu as conseqüências que podem ser extraídas do
dispositivo insculpido no artigo 461 e seus parágrafos, aduzindo:
“a) a última opção da lei é a conversão da obrigação em perdas e
danos, cabível apenas a requerimento do autor;
b) a regra é a tutela específica, atingível pelo sistema de multas
(astreintes) ou pela determinação de providências capazes de
assegurar o resultado prático equivalente ao adimplemento (medidas
sub-rogatórias).”
Comentando o mesmo aspecto, os ilustres Nelson Nery Júnior Rosa
Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 2ª
edição, Saraiva, página 831, registram que
“Agora, portanto, a regra do direito privado brasileiro – civil,
comercial, do consumidor – quanto ao descumprimento da obrigação
de fazer é a da execução específica, sendo exceção a resolução em
perdas e danos.”
Humberto Theodoro Júnior, em Inovações no Código de Processo
Civil, Forense, 6ª ed., página 18, ensina que
“A Lei nº 8.952, de 1994, criou uma disciplina nova, no texto do
artigo 461, para sentenças que julgarem ações relativas ao
cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer. O objetivo do
legislador prende-se à preocupação de efetividade da tutela
jurisdicional na espécie, de modo a vedar a saída fácil para as
condenações a perdas e danos e simples multas contratuais, quando
possível e desejável for a execução específica.”
Corolário, tendo em vista a natural demora para a obtenção do
provimento jurisdicional, a requerente necessita de antecipação da
tutela aqui pleiteada, para assegurar que a primeira requerida não mais
pratique os ilícitos em questão, que, como visto, afrontam os direitos
contratualmente protegidos bem como aqueles que são
constitucionalmente garantidos à autora.
E ainda, considerando que a requerida vem causando prejuízos de
difícil reparação à autora, com o desrespeito ao pacto de
exclusividade e à obrigação de adquirir combustíveis somente da
……………, com a usurpação da marca da demandante; com a
concorrência desleal; com o desrespeito à sistemática de distribuição
de combustíveis, bem como à apresentação de publicidade enganosa,
outra alternativa não lhe resta senão pedir a intervenção do Poder
Judiciário, para a cessação desses prejuízos.
Ao comentar os requisitos para a concessão da tutela antecipada o
Professor Luiz Guilherme Marioni assim afirma:
“É POSSÍVEL A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o
dano está sendo ou já foi produzido, nos casos em que o
comportamento ilícito se caracteriza como atividade de natureza
continuativa ou como pluralidade de atos suscetíveis de repetição,
como por exemplo nas hipóteses de concorrência desleal ou de
difusão de notícias lesivas à personalidade individual, é possível ao
juiz dar a tutela para inibir a continuação da atividade prejudicial para
impedir a repetição do ato”. (A Antecipação da Tutela na Reforma
do Processo Civil, Ed. Malheiros, p. 57)
Então, com fundamento no que dispõe o artigo 461, parágrafo 3º, do
CPC, pretende a requerente obter a antecipação da tutela objeto da
presente demanda, liminarmente.
A providência almejada é de extrema importância porque se não for
declarada a imediata cessação das compras de forma clandestina, seja
de outros postos revendedores, ou de outras distribuidoras, todas as
situações narradas vão continuar ocorrendo e o prejuízo da ……………
continuará aumentando. Assim a requerente perde tanto por deixar de
vender o produto, pela usurpação da sua marca, pela sujeição à
responsabilidade junto ao consumidor final (que pensar estar
comprando de “A” e compra de “B”), donde se vislumbra o grave
risco de ver a sua imagem e sua marca, de longa tradição, usurpada
deslealmente, pela irresponsável atitude do posto revendedor.
Não é demais lembrar que a liminar, além de colocar um fim em todos
os inúmeros e irresponsáveis atos praticados pelo posto revendedor,
não lhe trará prejuízos pois este poderá exercer normalmente o seu
comércio, adquirido os produtos da requerente, que, evidentemente,
encontra-se à disposição para fornecê-los dentro das regras legais e
contratuais.
Da cientificação dos fiadores:
(……….)
Do Pedido:
Ante todo o exposto e considerando que estão presentes com clareza
os requisitos para a tutela específica consagrada no § 3º do artigo
461, do CPC, haja vista que esta inicial está instruída com os
documentos necessários para que V.Exa., assim decida, requer:
a) seja a requerida compelida liminarmente a adquirir os
combustíveis na forma do contrato e, por conseqüência, se abstenha
de adquirir produtos combustíveis que não os fornecidos
exclusivamente pela requerente, sob pena de desobediência à ordem
judicial, com todas as suas implicações;
b) seja autorizada, às expensas da requerente, a instalação de
equipamento que permita proceder a medição dos tanques e das
bombas periodicamente, de forma a aferir se as entradas de produtos
correspondem às aquisições feitas nos moldes contratuais e legais,
pois, se assim não for, a fiscalização do efetivo cumprimento da
ordem judicial tornar-se-á expressamente difícil;
c) seja estabelecida multa diária à requerida, em valores compatíveis
com o preceito, de modo a inibir totalmente a prática anticontratual,
conforme possibilita o parágrafo 4º do artigo 461, do CPC;
d) (………….)”
Dispõe o artigo 461, do CPC, que
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(…)
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A
medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,
em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença,
impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se
for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo
razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e
apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras,
impedimento de atividade nociva, além da requisição de força policial.
(Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.952, de 13.12.94)
A ação é de cumprimento de obrigação de fazer, preenchido,
portanto, a primeira condição estabelecida pelo caput do artigo 461
do CPC. Os fundamentos invocados pela agravante, como se vê pelo
texto trasladado de sua inicial, são relevantes, e evidenciam, com
clareza a possibilidade de dano e o receio desse dano pela agravante.
A medida liminar, uma vez concedida, nenhum prejuízo trará aos
agravados, nas condições retrocitadas.
Também restaram demonstradas a plausibilidade e a verossimilhança
do direito invocado.
A respeito da possibilidade de concessão da medida em caráter
liminar, a interpretação do novo texto do artigo 273 do Código de
Processo Civil é clara:
“Assim, em face da nova redação dada pela Lei nº 8.952, de
13/12/94, o atual artigo 273 do CPC autoriza o juiz (havendo
requerimento da parte), em qualquer causa, a antecipar (parcial ou
totalmente), os efeitos do pedido. Para tanto, exige a lei que haja
prova inequívoca nos autos (ou acostada à inicial), suficiente para
convencer o juiz, quanto à verossimilhança da alegação. A tal
requisito, some-se a demonstração do receio de dano irreparável ou
de difícil reparação. Ou, então, o abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu.
Portanto, em havendo receio de dano, configurada a urgência, o juiz
concederá a antecipação. Já no caso de caracterizado o abuso de
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, a
antecipação do pedido não exige a presença da urgência. Anote-se
como exemplo em relação à primeira hipótese, a ação de manutenção
de posse, quando a turbação representa uma ameaça que justifica a
antecipação (assegurando-se a posse). De igual modo, na ação de
interdito proibitório, o justo receio de ser molestado na posse, permite
ao juiz antecipar o pedido, para livrar o autor da turbação ou do
esbulho iminentes (arts. 924 e 934 do CPC). Quer dizer: tanto na
ação de manutenção de posse, quanto no interdito, há urgência em
que o possuidor seja mantido na sua posse. Entrementes, na ação de
reintegração de posse (art. 926 do CPC) a antecipação se faz sem
que haja urgência, uma vez que o possuidor já se encontra esbulhado.
Mesmo assim, cabe ao juiz antecipar a tutela, isto que faz por via de
reintegração liminar, em todos os três exemplos, observando-se o
termo de ano e dia (art. 924). Situação idêntica ocorrerá quando
restar caracterizado o abuso de direito de defesa (recursos
manifestamente infundados) ou o propósito protelatório do réu (que
retira os autos com prazo de cinco dias e só os devolve seis meses
depois).
2. Por conseguinte, em seguida a uma análise sumária, à vista de
documentos e fatos da provados que se encontrem nos autos,
havendo requerimento da parte (não necessariamente do autor), o juiz
já convencido do bom direito postergado e do perigo na demora até à
prolação da sentença ou e em face de caracterizado abuso do direito
de defesa, decidirá (como se estivesse sentenciando), porém de forma
interlocutória, antecipando, total ou parcialmente, tudo aquilo que foi
pedido na petição inicial. Neste passo, o julgador encontra-se
autorizado a utilizar-se das regras de experiência comum, obtidas com
observação do que ordinariamente acontece. Os documentos, os
fatos sumariamente provados (que se constituem na prova inequívoca)
e o manejo da experiência comum são quem fornecem
(conjuntamente) ao juiz a verossimilhança da alegação e o fundado
receio do dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 e
parágrafos).” (Artigo de Raimundo Gomes de Barros, Advogado de
Empresas, in Repertório IOB de Jurisprudência – nº 12/95 – 2ª
quinzena de junho de 1995 – verbete nº 3/10959.)
Do voto do Eminente Relator Juiz Domingos Ramina nos autos do
Agravo 74.229-2 (ac. unânime j 28.03.95 – Agte.: Conesul –
Consultora Tributária e Sistema S/C Ltda.; Agdo.: Consórcio
Nacional GM Ltda. – DJ PR 07.04.95, p 44 – ementa oficial), da 3ª
Câmara Cível do TA-PR, se extrai:
“(…) demonstrou a agravante que a demora na solução da lide lhe
trará prejuízos patrimoniais, visto que a indevida figuração de seu
nome no Cartório de Protesto de Títulos tem como resultado o abalo
de seu crédito junto à sociedade, obstaculizando, inclusive, a
celebração de outros contratos, como, por exemplo, o de leasing
com o Banco do Estado do Paraná S/A.
Restaram, então, satisfatoriamente evidenciados a plausibilidade do
direito substancial invocado pela ora recorrente e o temor de que a
demora no resultado final do litígio possa lhe trazer dano de difícil
reparação. Outrossim, conforme dispõe o art. 84 do Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), ‘Na ação que tenha por
objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá providências que assegurem o resultado prático equivalente
ao do inadimplemento’. Mais ainda, prescreve o seu § 3º que ‘Sendo
relevante o fundamento de demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu’.
Destarte, se à luz desse dispositivo legal já era possível juridicamente
ao agravante obter a concessão de liminar que antecipasse a tutela
pretendida, mediante cognição sumária e não exauriente, não obstante
o cunho satisfativo da medida, com a nova redação dada ao art. 273
do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.952, de 13.12.94, a
possibilidade de antecipação da tutela foi estendida a todas as demais
ações, desde que exista prova inequívoca convencendo o magistrado
da verossimilhança da alegação do requerente e ‘haja fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação’, que não deixam de ser,
em outras palavras, o fumus boni juris e o periculum in mora.”
O receio da agravante tem evidência quando seus bens se encontram
em poder dos agravados, e por estes sendo usados para a
acomodação e venda de produtos de outras fontes, com evidente
negativa do direito à imagem da própria agravante, senão também em
detrimento do seu direito de propriedade sobre os bens, dados em
comodato para uso exclusivo dos réus no armazenamento e revenda
de produtos da agravante.
A premissa de que a atitude dos réus “é suscetível de ensejar dano
que pode ser reparado” não justifica a negativa de concessão da
liminar, até porque não pode o Judiciário compactuar com o ilícito ou
permitir a continuidade de sua prática pelos réus, para, somente ao
término de uma demanda que poderá levar meses para receber
provimento jurisdicional definitivo, tentar reparar o ilícito cuja prática
poderia ser evitada.
Ademais, a “reparação” a que se refere a decisão aqui guerreada
poderá ter efeitos no âmbito pecuniário, mas terá o condão de
regredir no tempo para desfazer situações, praticadas pelos réus, em
detrimento da autora.
E o próprio Juízo admite, expressamente, na decisão objurgada que
“…a natureza patrimonial da relação jurídica de direito material que a
autora pretende discutir é suscetível de ensejar dano…” (grifos
acrescentados).
Se é suscetível de ensejar dano, por que não evitar a ocorrência do
dano, se ao Judiciário, uma vez requerido pela parte, é possível
fazê-lo?
Para a antecipação da tutela, como pleiteado, exige-se que essa tutela
corresponda ao dispositivo da sentença, haja prova inequívoca, capaz
de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
O receio de dano irreparável está evidenciado na petição exordial.
Também ali exaustivamente demonstrado restou o direito da
agravante, assentado em contrato devidamente instrumentalizado,
como demonstrado restou, ainda, o abuso de direito com que agem
os réus em detrimento da agravante.
Nesse passo, a decisão aqui atacada nega vigência e aplicação à
disposição do artigo 461, caput e parágrafo 3º, do Código de
Processo Civil.
Requer, portanto, seja o presente agravo conhecido e provido para
que, revogando-se a decisão agravada, seja concedida a medida
antecipatória requerida, e conseqüente condenação dos agravados no
pagamento das custas do agravo, e verba honorária, como de direito.
Sejam os agravados intimados para que, querendo, no prazo legal,
venham produzir a contrariedade.
Em anexo, por cópias autênticas de peças dos autos da ação proposta:
a) petição inicial e procuração da agravante à sua patrona;
b) documentos que acompanharam a inicial
c) decisão agravada
d) certidão de intimação da decisão agravada.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, ….. de ……………….. de ……….
Assinatura do Advogado
OAB nº ………./…..
