[MODELO] Ação Declaratória – ICMS sobre Taxa de Distribuição

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _______VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _______, ESTADO DO ___________.

_____________________________, (qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do ESTADO DO _____________, pessoa jurídica de direito público inscrito no CNPJ sob o n.º ________________________, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

DOS FATOS

A questão jurídica examinada na presente, trata da possibilidade (ou impossibilidade) de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final, para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao destinatário final, o consumidor final, que é quem, a bem da verdade, arca de fato com o ônus tributário sob discussão.

Dessa forma, obviamente que o pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de cálculo de ICMS a taxa de transmissão e distribuição.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.

Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.

DO DIREITO

Como sabido, a matéria já é ventilada pelos Tribunais espalhados pelo Brasil com julgados bastante distintos, porém, o que se conhece e milita é pela ilegalidade das cobranças efetuadas.

De imediato já trazemos à baila Sumula do Superior Tribunal de Justiça, que diz:

Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Neste contexto, seguem julgados proferidos pelo Colendo STJ sobre o tema:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que ‘a Súmula 166⁄STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).’” (AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido.”(AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166⁄STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

(…)

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.”

“AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/0319862-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016)”

Nessas ações, dessa mesma natureza, os Estados-membros demandados têm defendido que a cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica.

Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final da conta de energia elétrica.

No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de distribuição e transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

O entendimento supra-alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula nº 166 que:

“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula.

A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias – ou seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais do seu proprietário.

O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (…)”.

É exatamente o vocábulo “operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e justifique a tributação.

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma).

Sendo assim, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. O Supremo Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:

EMENTA: – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DESLOCAMENTO DE COISAS – INCIDÊNCIA – ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR.

O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão "operações", bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo "mercadoria", são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (AI 131941 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL-01616-04 PP-00682).

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS. Precedentes.

II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes.

III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP-00500).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES.

2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 466526 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012).

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Desta feita, a conclusão que se chega é que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica.

Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos setoriais / perdas / etc. (os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. 

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1. A citação do requerido no endereço já mencionado na exordial;
2. A condenação do réu a excluir da base de cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica do autor, as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;
3. A condenação do demandado ao pagamento em dobro do indébito descontado no quinquênio, de forma corrigida com juros legais e correção monetária a partir de cada pagamento;
4. Em sendo procedente o pedido, requer seja oficiada a (colocar o nome da concessionária), para apresentação das notas fiscais / faturas dos últimos cinco anos de distribuição;
5. Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD);
6. Concorda a demandante com a realização de audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC. (Caso não queira a realização da audiência, declarar expressamente);
7. A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência a serem arbitrados pelo Juízo nos termos previsto artigo 85 do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.

Dá-se à presente o valor de R$_______ (art.291 do CPC).

Termos em que,

Pede deferimento.

(localidade), (dia) de (mês) de (ano).

______________________________________

(nome do Advogado)

(OAB nº)