[MODELO] Ação de Consumo – Lesão aos Direitos do Consumidor na Prestação de Serviço de Telefonia por Empresa Privada
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE – ESTADO DE SÃO PAULO.
ABC, brasileiro, casado, funcionário público, residente e domiciliado na Rua DEF, XXX – GHI – Presidente Prudente – SP, por seu advogado, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 300 e 319 do CPC; arts. 3º, I, 5º, XXXII, 170, V, 173, § 4º, 175, II da Constituição Federal; arts. 4º,6º, IV, VI e VII, 22, 31, 3000, I e V, 51 da Lei nº 8.078/0000 (Código de Defesa do Consumidor), propor:
AÇÃO DE CONSUMO com pedido liminar,
em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A – TELESP, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Martiniano de Carvalho, 851 – Bela Vista – São Paulo/SP, CEP 01.321-001, na pessoa de seu Representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
1. DOS FATOS
1.1 DA PRIVATIZAÇÃO DA TELESP S.A
Deu-se a privatização da Telesp S.A, em 02.06.10000008, quando a Telefonica da Espanha venceu a concorrência para adquirir o controle acionário da Companhia. A Requerida, assumiu uma série de obrigações, principalmente no sentido de garantir a universalização, bem como a continuidade e melhoria da qualidade do serviço (Lei 000.472/0007).
Todavia, como é público e notório, está havendo no Estado de São Paulo evidente descontinuidade na prestação de serviço de telefonia e também vêm ocorrendo uma série de abusos, vedados pela Constituição Federal, Código do Consumidor, Lei Geral de Telefonia.
1.2 DA CONDUTA DA REQUERIDA E O PROCON
O Procon de Presidente Prudente recebeu de janeiro de 2003 a dezembro de 2003, o total de 778 (setecentos e setenta e oito) reclamações de consumidores contra a Requerida. A título de informação, para cada reclamação registrada no Procon existem outras quatros sem registro, por desconhecimento da população mais carente, da finalidade deste órgão, que é a Defesa do Consumidor.
Vale notar alguns problemas mais freqüentes: inobservância absoluta dos prazos nos contratos no plano de expansão; falta de avisos prévios para desligamento e consertos de telefone; linhas mudas; cobranças indevidas; desligamento indevido de linhas; ligações interurbanas e de celulares que não foram efetuadas pelos usuários; pulsos excessivos que não foram utilizados pelos usuários além de dezenas de lojas, de atendimento ao consumidor, foram fechadas no interior do Estado, não é o usuário corporativo ou empresarial que reclama postos de atendimento, é o usuário residencial.
Um dos aspectos mais palpáveis da nova ordem implantada na telefonia manifesta-se na supressão do atendimento pessoal prestado pela ex-estatal aos usuários, sob o falso pretexto da modernização dos serviços. Reclamações e pedidos devem ser processados exclusivamente por atendimento pessoal, ao passo que lojas e postos de atendimento são fechados e substituídos por call centers terceirizados "0800". Atitude, em desacordo com a legislação: art. 6º, X e 22 do CDC; art. 7º, I da Lei 8.00087/0005 Concessões e Permissões) e art. 3º, IV da Lei 000.472/0007 (Lei Geral de Telecomunicações).
1.3 DA AÇÃO
A presente ação tem por objetivo a tutela de consumidor de serviço público de telefonia no Estado de São Paulo por dois motivos:
(a) lesão em seu direito básico a informações adequadas e claras sobre os serviços usufruídos junto à prestadora de serviço de telefonia e
(b) ao pagamento da referida tarifa de consumo mínimo sob a denominação de assinatura, sem que haja a respectiva contraprestação do serviço por parte da Requerida, mesmo que não utilize os serviços prestados pela operadora de telefonia – no que se refere aos pulsos mínimos cobrados.
Conforme se passará a abordar, a Requerida, nas faturas de cobrança encaminhadas aos assinantes, não discrimina de forma detalhada o dia, a hora e a duração das ligações efetuadas, limitando-se a indicar o total de pulsos consumidos além da franquia ou o tempo total de ligação locais supostamente contabilizados em nome do usuário. Ausentes as informações mínimas necessárias para que se ateste a correlação entre o valor cobrado e os serviços efetivamente usufruídos.
Diante do exposto, visa à proteção de interesse individual do Requerente, consumidor e usuário dos serviços de telefonia da Requerida, buscando em juízo fazer valer os direitos que lhe são negados.
2. DO MÉRITO:
2.1 DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
2.1.1 – DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 100088
Dispõe o art. art. 175, da Constituição Federal:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado".
O dispositivo acima deixa claro que é função do Estado garantir a prestação dos serviços públicos, estejam estes sendo prestados pela iniciativa privada ou não, e, ainda, que é função do Poder Legislativo instituir lei que defina a política tarifária.
2.1.2 DA LEI DE CONCESSÃO DOS SERVIÇO PÚBLICOS – LEI 8.00087/0005
A Lei n° 8.00087/0005, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, enfatiza o papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários, ao dispor, in verbis:
"Art. 6° – Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1 – O Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."
Art. 7° – Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 10000000, são direitos e obrigações dos usuários:
I – receber serviço adequado;"
2.1.3 DA LEI DE TELECOMUNICAÇÕES – LEI 000.472/0007
Ocupam-se da matéria, também, a Lei de Telecomunicações de no 000.472/0007, art. 5 o, caput:
"Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público."
2.1.4 DO DIREITO DOS USUÁRIOS E A OBRIGAÇÃO DE MANTER SERVIÇO ADEQUADO
Prescreveu o art. 175, II da Constituição Federal, a disciplina legal e a fixação dos direitos dos usuários. A Lei nº 8.00087/0005 cuidou de fazê-lo, salientando, em boa hora, que o elenco apontado não prejudica aquele constante no Código do Consumidor. Andou bem, pois, o Poder Público, a cada passo, precisa ser visto como um fornecedor, na condição de prestador (direto ou sob concessão) de serviços públicos, remunerados por tarifa ou preço público. Com efeito, configura direito do consumidor a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. Na dicção do art. 22 do CDC, os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (Lei nº 8.078/0000, arts. 6º, X e 22). Ora, se assim é, então, como uma das tantas conseqüências, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor (usuário), nos termos do art. 4º, I da referida Lei. Vai daí que, à máxima e insofismável evidência, invocável o benefício da inversão do ônus da prova.
2.1.5 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI 8.078/0000
Não bastassem os dispositivos supra mencionados, cumpre destacar ainda que a transparência na prestação de serviço nas relações consumeristas é direito do usuário, positivado na Lei n.o 8.078/0000, a qual trata do assunto com peculiar objetividade, em vários de seus artigos:
"Art. 4º – A Política Nacional de Relação de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;
(…)
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
(…)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem;
(…)
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
(…)
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".
"Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuo."
"Art. 31 – A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie decorre da remuneração cobrada pelas concessionárias para a prestação do serviço público. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
"A atividade denominada ´serviço público´ está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares da ´Política Nacional das Relações de Consumo´ elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ´racionalização e melhoria dos serviços públicos´ (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ´direito básico´ a ´adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral´. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ´serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos" .
2.1.6 DO CÓDIGO CIVIL – LEI 10.406/02
Sem prejuízo dos já citados e decorrentes das relações de consumo, outros princípios contemplados pelo legislador civilista de 2012 podem e devem ser aplicados à situação ora em comento, pois, além de serem benéficas ao consumidor, hipossuficiente, são convergentes com as normas especiais do CDC.
Assim é que podemos falar na função social do contrato e na boa-fé, previstos, respectivamente, nos artigos 421 e 422 do novo diploma civil, in verbis:
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
2.1.7 DOS PRINCÍPIOS
Tais dispositivos citados estabelecem, assim, o respeito aos direitos do consumidor na atividade estatal de regulamentação do fornecimento de serviços telefônicos, incorporando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A atividade estatal deve se ajustar aos fins previstos na Constituição, evitando-se o excesso, como medida da proporcionalidade e vedando-se, portanto, a colocação do usuário consumidor em situação de excessiva desvantagem perante a concessionária.
O princípio da proporcionalidade é considerado como um dos princípios basilares da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, possuindo natureza de direito fundamental (Pierre Muller, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª edição, pag. 322.). " Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens" .(Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de Teoria Constitucional, Imprensa Universitária, Fortaleza, 10008000, pags. 75/76, destacamos).
A esse respeito, cita-se ROBERT ALEXY, citado por Paulo Bonavides, que o princípio da proporcionalidade implica três elementos (princípios parciais): pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A Constituição Federal deixou claro que a prestação do serviço em questão, por ser essencial, deve ser sempre fornecida visando atender exclusivamente os interesses da população. No entanto, o que se pode inferir é que os interesses da população vêm sendo, propositadamente ou não, esquecidos e desconsiderado. Tal despropósito e desconsideração resultam em atos ilegais e lesivos ao interesse púbico, ferindo seriamente os princípios constitucionais já informados.
Os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, a parte permanente e eterna do direito e, também, o fator mutável que determina a evolução jurídica; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica do Estado de Direito. E precisamente por constituírem a base do Ordenamento, não é concebível uma norma legal que o contravenha. Sobre a gravidade de se violar princípios legais, observem-se as sábias e clássicas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
Além da pertinência e da necessidade da medida a ser adotada, vimos que a observância ao princípio da proporcionalidade exige ainda a proporcionalidade em sentido estrito, que importa na "correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro" (Willis Santiago Guerra Filho, id.ibid).
2.2 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS COMETIDAS PELA REQUERIDA
2.2.1 DA NÃO DISCRIMINAÇÃO DAS LIGAÇÕES LOCAIS
A transparência na relação de consumo pode ser traduzida como a obrigação que tem o fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade não apenas de conhecer a qualidade, como e, principalmente, a quantidade e o preço dos produtos e serviços expostos à venda no mercado de consumo.
Por isso que a informação ao consumidor há de ser exauriente. Antecedentemente (antes de contratar) e na vigência ou execução continuada do contrato.
Quando o inc. III do art. 6º do CDC, se refere a informação com especificação correta de quantidade está acenando para a necessidade de demonstração plena do preço, de forma discriminada, não sendo, pois, razoável que no caso dos pulsos ou impulsos excedentes seja conferida à Requerida a faculdade de cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor como chegou àquele montante.
Veja-se que a lógica comum repudia a falta de transparência que ocorre na cobrança dos pulsos (ou impulsos), além da franquia. Sim, porque qualquer consumidor-usuário dos serviços de água ou energia elétrica poderá olhar no hidrômetro da Sabesp ou no relógio da Caiuá, anotar o número que marca, em determinada data, depois abrir uma torneira ou ligar um chuveiro elétrico e voltar a aferir se esses medidores estão marcando o consumo, de forma adequada e compatível com a real utilização. Relevante, ainda, notar que tanto a Sabesp quanto a Caiuá atendem a reclamações pessoais dos consumidores e se utilizam desses mesmos medidores, mandam técnicos verificá-los (na presença da parte interessada). E a conta é originada em volume de consumo que permanece sempre ao alcance da compreensão do consumidor.
Por que então, pergunta-se, é negado ao Requerente o direito de aferir sua conta telefônica? Todas as reclamações sobre excesso de pulsos (ou impulsos) recebem sempre a mesma singela explicação: "a ligação saiu do seu terminal ."
Assim, a falta de indicação especificada e discriminada dos pulsos (ou impulsos) além da franquia representa uma afronta ao legítimo direito que tem o Requerente de saber previamente porque e o que está pagando. A garantia ao direito do Requerente emerge da própria Constituição Federal, que no inc. XXXII do art. 5º assegura que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Já o art. 170, V, da mesma Carta Magna diz que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, observada a "defesa do consumidor". A lei que regula essas normas fundamentais é precisamente o Código de Defesa do Consumidor – art 6º, III.
A doutrina é clara ao afirmar que há um dever de bem informar (José Geraldo Brito Filomeno. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012. p. 125), traduzindo-se em um Princípio da informação (James M. Marins de Souza, "Código do Consumidor comentado". São Paulo: RT, 10000005. p.63).
Exigência legal que não tem passado despercebida do Judiciário. No julgamento da ApCív. 3000.272-1, da qual foi relator o Des. Nelson Mendes Fontoura, sendo autor o Ministério Público e ré a Empresa de Saneamento Estadual, o TJMS decidiu em 2000.03.0005, que:
"Nos termos do art. 6º, III, do CDC, é direito básco e impostergável de qualquer consumidor a informação correta do preço, discriminadamente, quando o mesmo é composto de vários itens, cabendo às empresas se adaptarem aos preceitos do CDC, dotando-se de tecnologia que possibilite emitir as notas fiscais de consumo discriminando os valores de tarifas ou serviços cobrados em toda e qualquer relação de consumo, não se justificando a recusa."
Veja-se ainda:
"Prestação de serviços. Telefonia. CRT. Consumidor. Princípio da informação. Dever de prestar informações claras e precisas acerca das características dos serviços. O fornecedor e o consumidor devem manter a maior clareza e veracidade possível enquanto permanecerem sob o vínculo jurídico que os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informações claras e precisas acerca das características do serviço. Se o fornecedor não oportunizar o conhecimento do contrato e omitir informações claras acerca do preço, desobriga o contratante em relação ao conteúdo omitido, na dicção do art. 46 do CDC. A prestação do serviço móvel celular roaming deve ser paga, mas somente a partir de quando a companhia fixou seu preço e o notificou ao utente, não sendo exigível a cumulação anterior não informada." (TJRS – ApCív. 500000024000554 – 5ª C.Civ. – rel. Des. Clarindo Favretto – j. 16.03.00)
"Serviços telefônicos. Cobrança de impulso além da franquia. Obrigatoriedade de a empresa de telecomunicações informar quais os telefones que excederam o limite." (Juizado Cível de Belo Horizonte/MG – Proc. 024000000245727-5 – Juiz Antônio Carneiro da Silva – j. 11.02.00)
"Direito civil. Consumidor. Serviços telefônicos. Tratando-se de serviços de telefonia, é a concessionária que possui melhores condições de informar ao consumidor se são fraudulentas ou não as ligações partidas de seu terminal. Perfil da consumidora que não se adapta ao de pessoa que utiliza indiscriminada e permanentemente o telefone." (TJRS – ApCív. 7000000020538/2012 – 5ª C.Civ. – rel. Des. Carlos Alberto Bencke – v.u.)
"Processual Civil – Ação Civil Pública – Ação Coletiva – Serviços de Telefonia – Contas Telefônicas Discriminadas – Ligações Interurbanas – Especificação do tempo e destino das ligações telefônicas – Instalação de equipamento específico – Ministério Público – Legitimidade – Direitos coletivos, individuais e homogêneos e difusos – Precedentes – O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa dos direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária através de uma única relação jurídica (direitos coletivos). Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 162.026 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 11.11.2012)
Colhe-se do magistério de J. C. Mariense Escobar (O novo direito de telecomunicações, Livraria do Advogado, 2012, p. 116), reportando-se às contas de cobrança do serviço de telefonia fixa:
"(…) devendo discriminar, detalhada e explicativamente, todo e qualquer registro à prestação do serviço no período, tais como o valor da assinatura mensal; o plano de serviço de opção do assinante; a quantidade de pulsos registrados no período; quantidade e valor das chamadas para serviços especiais tarifadas; o número de destino, data, hora, valor e duração das chamadas (…)"
E tal tipo de questão – direito à informação clara e precisa – já foi objeto de análise pelo C. STJ. Como já decidido:
"(…) O Código de Defesa do Consumidor assegura expressamente, ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa (…). Com efeito, na sociedade de consumo, o consumidor, muitas vezes, propositadamente, é mal informado. E, sem informação completa, pode ficar privado de fazer uma escolha livre e de sua maior conveniência. Em conseqüência, faz-se necessária a intervenção do Estado para assegurar, em face do mau funcionamento do mercado, que as informações imprescindíveis sejam prestadas aos consumidores." (STJ – REsp 81.26000-SP – rel. Min. Castro Filho – j. 08.05.01).
Em outro precedente restou apontado que:
"(…) 1. O Código de Defesa do Consumidor assegura expressamente ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa (…)" (STJ – REsp 6.023-DF – rel. Min. Francisco Falcão – j. 25.10.000000).
De qualquer modo, como pode ser verificado na fatura (doc.), a Requerida apresenta, de forma detalhada, todas as ligações efetivadas para aparelhos móveis (celulares), ligações locais à cobrar, além de interurbanos, não havendo qualquer obstáculo de natureza técnica a impedir que tal procedimento seja utilizado quando se tratar de ligações locais.
2.2.2 DA ASSINATURA MENSAL DE LINHA RESIDENCIAL
A cobrança de assinaturas básicas residenciais/comerciais na prestação de serviços de telefonia tem sido objeto de repúdio para todos os cidadãos do Estado de São Paulo e do Brasil.
O assinante paga uma tarifa específica para a habilitação do telefone – R$ 6000,71, que é suficiente para cobrir todos os custos de instalação do terminal. No entanto, também é cobrado pela Requerida, uma tarifa de consumo mínimo "assinatura mensal" como requisito para a disponibilização do serviço, sem que haja qualquer prestação em contrário, fazendo com que esta cobrança se assemelhe à taxa.
A franquia oferecida como "benefício" mostra-se ilegal, por dois motivos:
(A) sendo o valor atual da assinatura residencial de R$ 31,14 e descontando-se a franquia correspondente de 100 pulsos (R$ 0,12025 é quanto custa cada pulso que, multiplicado por 100 resulta em R$ 12,02) temos um pagamento líquido de R$ 1000,12. A Requerida está obtendo um lucro de 15000,1%, sobre o valor realmente devido, sem qualquer benefício ou serviço correspondente.
Esta cobrança por parte da Requerida de valores sem a respectiva contraprestação do serviço viceja, nas palavras da melhor doutrina, lesão enorme à economia popular. (art. 173, § 4º da CF/88, art. 4º, "b", da Lei 1.521/51 e art. 157 do CC/02):
"CF/88 – Art. 173. (…)
(…)
§ 4o "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."
"Lei 1.521/51 – Art. 4º. (…)
(…)
b) Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da preemente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida."
"CC/02 – Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."
No tocante às cobranças a maior, é pertinente o pleno direito de ressarcimento em espécie de serviços não utilizados pelos consumidores (art. 42, § único do CDC), pois na modalidade vigente fica configurado consumo compulsório, negando ao usuário direito de não-usufruto do serviço excedente.
"Art. 42. (…)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
É necessário frisar que a tarifa de consumo mínimo constitui-se em uma contraprestação a disponibilidade de um serviço. Entretanto a mera disponibilidade de um serviço não gera obrigação de pagamento. Se não há previsão legal (princípio da legalidade) deve ficar o Requerente isenta do pagamento da tarifa de consumo mínimo, pela falta previsão legal e cláusula contratual abusiva.
Com efeito, o CDC traz a seguinte disposição que, dentre outras, considera nula de pleno direito:
"Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
§1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III – Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."
Ruy Rosado de Aguiar, citado por Eduardo Gabriel Saad, afirma que:
"…são cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva, funcionando estes dois princípios como cláusulas gerais do Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito Judicial impõe aos Juízes torná-las operativas, fixando a cada caso a regra de conduta devida." (Ruy Rosado de AGUIAR, in Eduardo Gabriel SAAD, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.000.0000. 3ª ed. São Paulo: LTr. 10000008. p. 417.)
Não poderia ser de outra maneira o tratamento legal, bem como o entendimento doutrinário, vez que se subordinam as cláusulas de um contrato – seja ele qual for – ao princípio da boa-fé objetiva.
Desta forma, clara se mostra a obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da Requerida.
(B) a franquia de 100 pulsos mensais constitui-se em "venda casada" prevista e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 3000, I, que a enumera como prática abusiva.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe, ainda, que:
Art. 3000. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
O preceptivo transcrito traz comando que esclarece, com apoio doutrinário, a vexata quaestio perfeitamente, uma vez que extrai-se daí proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos.
Neste sentido se expressa Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
"Na segunda hipótese, a condição é quantitativa, dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. Para tal caso, contudo, o Código não estabelece uma proibição absoluta. O limite quantitativo é admissível desde que haja ´justa causa´ para a sua imposição." (Antônio Herman de Vasconcellos e BENJAMIN, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 10000005. p. 241.
No entanto, adverte o insigne consumerista:
"A justa causa, porém, só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor. Ou seja, o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades." (Ibidem, p. 241)
A hipótese é de fácil exemplificação: o consumidor que utilizar durante o mês somente 30 (trinta) pulsos telefônicos, estará, no mês subseqüente, pagando novamente o equivalente ao uso de 100 (cem) pulsos, entretanto, os 70 (setenta) pulsos restantes do mês anterior serão simplesmente perdidos pelo usuário do serviço, não possuindo outra oportunidade para utilizá-los, não obstante ter pago o valor correspondente a 100 (cem) pulsos, o que faz tal mecanismo de cobrança engendrar, à toda vista, método de enriquecimento sem causa (art. 884 e ss. do Código Civil/02).
Ou, suponhamos que, se em algum mês todos os usuários do serviço de telefonia do estado optassem não efetuar ligações locais, ainda assim a concessionária teria garantida uma receita mínima, sem prestar qualquer serviço, o que representaria novamente um verdadeiro enriquecimento sem causa (art. 884 e ss. do Código Civil/02).
"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."
Frise-se, ainda, que, além de ficarem condicionados ao consumo mínimo de 100 pulsos telefônicos – mesmo que não utilizados – os consumidores perdem definitivamente o direito de utilizá-los posteriormente – em outro mês – haja vista que não são compensados pela Requerida, em cobranças futuras, da parte paga e não usufruída dos pulsos telefônicos. Simplesmente pagam sem utilizar o serviço, já que não há a cumulação dos pulsos não utilizados para os meses subseqüentes.
Não restam dúvidas acerca da vantagem que aufere a Requerida com o sistema de cobrança em vigor, pois recebe valores destinados a custear um serviço específico, que, todavia, não é prestado.
Assim a operadora estaria recebendo uma quantia superior a que lhe é de direito, pois o consumidor paga além do serviço que usufrui em razão tanto da limitação quantitativa a maior, como da não cumulação dos pulsos não utilizados no mês subseqüente.
Neste sentido:
"Telesp – Antecipação da tutela. Acolhimento do pleito, a fim de que a concessionária discrimine nas faturas das contas telefônicas as chamadas correspondentes aos denominados ´pulsos´." (Proc. 2.04000/01 – 2ª Vara da Seção Civil de Bebedouro – SP – Juiz Amilcar Gomes da Silva).
"Contas Telefônicas – Obrigatoriedade de se discriminar as ligações realizadas além da franquia, incluindo a quantidade de impulsos e o respectivo preço. Desobediência que implica desobrigação dos consumidores em pagar os pulsos excedentes." (Proc. 001.2012.004665-000 – 8ª Vara Cível de Recife – PE – Juiz Marcelo Russell Wanderley – j. 12.12.01).
"Conta telefônica – Pulsos excedentes – Cobrança indevida – Inexistência da prova do consumo – Multa – Substituição- Ação procedente – Recurso provido em parte. Para a cobrança dos serviços prestados por empresa de telefonia, deve estar munida da prova do consumo, devidamente discriminados os serviços, como local, data, hora, tempo. Havendo possibilidade da instalação de aparelho medidor, assim deve proceder imediatamente, mas, caso contrário, deve ficar o consumidor isento do pagamento dos pulsos excedentes até que venha a ser regularizado o meio de aferição do consumo, dessa forma substituindo-se a multa diária, visto que o efeito será o mesmo, não onerando a empresa que poderá se traduzir em enriquecimento sem causa e por outro modo imporá o acolhimento do pleito do consumidor, desobrigando-o do pagamento daquilo que desconhece, donde resta o decisum igualitário, obediente aos termos da Lei nº 000.0000000/0005, pois aquele que deu causa ao prejuízo o suportará e a parte que não deu ensejo se beneficiará." (2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais de Mato Grosso – Rec. 422/02 – Cuiabá/MT – rel. Juiz Carlos Alberto Alves da Rocha – j. 07.02.03 – v.u.)
"Recurso inominado. Relação de consumo. Serviço de telefonia. Cobrança excessiva de pulsos além da franquia. Ausência de prova da utilização do serviço pelo consumidor. Ônus do prestador. Cancelamento do débito. Restituição dos valores comprovadamente pagos. Ausência de prova de anotação em cadastros de restrição ao crédito. Recurso parcialmente provido.(…) Constitui ônus do prestador do serviço de telefonia a prova de que os valores cobrados nas respectivas faturas de serviços correspondem a serviços efetivamente utilizados pelo consumidor, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu, uma vez que não se prestam para comprovação de tais fatos documentos unilateralmente emitidos pela própria recorrente e impugnados pelo recorrido. Com efeito, a recorrente sequer forneceu a relação das chamadas telefônicas que ensejaram a cobrança dos referidos pulsos além da franquia, deixando o consumidor à mercê de informações claras a precisas referentes ao valor dos serviços que lhe vêm sendo cobrados. As faturas telefônicas emitidas mensalmente pela demandada prestam-se apenas a comprovar a cobrança de despesas referentes à utilização do serviço, mas não a efetiva utilização do serviço pelo consumidor, não fornecendo a demandada qualquer meio para comprovar a efetiva utilização do serviço pelo usuário, de modo que a ré monopoliza, de forma unilateral, o controle das informações referentes à utilização do serviço e apenas emite a conta a ser paga pelo consumidor. A alegação de que o sistema de faturamento é infalível não se presta a comprovar que as ligações cobradas referem-se a ligações efetivamente realizadas, mormente quando essa alegada infalibilidade falece diante da conhecida e notória possibilidade da fácil utilização dos terminais telefônicos dos consumidores por terceiros, prepostos ou não da ré, através das centrais telefônicas instaladas em via pública, gerando a emissão de respectiva cobrança ao consumidor titular da linha, não se podendo, também, ignorar a existência do relevante número de reclamações contra a recorrente, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, referentes ao excessivo faturamento de ligações não efetuadas pelo consumidor. Tais circunstâncias evidenciam que a recorrente vem prestando serviço defeituoso tanto no que se refere ao não fornecimento de informações claras e precisas relativas à utilização do serviço, quanto à fragilidade do sistema que possibilita a utilização da linha telefônica por pessoa que não o próprio consumidor, gerando, mesmo assim, o faturamento de despesa referente a essa ligação, sendo tais circunstâncias hábeis para configurar a verossimilhança das alegações dos autores e impor a inversão do ônus da prova. A inviabilidade técnica de se comprovar a efetiva utilização da linha telefônica pelo consumidor não pode ser deduzido pela prestadora do serviço como argumento para se esquivar de prestar ao consumidor informações claras e precisas acerca dos valores cobrados pela suposta utilização do serviço. (…) " (1º Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis – Recife/PE – Rec. 110/03 – rel. Juiz Abelardo Tadeu da Silva Santos – j. 08.05.03 – v.u.)
