[MODELO] Ação de Responsabilidade Civil contra Banco por Devolução Indevida de Cheques

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CIVEL DA COMARCA DE XXXXX – ESTADO DE XXXXX.

FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil (união estável [1]), profissão, inscrito no CPF sob nº 000.000.000-00, portador do RG nº 000000 SSP/DF, endereço eletrônico nome@gmail.com, residente e domiciliado à Rua…, filho de Fulano de Tal e Beltrana de Tal (exigência TJDFT), por intermédio de seu advogado subscrito, com endereço profissional à rua… E endereço eletrônico advogado@adv.com.br, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, ajuizar

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE RELAÇÃO DE CONSUMO BANCÁRIA EM VIRTUDE DE RELAÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS

Em face de XXXXXXX …… Qualificar …. Nome …. Profissão …… Endereço …… Estado Civil …… Cpf ……. em face do Banco ………. situado à Rua …… Número ….. Complemento ….. Cidade ……. Estado …… – Centro – CEP pelos seguintes motivos e argumentos jurídicos:

I – Dos Fatos:

A parte autora é titular da conta corrente …… da agência ……. administrada pela parte passiva.

Meritíssimo Julgador, a parte passiva em uma atitude reprovável e sem a devida cautela, devolveu os cheques abaixo relacionados emitidos pelo autor nos valores abaixo, pela alínea 11, ou seja, sem a devida provisão de fundos. Ocorre que, conforme demonstra o extrato bancário anexado aos autos da presente ação, a parte autora possuía em sua conta corrente supra mencionada a quantia suficiente para descontar os cheques em questão que foram devolvidos indevidamente pela parte passiva.

Com o objetivo de demonstrar claramente o repetido erro cometido pela empresa Ré, segue anexo demonstrativo detalhado das operações.

II – Do Direito:

O estabelecimento bancário responde civilmente pelos danos causados aos seus clientes ou correntistas, bem como a terceiros, envolvendo, portanto, aspectos de responsabilidade contratual e extracontratual, quer pelos atos de seus diretores, quer dos seus prepostos (arts. 186 e 927, do Código Civil), por falta de vigilância (culpa in vigilando), falta de cautela ou previdência na escolha de preposto (culpa in elegendo), falta ativa (culpa in faciendo ou in comittendo, ou positiva), falta omissiva (culpa in non faciendo ou in omittendo, ou negativa), conforme o caso.

Inclusive, o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, dispõe que, " são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor, de acordo com o art. 5º, XXXII, será promovida pelo Estado, na forma da Lei N.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

A teoria do abuso de direito, concebida pelo Direito Romano, continua suscitando as dúvidas, controvérsias e incertezas, que datam do seu berço de origem. Como lembra o ilustre Jurista Clóvis Beviláqua, a noção de abuso de direito ainda não cristalizou de modo definitivo, pois, segundo alguns, o abuso de direito está no seu exercício, com a intenção de prejudicar a alguém, enquanto outros entendem que se trata de ausência de motivos legítimos, na prática de certos atos, sendo ainda que uma terceira corrente de juristas associa tal noção à negligência, imprudência ou intenção de prejudicar. Em síntese, enfatiza Clóvis Beviláqua, " Abusar do direito é servir-se dele, egoísticamente, e não socialmente ".

Segundo o Douto Jurista Orlando Soares, in Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro, Ed. Forense, pág. 70, " em sentido amplo, o conceito de ilícito ou ato ilícito corresponde a idéia de tudo quanto a lei não permite que se faça, ou que é praticado contra o Direito, a Justiça, os bons costumes, a moral social ou a ordem pública. Substancialmente, o ilícito traz consigo mesmo um mal, uma ofensa, um dano a vítima, qualquer que seja a natureza da infração cometida pelo autor do fato ".

O Mestre Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, págs. 78/5, afirma que, "enquanto o dano material importa em lesão de bem patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade física e psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Nesta categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade : intimidade, imagem, bom nome, privacidade, a integridade da esfera íntima. Tutela-se, aí, o interesse da pessoa humana de guardar só para si, ou para estrito círculo de pessoas, os variadíssimos aspectos da sua vida privada : convicções religiosas, filosóficas, políticas, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, estado de saúde, situação econômica, financeira, etc.

Neste sentido, a ato ilícito praticado pela parte passiva, tem como elemento nuclear uma conduta humana voluntária, contrária ao Direito. E o artigo 159, do Código Civil refere-se a esse elemento ao falar em ação ou omissão. Preferimos, todavia o termo " conduta ", porque abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana, ou seja, conduta é gênero de que são espécies a ação e a omissão. Entende-se por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.

A luz desses princípios, pode-se definir a conduta da parte passiva, como uma conduta dolosa, pois fora uma exteriorização de sua vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito (grifo nosso). É a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem, segundo o Ilustre Jurista Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições do Direito Civil, V. I, pág. 858, Ed. Forense.

Finalidade da reparação :

A doutrina aponta duas forças convergentes na idéia da reparação do dano moral : uma de caráter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e outra compensatória (compensação como contrapartida do mal sofrido).

Busca-se, de um lado, atribuir a vítima uma importância em dinheiro para que ela possa amenizar seu sofrimento, adquirindo bens ou permitindo a fruição de outras utilidades ajudem a aplacar o seu sofrimento. O dinheiro funciona como um lenitivo ou um sucedâneo da lesão moral, já que se mostra impossível o retorno à situação original nessa espécie de dano.

Como na vida, bons e maus momentos se alternam com freqüência, buscando ambos um equilíbrio, ninguém duvida, por exemplo, da enorme satisfação de pagar estudos ou tratamento médico a um filho com o produto da indenização por dano moral, quando antes isto não fosse economicamente possível à vítima.

De outro lado, a compensação da vítima mediante o recebimento de uma quantia em dinheiro deve servir para impor uma pena ao lesionador, de modo que a sua diminuição patrimonial opere como um castigo substitutivo do primitivo sentimento de vingança privada do ofendido. Num mundo cada vez mais capitalista, a pena expressa em pecúnia deve assumir relevante significado, contribuindo para que o autor dos danos morais sinta efetivamente em seu próprio bolso, principalmente se for o fornecedor de produtos ou serviços.

Esta dupla finalidade compensatória e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcançar a restauração da ordem rompida com a prática da lesão moral.

Jurisprudência:

"Indenização. Danos morais. Na fixação do montante reparatório devem ser considerados os fatores sócio-econômicos dos litigantes e a função punitiva da indenização. Embargos providos parcialmente. Vencidos os Desembargadores Relator e Wilson Marques quanto a honorários advocatícios. (Tribunal de Justiça RJ IV Grupo de Câmaras Cíveis Embargos Infringentes na Apelação no. 88/96. Decisão em 28.08.96. Relator Desembargador Marden Gomes. Fonte: TJ. RJ. Reg. em 05.06.96, fls. 1935) "

" A recusa indevida de cheque, sob a infundada alegação de ausência de provisão de fundos, em razão de erro de serviço dos estabelecimentos de crédito, com as conseqüentes sanções administrativas e econômicas, consubstancia dano moral, passível de reparação. O dano moral, mesmo antes da Carta Magna de 1988, que incorporou cânones expressos sobre o tema (art. 5o., V e X), sempre foi objeto de indenização pecuniária, consoante a doutrina autorizada (cf. Clóvis Beviláqua, Aguiar Dias, Clayton Reis, Pontes de Miranda, Washington de Barros Monteiro, Orlando Gomes, etc) e a jurisprudência nacional, sendo incontroverso quando a mesma se projeta prejudicialmente nas relações econômicas do ofendido. Configura-se julgamento "ultra petita", expressamente vedado pelo art. 860, do CPC, a condenação em valor pecuniário diverso do postulado na peça exordial. Apelações parcialmente providas" (Tribunal Regional Federal da 1a. Região 3a. Turma Apelação 93.01.315351. Decisão unânime em 29.11.93. Relator Vicente Leal. Fonte: DJ-II de 06.01.98, página 99)

DIREITO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CHEQUE – TÍTULO DE CRÉDITO NÃO CAUSAL – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO ENDOSSATÁRIO – DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI – INVIABILIDADE – NULIDADE DO TÍTULO – AGIOTAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. 1. O cheque é título de crédito que goza de autonomia e literalidade, sendo representativo de obrigação autônoma e independente, líquida e certa. Dessa forma, cabe ao devedor o ônus da prova em relação à inexigibilidade do crédito representado pelo título, não se olvidando que a comprovação deve ser efetivada de forma à desconstituição da causa originária da cambial. 2. Cabe ao devedor o ônus da prova em relação à inexigibilidade do crédito representado pelo título, incluindo o seu suposto pagamento. (TJ-MG – AC: 10194091045774002 MG , Relator: Sebastião Pereira de Souza, Data de Julgamento: 02/10/2013, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/10/2013). (MINAS GERAIS, 2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL E AÇÃO MONITÓRIA. TÍTULO DE CRÉDITO. CHEQUE. Versando a espécie sobre ação que envolve título de crédito – cheque, evidente é a competência das Câmaras que compõem o 6º, 8º, 9º e 10º Grupos Cíveis desta Corte. Competência declinada. (Agravo de Instrumento Nº 70061023065, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fernando Flores Cabral Junior, Julgado em 11/08/2014) (TJ-RS – AI: 70061023065 RS , Relator: Fernando Flores Cabral Junior, Data de Julgamento: 11/08/2014, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/08/2014). (RIO GRANDE DO SUL, 2014)

" Responsabilidade civil. Devolução indevida de cheques emitidos pelo correntista do banco. Danos materiais comprovados. Dano moral que deve ser reparado pelo evidente constrangimento sofrido pela parte e que fixado em patamar razoável. (Tribunal de Justiça RJ 5a. Câmara Cível. Apelação no. 6.239/95. Decisão unânime em 28.10.95. Relator Desembargador Murillo Fabregas. Fonte: TJ. RJ. Reg. em 11.12.95, fls. 32688"

Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL : REsp 1665489 SC 2017/0077099-0

Processo

REsp 1665489 SC 2017/0077099-0

Publicação

DJ 03/05/2017

Relator

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.665.489 – SC (2017/0077099-0) RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA RECORRENTE : BANCO SAFRA S A ADVOGADOS : ALEXANDRE NELSON FERRAZ E OUTRO (S) – PR030890 MÁRCIO RUBENS PASSOLD – SC012826 RECORRIDO : VINICIUS VIDAL ADVOGADOS : FÁBIO LUIZ DA CUNHA – SC011735 JOCIMARA DOS SANTOS E OUTRO (S) – SC027967 DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto contra acórdão do TJSC assim ementado (e-STJ fls. 197/198):

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, CARÊNCIA DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. CASO NOTÓRIO DA THS FOMENTO MERCANTIL LTDA. PREJUÍZO DOS TOMADORES. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM FACE DO BANCO SACADO. SENTENÇA ACOLHEDORA DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. INSURGÊNCIA DO DEMANDADO. DECISÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CONJUNTURA FÁTICA EXCLUSIVAMENTE SOB A DOGMÁTICA DO DIREITO CAMBIÁRIO.

CAUSA DE PEDIR FULCRADA NA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR FATO DECORRENTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CDC (ARTS. 2º, 17 E 29). EXEGESE DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO. BANCO QUE SE ENQUADRA NA FIGURA DE FORNECEDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LIBERAÇÃO DE TALONÁRIO SEM QUALQUER ESPÉCIE DE CONTROLE. PERMISSÃO DE QUE AS CÁRTULAS, EMBORA DESTITUÍDAS DE LASTRO FINANCEIRO, PERMANEÇAM EM POSSE DOS CORRENTISTAS. INSTRUMENTALIZAÇÃO PARA A PERPETRAÇÃO DE CRIME FINANCEIRO. VIOLAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS E INFRALEGAIS, DO BANCO CENTRAL DO BRASIL, VIGENTES E APLICÁVEIS SOBRE A ATIVIDADE FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR O PREJUÍZO MATERIAL EXPERIMENTADO PELO BENEFICIÁRIO DE TÍTULO INADIMPLIDO. PRECEDENTES DA CÂMARA E DA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.

1. As instituições financeiras – fornecedoras de serviços que são – estão irrecusavelmente sujeitas à incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo esta, ademais, a única abordagem capaz de promover a adequada proteção constitucional do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF) quando em jogo pretensão indenizatória por devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos.

2. O beneficiário de cheque devolvido por falta de provisão de fundos qualifica-se, de sua vez, como consumidor – mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente no art. 17 da Lei n. 8.078/1990 – pois vítima das intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço. 3.

Assim, exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos, a possibilidade de os sacados virem a responder, assegurado o manejo da ação de regresso, pela emissão de cheques sem provisão de fundos realizada pelos sacadores dos títulos quando essa específica atividade bancária instrumentalizar a perpetração de crime financeiro, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços. 4. "Se a instituição financeira deixa de exercer uma fiscalização preventiva, como quer a Resolução n. 2.025/1993, ou mesmo repressiva, consoante determina a Resolução n. 2.303/1996, e passa a fornecer centenas e centenas de cheques ao correntista com pouco tempo de abertura de conta, bem como deixa de efetuar as respectivas compensações ou mesmo liquidar um número mínimo de títulos já emitidos, fica responsável pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros diante da imperfeição do serviço prestado" (AC n. 2014.081325-9, Rel. Des. Fernando Carioni, j. em 25.11.2014). (Publicado em 29/3/2016, e-STJ fl. 220.)

O recurso especial (e-STJ fls. 222/241), fundamentado no art. 105, III, alíneas a e c, da CF, aponta ofensa aos arts. 330, II, e 458, I, do CPC/2015, 14, § 3º, II, do CDC e 393 do CC/2002, bem como dissídio jurisprudencial. Defende, em síntese, a ilegitimidade passiva e a ausência de responsabilidade civil do recorrente. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. O recurso merece provimento. Trata-se de ação de indenização, ajuizada pelo ora recorrido contra a instituição financeira recorrente, em virtude da disponibilização de talonários de cheques à empresa THS FOMENTO MERCANTIL LTDA., a qual emitiu cheque sem provisão de fundos em favor do autor, como garantia de investimento realizado por ele junto à THS. A sentença (e-STJ fls. 131/141) entendeu que "como a pretensão inicial tem caráter indenizatório por danos materiais e morais, alicerçada justamente na responsabilidade civil do réu pela alegada prestação de serviço defeituosa, de maneira a contribuir para a prática fraudulenta perpetrada pela empresa que é sua cliente e da qual os autores foram vítimas, entendo flagrante a pertinência subjetiva da ação com relação à instituição financeira" (e-STJ fl. 135) e julgou a ação procedente.

O acórdão recorrido (e-STJ fls. 196/217) confirmou a sentença, sob a fundamentação de que "o banco sacado não só é parte legítima para figurar no pólo passivo de ação de reparação civil promovida pelo tomador, visando a reparação civil dos danos causados em virtude de defeito na prestação do serviço de fornecimento de talonários de cheque ao sacador insolvente, como também, demonstradas as premissas fático-probatórias que compõe essa específica causa de pedir – facilitação e instrumentalização da perpetração de crime financeiro (fls. 28/29) -, deverá recompor o prejuízo material experimentado pelos investidores, mesmo porque tal imputação está escancarada na própria gênese da súmula n. 479 do STJ" (e-STJ fl. 211). A decisão da Corte local destoa da orientação de ambas as Turmas julgadoras integrantes da SEGUNDA SEÇÃO, firmes no sentido de que a instituição financeira não pode ser responsabilizada por prejuízos suportados por portador de cheque sem fundos, pelo simples fato de a ordem de pagamento ter sido emitida por cliente seu. Com efeito, a título exemplificativo, a QUARTA TURMA, ao julgar o REsp n. 1.538.064/SC, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, em que se apreciou questão praticamente idêntica à que ora se afigura, também oriundo de ação indenizatória promovida contra instituição financeira em virtude da devolução de cheques sem fundos emitidos pela THS Fomento Mercantil Ltda., decidiu pela inexistência de responsabilidade do banco. Esclareceu-se, naquela oportunidade, que o portador do cheque, diante da devolução por insuficiência de fundos, deve voltar-se contra o emitente, não tendo título para cobrar o valor respectivo da instituição financeira, apenas mudando o rótulo da ação para responsabilidade civil baseada no Código de Defesa do Consumidor.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS. CHEQUE DEVOLVIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONSUMIDOR EQUIPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao receber um cheque para saque, é dever do banco conferir se está presente algum dos motivos para devolução do cheque, conforme previsto no artigo 6º da Resolução do BACEN 1.682/90. Caso o valor do título seja superior ao saldo ou ao eventual limite de crédito rotativo, deve o banco devolver o cheque por falta de fundos (motivo 11 ou 12).

Não havendo mácula nessa conferência, não há defeito na prestação do serviço e, portanto, não cabe, com base no Código de Defesa do Consumidor, imputar ao banco conduta ilícita ou risco social inerente à atividade econômica que implique responsabilização por fato do serviço. 2. Na forma do disposto no art. 4º da Lei 7.387/85 "a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento". 3. A responsabilidade por verificar a capacidade de pagamento é de quem contrata. Ademais, o credor pode se negar a receber cheques, caso não queira correr o risco da devolução por falta de fundos. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.538.064/SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/2/2016, DJe 2/3/2016.) Também a respeito de ação indenizatória contra banco, promovida em virtude da emissão de cheque sem provisão de fundos pela THS, confira-se precedente da TERCEIRA TURMA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO.

NÃO CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência recente da Terceira Turma deste Tribunal Superior reconheceu que não há que se equiparar a consumidor os terceiros lesados pela não compensação bancária de cheques realizada de acordo com a legislação, ou seja, por cheques sem provisão de fundos emitidos por seus clientes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp N. 1.581.927/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 17/5/2016.)

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos. Condeno a parte recorrida às custas e aos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC/2015. Deferida a Gratuidade da Justiça na instância ordinária, deve ser observada a regra do § 3º do art. 98 do CPC/2015. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 27 de abril de 2017. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator

III – DOS PEDIDOS :

Ante o exposto a parte autora requer:

1. A responsabilização da Ré, pela reparação moral a parte autora, condenando-a em valor correspondente …. salários mínimos vigentes à época do efetivo pagamento.
2. A condenação da Ré ao pagamento das custas judiciais e aos honorários advocatícios na ordem de….. sobre o valor da condenação.
3. A citação da Ré, nos termos da presente, para que, caso queira, conteste a ação, sendo advertida do teor do artigo 246, Súmula 429 STJ ….. do Código de Processo Civil.

Desde já, protesta por todos os tipos de provas admitidas em Direito.

Valor da causa R$ ……

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Local e data.

Advogado ….. Defensor….

OAB……