EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE RECIFE – PE

Livre distribuição

PEDE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

MARCOS DA SILVA, casado, administrador de empresas, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Recife(PE) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, bem como, na qualidade de fiadora do contrato em liça,

MARIA DAS DORES, solteira, médica, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000 – Recife(PE) – CEP nº. 00000-00, possuidora do CPF(MF) nº. 333.222.111-55, a qual figura em litisconsórcio no polo ativo desta querela,

ambos com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediados por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vêm, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL,

( com pedido de tutela provisória de urgência )

em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, instituição financeira sob a forma de empresa pública, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.360.305/1780-00, com sede em Brasília – DF e Escritório de Negócios Institucional neste Estado na Rua .x.x.x. .x.x.x.x, nº. .x.x.x – Centro, Recife(PE), endereço eletrônico cef@cef.gov.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

A Ré celebrou com os Autores, na data de 16/08/2004, o contrato nº. 11223344-55, relativamente ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES), onde figura como fiadora a segunda Autora. (doc. 01). Referido contrato visou obter recurso, por empréstimo, para honrar as parcelas mensais junto à Universidade das Maravilhas.

Concluído o curso e operado o prazo de carência previsto em Lei, o primeiro Autor iniciou o pagamento do empréstimo, onde, de início, era a quantia mensal de R$ .x.x ( x.x.x.x), o que se constada pelos documentos ora carreados(docs. 02/08). Decorridos apenas seis meses, a prestação já se encontrava em patamar inacessível financeiramente aos Promoventes, justamente em face da ilegalidade dos encargos (em excesso) impostos pela Promovida.

Veio, então, a inscrição dos nomes dos Autores no rol de inadimplentes dos órgãos de restrições, inclusive Cadin, consoante provas acostadas. (docs. 09/15)

HOC IPSUM EST.

II – DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

A avaliação judicial do pacto, ora alvo de debate, tem que levar em conta o aspecto social. Tal pressuposto inclusive reflete que o pacto em espécie fora celebrado no âmbito do FIES – o qual tem como escopo básico possibilitar maiormente aos estudantes de baixa renda o acesso às universidades não gratuitas — , ou seja, ligado ao direito à Educação.

Dessa maneira, o contrato de financiamento em exame não pode ter por fim saliente o lucro, a remuneração do capital. Destina antes, repise-se, facilitar o acesso à universidade paga ao estudante que não dispõe, a um só lanço, dos recursos financeiros bastantes para suportar as altas prestações do estudo universitário. Se o fosse, ou seja, um empréstimo comum, não haveria necessidade da intervenção estatal no escopo de criar um plano cujo confessado intento é viabilizar aos menos favorecidos a inserção na universidade particular.

A propósito, encontra-se expressamente prevista no texto constitucional como de ordem social e, por esse azo, é merecedora de especial atenção do Poder Público. Ressalte-se, outrossim, que houvera manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, o qual elevou a educação ao status de um direito constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional n° 26, de 14 de Fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6° da Constituição Federal:

Art. 6º – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (NR) (Redação dada pela EC 26, de 14.02.2000)

Obviamente que isso implica em um dever do Estado em adotar políticas públicas socialmente ativas. Mas não é o que acontece. Por conta disso, cabe ao Poder Judiciário remover estas incompatibilidades sociais, maiormente com a adoção de medidas a afastar condutas nefastas.

De outro bordo, o Código Civil trouxera diversas disposições que modificaram profundamente o direito contratual em nosso ordenamento jurídico. Dentre elas, revela-se de maior grandeza que o contrato deve atender sua função social. Vale dizer, que a função social do contrato — que teve sua origem na Constituição da República de 1988 — , implica reconhecer que tanto a conclusão, quanto o próprio exercício contratual, não interessa somente às partes diretamente envolvidas, mas a toda a coletividade.

A função social, ademais, caracteriza-se como um substrato do princípio constitucional da solidariedade, disposto no art. 3º, inc. I, da Carta Magna.

Não se diga que a inserção dos contratos num plano objetivo, indubitavelmente não conflita com o princípio do pacta sunt servanda, de origem romanista, que permanece com observância obrigatória.

Em verdade, a aplicação do princípio do pacta sunt servanda encontra-se, atualmente, mitigado tendo em vista a aplicação da teoria da função social do contrato.

Adequadas ao assunto em liça o magistério de Adriana Mandim Theodoro de Mello, encontradas em seu artigo publicado na RT 801/11: A função social do contrato e do princípio da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro:

"O contrato, há muito, deixou de ser entendido como exercício absoluto da autonomia do indivíduo. Instrumento de operações econômicas e indispensável ao regramento do convívio social, o contrato, atualmente, é inspirado por princípios éticos e disciplinado conforme os interesses da sociedade na manutenção da justiça social, na distribuição mais justa das riquezas e na promoção do progresso econômico. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com abuso, devendo cumprir sua função social (arts. 421 e 422 do novo Código Civil).

Os contratantes, agora entendidos como parceiros leais e probos, hão de auferir suas vantagens, segundo expectativas legítimas, dentro de uma equação econômica razoável, que não represente excessos irracionais e desproporcionais segundo as praxes de mercado e as leis da livre economia tutelada pela Carta Magna (CF, art. 170, IV).

…

A moderna teoria dos contratos não enfraqueceu a autonomia da vontade, apenas deu-lhe outro enfoque para fortalecer a verdadeira liberdade de contratar entre personagens socioeconômicos tão desiguais, pois sem vontade autônoma e livre não há contrato.

Nesse contexto, o princípio da boa-fé é entendido como dever de cada contratante conduzir-se de forma a permitir que a relação contratual atinja os seus fins socioeconômicos, respeitada a equação econômica instituída pelas partes em convenção livre."

( destacamos )

Dessa maneira, e por fim, esperam os Autores, como dito alhures, que a análise da pretensão em liça seja apreciada, também, e, maiormente, à luz do aspecto social que alcançará a solução deste litígio.

IV – NO MÉRITO

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados mensais;

Fundamento: ausência de legislação específica autorizando.

( b ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.

( c ) reduzir a margem de juros remuneratórios.

Fundamento: a taxa excede a previsão do CMN.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos (doc. 01) que demonstra o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.

Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários, dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das alegações. Recurso provido. "Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente, manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág. 85)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.

Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL. ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.

Constante da inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor incontroverso, bem como anexado cópia do contrato, incorreta a extinção do feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 Na hipótese, o fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 0628400­45.2014.8.06.0000/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág. 2)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, há cobrança de juros capitalizados sem, contudo, existir parâmetro legal para tanto. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos.

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

( a ) – DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Destacamos, primeiramente, que inexiste na Lei nº 10.260/2001, a qual dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), qualquer dispositivo que autorize a imposição de juros capitalizados nos contratos sob a égide dessa Lei, que é o caso em debate.

À míngua de dispositivo legal expresso, nega-se a possibilidade da prática do anatocismo nos contratos de financiamento estudantil, sendo essa a corrente já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça em decisão de recurso repetitivo.

Para o STJ, do julgamento proferido no Resp 1.155.684/RN, de 12.5.2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos, art. 1.036 do CPC, no crédito educativo não se admite juros capitalizados mensalmente, por ausência de autorização expressa em norma específica.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TABELA PRICE. LEGALIDADE. REDUÇÃO DA TAXA EFETIVA DE JUROS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.202/2010. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O Superior Tribunal de justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-c), decidiu pela impossibilidade de capitalização mensal de juros nos contratos do FIES, tendo em vista a ausência de autorização expressa por norma específica, bem como pelo afastamento da incidência do Código de Defesa do Consumidor para esses contratos. 2. A edição da Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.431/2011, alterou a redação do art. 5º, II, da Lei nº 10.260/2001, norma específica do FIES, autorizando a cobrança de juros capitalizados mensalmente nos contratos de financiamento estudantil, devidamente pactuada, desde que celebrados a partir dessa data, não sendo esta a hipótese dos autos, pois o contrato foi firmado em 03/11/2003. 3. É firme o entendimento desta corte de que a utilização da tabela price não implica capitalização mensal de juros, pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao saldo devedor. 4. O emprego da taxa efetiva de juros de 9% ao ano possui expressa previsão contratual e fundamento no art. 5º, inciso II, da Lei nº 10.260/2001 e art. 6º da resolução Conselho Monetário Nacional. CMN 2.647/99 (ac 0003102- 71.2006.4.01.3810/mg, quinta turma, Rel. Desembargador federal néviton guedes, e-djf1 p.303 de 18/12/2014). 5. O patamar de juros foi reduzido pelo Banco Central, passando para 3,4% sem nenhuma capitalização, quer mensal, quer anual, e aplicando-se ao saldo devedor dos contratos já formalizados, consoante a resolução 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN. 6. Não havendo o esgotamento da dívida até o ano de 2010, deverá ser reduzida a taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a partir de 10/3/2010, consoante o estabelecido na Lei nº 12.202/2010, que alterou o disposto no art. 5º da Lei nº 10.260/2001 quanto à redução dos juros no saldo devedor estabelecidos na resolução 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN. Precedentes: AC 0001036-04.2009.4.01.3814/mg, quinta turma, Rel. Desembargador federal João batista Moreira, e-djf1 p.321 de 10/01/2014 e AC 0018990- 87.2008.4.01.3300/ba, sexta turma, Rel. Desembargador federal jirair aram meguerian, e-djf1 p.1189 de 29/10/2013. 7. Apelação a que se dá parcial provimento para afastar a capitalização mensal de juros, bem como para reconhecer a aplicação da taxa de juros limitada a 9% (nove por cento) ao ano, até a data de 10/03/2010, e, a partir daí, com redução ao percentual de 3,4% (três vírgula quatro por cento) ao ano. 8. Configurada a sucumbência, aplica-se a norma do art. 21, caput, do cpc. (TRF 1ª R.; AC 0023667-54.2008.4.01.3400; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 29/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CUMULAÇÃO COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. JUROS REMUNERATÓRIOS. MULTA MORATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS SOMENTE A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA. FALTA DE CONGRUÊNCIA RECURSAL. VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TAXA DE JUROS. RECURSO IMPROVIDO.

1. É certo que, oferecidos os embargos monitórios, estes são processados pelo procedimento ordinário, nos termos do §2º do artigo 1.102-c do CPC. E é do réu o ônus da impugnação específica dos fatos alegados na petição inicial, nos termos do artigo 302 do CPC. 2. No caso de apresentação de cálculos pelo credor, na ação monitória, o ônus da impugnação específica leva à conclusão de que, não negando o réu embargante a existência do débito, mas limitando-se a alegar excesso de cobrança, cabe-lhe indicar, desde logo, o valor que entende correto, se o caso apresentando memória de cálculo. 3. No caso dos autos, as planilhas e os cálculos juntados à inicial apontam a evolução do débito. Por outro lado, o embargante/apelante não impugna especificadamente nenhum valor cobrado pela embargada/apelada, ou seja, não apontam qualquer elemento concreto no sentido de infirmar a correção formal dos cálculos e justificar a produção de perícia contábil. 4. Trata-se de questão eminentemente de direito, cuja solução prescinde da produção de prova pericial, porque limita-se à determinação de quais os critérios aplicáveis à atualização do débito, não havendo se falar em remessa dos autos ao contador judicial. Precedentes. 5. Não conhecimento da questão no que se refere à cobrança cumulativa de comissão de permanência com juros remuneratórios, juros de mora, multa moratória e correção monetária, porquanto esse item não é aplicado nos cálculos do débito e não consta no contrato firmado entre as partes. 6. As questões apresentadas pelos apelantes referentes aos itens: c) a aplicação dos encargos contratuais de acordo com as taxas médias de mercado estipuladas pelo Banco Central do Brasil, sem qualquer cumulação com comissão de permanência, juros moratórios, juros remuneratórios, multa moratória, correção monetária e e) a cobrança de juros moratórios somente a partir da citação válida de todos os recorrentes não foram objetos de apreciação e decisão pelo juízo a quo, ante à impugnação genérica. Destarte, o recurso da parte apelante não merece ser conhecido nestes pontos, por falta de congruência recursal. 7. O Superior Tribunal de justiça, em tema de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que não é lícita a capitalização dos juros em contratos de FIES, ao fundamento da inexistência de expressa autorização legislativa. 8. Considerando que o contrato foi assinado anteriormente à vigência da medida provisória nº 517/2010, convertida na Lei nº 12.431/2011, não é de ser admitida a capitalização dos juros. 9. Da análise do inciso II do artigo 5º da Lei nº 10.260/2001, das alterações feitas pela Lei nº 12.202/2010 e das resoluções do BACEN. Banco Central do Brasil, conclui-se que para os contratos celebrados no âmbito do FIES até 30/06/2006, a taxa de juros é de 9% aa (nove por cento ao ano); para os contratos celebrados a partir de 01/07/2006, a taxa é de 3,5% aa (três e meio por cento ao ano) para os cursos de licenciatura, pedagogia, normal e tecnologias, e de 6,5% aa (seis e meio por cento ao ano) para os demais cursos; para os contratos celebrados a partir de 22/09/2009, a taxa de juros é de 3,5% aa (três e meio por cento ao ano); e para os contratos celebrados a partir de 10/03/2010, a taxa de juros é de 3,4% aa (três inteiros e quatro décimos por cento ao ano). 10. A partir de 15/01/2010, quando entrou em vigor da Lei nº 12.202/2010, a redução dos juros se estende aos saldos devedores de todos os contratos, ainda que firmados anteriormente. Assim, para todos os contratos celebrados no âmbito do FIES, ainda que anteriores à 15/01/2010, a partir dessa data aplica-se a taxa de juros de 3,5% aa (três e meio por cento ao ano), e a partir de 10/03/2010, a taxa de juros de 3,4% aa (três inteiros e quatro décimos por cento ao ano). Aplicam-se também eventuais reduções da taxa de juros que venham a ser determinadas pelo CMN. 11. No caso dos autos, o contrato foi assinado em 2002; assim, aplica-se a taxa de juros de 9% a. A. Até 15/01/2010; a partir daí a taxa de 3,5% a. A.; e a partir de 10/03/2010, a taxa de 3,4% a. A. 12. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal. (TRF 3ª R.; AL-AC 0007929-02.2008.4.03.6106; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira; Julg. 26/01/2016; DEJF 04/02/2016)

ADMINISTRATIVO. FIES. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR. AÇÃO MONITÓRIA. TAXA DE JUROS. RECURSO PROVIDO.

1. Cuida-se de apelação de Bruno Garcez de Oliveira e outros, nos embargos à ação monitória, que se insurge contra o pagamento de valores excessivos em contrato de abertura de crédito para financiamento estudantil. FIES. 2. O STJ pacificou o entendimento, inclusive sob a sistemática do art. 543-C do CPC, de que os juros capitalizados somente têm aplicação quando houver autorização legislativa específica. Há de ser aplicada a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal, que veda a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. 3. A partir da Resolução nº. 3.842/2010 do BACEN e da Lei nº. 12.202/20 10, a taxa de juros sofreu uma redução significativa, passando a ser delimitada no percentual de 3,4% ao ano, a ser aplicada no saldo devedor dos contratos firmados no âmbito do FIES, inclusive para aqueles anteriormente formalizados. 4. Quanto aos honorários advocatícios, os embargantes são beneficiários da gratuidade judiciária. 5. Apelação parcialmente provida para recurso para a CEF recalcular a dívida, sem a incidência de juros capitalizados, bem como a reduzir a taxa de juros para 3,4% (três vírgula quatro por cento) ao ano, a partir de 10 de março de 2010. (TRF 2ª R.; AC 0017719-45.2008.4.02.5101; Sexta Turma Especializada; Relª Desª Salete Maccaloz; DEJF 27/01/2016; Pág. 392)

( b ) – DECOTE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS

De início salientamos que o contrato em liça fora celebrado na data de 16/08/2004, o que se observa do pacto acostado nesta peça exordial.

A limitação dos juros nos contratos de empréstimo estudantil fora disciplinada pela Lei n. 12.202, de 14 de janeiro de 2010, publicada e em vigor a partir de 15 de janeiro de 2010, da qual podemos extrair as seguintes alterações nesse tocante:

Art. 5º. Os financiamentos concedidos com recursos do FIES deverão observar o seguinte:

II- juros a serem estipulados pelo CMN;

§10. A redução dos juros, estipulados na forma do inciso II deste artigo, incidirá sobre o saldo devedor dos contratos já formalizados.

Seguindo a orientação legal supra-aludida, o Banco Central reduziu a taxa de juros para 3,4% ao ano. Definiu-se, mais, a impossibilidade de qualquer capitalização, quer mensal, quer anual, e aplicando-se ao saldo devedor dos contratos já formalizados, consoante a Resolução n. 3.842, de 10 de março de 2010 daquele órgão, assim delimitado:

Art. 1º. Para os contratos do FIES celebrados a partir da data de publicação desta resolução, a taxa efetiva de juros será de 3,40% a.a. (três inteiros e quarenta centésimos por cento ao ano).

Art. 2º. A partir da data de publicação desta resolução, a taxa efetiva de juros de que trata o art. 1º incidirá sobre o saldo devedor dos contratos já formalizados, conforme estabelecido no § 10 do art. 5º da lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Nesse passo, levando-se em conta a redução acima aludida, é imperiosa a redução de juros ao patamar de 3,4% ano, a contar da vigência da lei em referência.

Convém ressaltar notas de jurisprudência com exato enfoque:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. INAPLICABILIDADE DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. DESCABIMENTO. TABELA PRICE. LEGALIDADE. REDUÇÃO DA TAXA DE JUROS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O Superior Tribunal de justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-c), decidiu pela impossibilidade de capitalização mensal de juros nos contratos do FIES, tendo em vista a ausência de autorização expressa por norma específica, bem como pelo afastamento da incidência do Código de Defesa do Consumidor para esses contratos. 2. Com a edição da Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.431/2011, foi alterada a redação do art. 5º, II, da Lei nº 10.260/2001, norma específica do FIES, autorizando a cobrança de juros capitalizados mensalmente nos contratos de financiamento estudantil, devidamente pactuada, desde que celebrados a partir dessa data, não sendo este o caso dos autos, pois o contrato foi firmado em 11/07/2000. 3. Em relação à aplicação da tabela price, é firme o entendimento desta corte de que sua utilização não implica capitalização mensal de juros, pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao saldo devedor (ac 0008064-25.2010.4.01.3802/mg, sexta turma, Rel. Desembargador federal daniel paes Ribeiro, 28/08/2015 e-djf1 p. 1418). 4. O emprego da taxa efetiva de juros de 9% (nove por cento) ao ano possui expressa previsão contratual e fundamento no art. 5º, inciso II, da Lei nº 10.260/2001 e art. 6º da resolução Conselho Monetário Nacional. CMN nº 2.647/99 (ac 0003102- 71.2006.4.01.3810/mg, quinta turma, Rel. Desembargador federal néviton guedes, e-djf1 p.303 de 18/12/2014). 5. O patamar de juros, contudo, foi reduzido pelo Banco Central, passando para 3,4% (três vírgula quatro por cento), sem qualquer capitalização, quer mensal, quer anual, e aplicando-se ao saldo devedor dos contratos já formalizados, consoante a resolução nº 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN. 6. Não havendo o esgotamento da dívida até o ano de 2010, deverá ser reduzida a taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a partir de 10.03.2010, consoante o estabelecido na Lei nº 12.202/2010, que alterou o disposto no art. 5º da Lei nº 10.260/2001 quanto à redução dos juros no saldo devedor estabelecidos na resolução nº 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN. Precedentes: AC 0001036-04.2009.4.01.3814/mg, quinta turma, Rel. Desembargador federal João batista Moreira, e-djf1 p.321 de 10/01/2014 e AC 0018990-87.2008.4.01.3300/ba, sexta turma, Rel. Desembargador federal jirair aram meguerian, e-djf1 p.1189 de 29/10/2013. 7. Prejudicada a apreciação, na espécie em causa, das questões relativas à suposta aplicação indevida da TR e da cobrança de comissão de permanência, porquanto não há previsão da incidência da taxa referencial ou cobrança do referido encargo no presente contrato de financiamento. 8. Não há interesse recursal dos autores quanto à aplicação da pena convencional, porquanto a sentença afastou expressamente tal penalidade. 9. Apelação dos autores a que se dá parcial provimento para afastar a cobrança de capitalização mensal de juros, bem como para reconhecer a legalidade da aplicação da taxa de juros de 9% (nove por cento) até a data de 10/03/2010, quando deverá ser reduzida para 3,4%, a partir daquela data, consoante o estabelecido na Lei nº 12.202/2010. 10. Apelação da CEF a que se nega provimento. 11. Em razão da sucumbência recíproca, uma vez que somente algumas cláusulas do contrato foram consideradas ilegais, cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos (CPC, art. 21, caput). (TRF 1ª R.; AC 0006684-57.2006.4.01.3300; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 28/01/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATOS. FIES. AMORTIZAÇÃO. TABELA PRICE. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA PENAL. TAXA DE JUROS.

I. Irregularidade que não se reconhece na amortização do valor financiado. II. Utilização da tabela price como sistema de amortização prevista no contrato que não implica necessariamente a ocorrência de anatocismo. III. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica na relação travada pelo estudante que adere ao programa de crédito educativo por ser este um programa governamental de cunho social, não configurando relação de consumo nem conotação de serviço bancário. Precedentes. lV. A taxa referencial (tr) pode ser utilizada para a correção monetária do saldo devedor, em contratos celebrados posteriormente à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada.

V. Inexistência de vedação legal à estipulação de cláusula penal dispondo sobre a incidência de 10% sobre o valor do débito nos casos em que a CEF deva iniciar procedimento judicial ou extrajudicial de cobrança. Precedentes. VI. Nos contratos de FIES celebrados até 30/06/2006 a taxa de juros estabelecida é de 9% ao ano; nos contratos de FIES celebrados no período de 01/07/2006 a 21/09/2009 a taxa de juros é de 3,5% ao ano para os cursos de licenciatura, pedagogia, normal e tecnologia, e de 6,5% ao ano para os demais cursos; nos contratos de FIES celebrados no período de 22/09/2009 a 09/03/2010 a taxa de juros é de 3,5% ao ano; nos contratos de FIES celebrados no período de 10/03/2010 até a data atual a taxa de juros é de 3,4% ao ano. Aplicação das resoluções BACEN nº 2.647 de 22/09/1999, nº 3.415, de 13/10/2006, nº 3.777 de 26/08/2009 e nº 3.842 de 10/03/2010. Precedentes. VII. A partir de 15/01/2010, data da entrada em vigor da Lei nº 12.202/2010, a redução das taxas de juros para 3,5% e 3,4% ao ano, estabelecidas pelas resoluções BACEN nº 3.777 de 26/08/2009 e nº 3.842 de 10/03/2010 passou a ser aplicada ao saldo devedor de todos os contratos em curso, ainda que celebrados anteriormente a esta data, aplicando-se também eventuais reduções de taxas de juros que venham a ser determinadas pelo CMN. VIII. Caso dos autos em que como o contrato foi celebrado em 26/07/2000 (fls. 08/14) e prevê a aplicação da taxa de juros remuneratórios de 9% ao ano (cláusula 11ª), é esta que deverá incidir no saldo devedor até 14/01/2010, inexistindo autorização legal para a substituição da taxa de juros desde a celebração do contrato. IX. Recurso da parte embargante desprovido. Recurso da CEF provido. (TRF 3ª R.; AC 0018464-08.2008.4.03.6100; SP; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Peixoto Junior; Julg. 20/08/2015; DEJF 28/08/2015; Pág. 1226)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. FIES. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO APLICAÇÃO. TABELA PRICE. POSSIBILIDADE. TAXA EFETIVA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO.

No que tange à aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, cumpre ressaltar que o entendimento jurisprudencial que vem prevalecendo é o de que ¿na relação travada com o estudante que adere ao programa do crédito educativo, não se identifica relação de consumo, porque o objeto do contrato é um programa de governo, em benefício do estudante, sem conotação de serviço bancário, nos termos do art. 3o, § 2o, do cdc¿ (stj, RESP 793977/rs, Min. Eliana calmon, DJ 20.04.2007). O sistema de amortização f rancês, também conhecido como tabela price, consiste no método de calcular as prestações devidas em um financiamento, dividindo-as em duas parcelas: uma de amortização e outra de juros. Isto não significa, por si só que, a aplicação de juros sobre juros ou a prática de anatocismo seja uma decorrência lógica da incidência da referida tabela. A tabela price somente caracteriza incidência de juros sobre juros em hipótese de amortização negativa, circunstância que, ao que tudo indica, não ocorreu na hipótese dos autos. Quanto à possibilidade de capitalização mensal de juros, importante mencionar que a primeira seção do Superior Tribunal de justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-c do cpc), assentou entendimento no sentido de que, nos contratos que envolvam crédito educativo, não há autorização legislativa expressa para a adoção de juros capitalizados. No tocante aos juros pactuados, cumpre esclarecer que o STJ pacificou o entendimento no sentido de que, em relação aos juros remuneratórios, com a edição da Lei nº 4.595/64, não se aplica a limitação de 12% ao ano aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo objeto da Súmula nº 596 do STF, salvo hipóteses previstas em legislação específica. Por outro lado, a Lei nº 12.202/2010 deu nova redação ao artigo 5º, II, da Lei nº 10.260/2001, assim dispondo: art. 5º. Os financiamentos concedidos com recursos do FIES deverão observar o seguinte: II juros a serem estipulados pelo CMN; (…). Com o fito de regulamentar as novas disposições legais, o conselho monetário, através da resolução BACEN 3842, de 10/03/2010, fixou a nova taxa efetiva de juros do fundo de financiamento ao estudante do ensino superior (f ies). Embora seja legítima a taxa efetiva de juros pactuada em 9% a. A, conforme a cláusula 10ª do contrato, ela deve ser reduzida para 3,4% a. A, a partir de 10 de março de 2010 (data de publicação da resolução 3842 do bacen), incidindo, na hipótese, sobre o saldo devedor. Recurso de apelação parcialmente provido para, reformando parcialmente a sentença, julgar procedente, em parte, o pedido. Despesas processuais e honorários advocatícios reciprocamente suportados pelas partes, na forma do art. 21, caput, do cpc. (TRF 2ª R.; Rec. 0005197-83.2008.4.02.5101; Oitava Turma Especializada; Relª Desª Fed. Vera Lúcia Lima; Julg. 01/07/2015; DEJF 15/07/2015; Pág. 475)

( c ) – EXCLUSÃO DA CLÁUSULA MANDATO

Ademais, ainda sob o ângulo da ilegalidade contratual, o acerto contratual em espécie, em sua cláusula 27, reza a possibilidade da instituição financeira bloquear eventual saldo em conta corrente para amortizar a dívida. Obviamente que é uma abusividade estampada e, por isso, deve ser extirpada.

Sem sombra de dúvidas a cláusula em debate colide com princípio do devido processo legal, previsto na nossa Carta Magna (art. 5º, inc. LIV). Não é possível, pois, o bloqueio de ativos financeiros em conta corrente, para solucionar pretensa dívida, sem a existência de ordem judicial nesse sentido.

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. VEDAÇÃO. TABELA PRICE. REDUÇÃO DA TAXA DE JUROS. LEI N. 12.202/2010. CLÁUSULA MANDATO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CUMULAÇÃO DE MULTA CONVENCIONAL E MORATÓRIA. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CLÁUSULAS ABUSIVAS.

1. “Limitando-se a questão em debate ao exame da legalidade da cobrança de encargos contratuais reputada excessiva pelo devedor não é necessária a realização de perícia contábil”. (AC 0001260- 50.2005.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.71 de 27/09/2010) 2. Os contratos firmados no âmbito do Programa de Financiamento Estudantil. Fies não se subsumem as regras encartadas no Código de Defesa do Consumidor, porquanto o financiamento em análise não encerra serviço bancário, mas programa de governo em benefício de classe estudantil específica. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), após o julgamento do REsp 1.155.684/RN, definido como parâmetro para o julgamento de feitos repetitivos, previstos na Lei nº 11.672/2008, firmou o entendimento no sentido de que a capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, quais sejam, exemplificativamente, mútuo rural, comercial, ou industrial. Precedentes STJ e deste Tribunal. 4. A Lei n. 12.202/2010, ao alterar a Lei n. 10.260/2001, determinou que a redução dos juros do financiamento incida sobre o saldo devedor dos contratos do Fies já formalizados, tendo a Resolução n. 3.842/2010 do Banco Central estabelecido que, a partir de sua publicação (10.03.2010), a taxa efetiva de juros seria de 3,4% a. a (três vírgula quatro por cento ao ano) a incidir sobre os contratos já em vigor. Precedentes. 5. É legítima a adoção da Tabela Price no contrato de financiamento, notadamente quando prevista no contrato, pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao saldo devedor. Precedentes. 6. Incabível aplicação da multa de 10% sobre o montante do débito, em caso de utilização de procedimento judicial ou extrajudicial para cobrança das frações de juros. Prevendo o contrato também incidência de 2% no caso de mora no cumprimento da prestação, a aplicação de nova multa, pelo mesmo fato, implicaria dupla penalização. (STJ: Ag 1.104.027/RS, Rel. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DJe de 01/04/2009; TRF1: AC 0025536-86.2007.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.584 de 04/02/2014; AC 0023188-61.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.587 de 04/02/2014; AC 0007328- 72.2008.4.01.3900/PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.622 de 14/01/2014) 7. É abusiva a estipulação contratual que estabelece o pagamento, pela devedora, de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da dívida em caso de execução ou qualquer outro procedimento judicial. Cabe ao magistrado a fixação da verba honorária em juízo nos termos do art. 20 do CPC. A cláusula não encontra respaldo legal e cria a possibilidade do devedor pagar em duplicidade de honorários advocatícios à parte credora, caso esta venha a ter êxito judicial. (TRF1: AC 1999.33.00.006560-0/BA, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 17.12.2009). 8. Orientação jurisprudencial assente neste Tribunal no sentido de que a denominada "cláusula mandato" deve ser anulada, porquanto, ao permitir a utilização e o bloqueio pelo agente financeiro do saldo de quaisquer contas ou aplicações de titularidade do devedor, de seu representante legal ou do fiador para amortizar ou liquidar as obrigações decorrentes do contrato do FIES, contra a vontade do devedor e sem o devido processo legal, constitui exercício arbitrário das próprias razões. (AC 0014928-04.2008.4.01.3300/BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.406 de 02/12/2014; e(AC 0009563-50.2006.4.01.3813/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.463 de 23/02/2015) 9. Apelação a que se dá parcial provimento para: (I) determinar que se mantenha a utilização da tabela price, afastando a capitalização mensal de juros; (II) reduzir a taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a partir de 10.03.2010 e (III) para reconhecer a abusividade da cláusula contratual que dispõe sobre a incidência de pena convencional de 10% sobre o valor do débito apurado e de honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da dívida na hipótese de cobrança ou execução judicial e da cláusula mandato. (TRF 1ª R.; AC 0000153-23.2009.4.01.3308; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Kassio Marques; DJF1 08/09/2015)

( d ) – AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora dos Autores.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )

Tal matéria, entretanto, independe de prova, posto que o contrato em debate, em cláusula 10ª, deixa evidente que ao empréstimo serão agregados juros capitalizados mensalmente.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( D ) – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Observa-se que o pacto em debate fora celebrado sob a égide da Lei Federal nº. 10.260/2001, a qual trata do Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior.

Reza a referida legislação que existe benefício concedido à entidade mantenedora, para, sob a égide da referida norma, obter parcelamento de eventual débito para com a União, no prazo de até 120(cento e vinte) meses, senão vejamos:

Art. 10. Os certificados de que trata o art. 7o serão utilizados para pagamento das contribuições sociais previstas nas alíneas a e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, bem como das contribuições previstas no art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007.

[ omisses ]

§ 3o Não havendo débitos de caráter previdenciário, os certificados poderão ser utilizados para o pagamento de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e respectivos débitos, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, exigíveis ou com exigibilidade suspensa, bem como de multas, de juros e de demais encargos legais incidentes.

§ 4o O disposto no § 3o deste artigo não abrange taxas de órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta e débitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

§ 5o Por opção da entidade mantenedora, os débitos referidos no § 3o deste artigo poderão ser quitados mediante parcelamento em até 120 (cento e vinte) prestações mensais.

§ 6o A opção referida no § 5o deste artigo implica obrigatoriedade de inclusão de todos os débitos da entidade mantenedora, tais como os integrantes do Programa de Recuperação Fiscal – Refis e do parcelamento a ele alternativo, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, os compreendidos no âmbito do Parcelamento Especial – Paes, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, e do Parcelamento Excepcional – Paex, disciplinado pela Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, bem como quaisquer outros débitos objeto de programas governamentais de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

Assim, dentro do corpo da Lei – a mesma que trata do débito do estudante — , há distinção de tratamento entre os beneficiados com os recursos financeiros originários do FIES, o que contraria, sobretudo, o espírito da Constituição Federal.

Ora, é consabido que ao estudante inadimplente não lhe resta outra alternativa senão pagar todo o valor devido, sob pena de arcar com as consequências, legais, judiciais e contratuais, como ora ocorre na hipótese dos Autores. Enquanto à entidade mantenedora é possível parcelamento de débito (também com a União), no prazo de até 120(cento e vinte) meses.

Em situação análoga, ou seja, frente à igualdade de tratamento dentro do mesmo texto da lei, a pessoas a que a regra se destina, temos que:

ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL. AFASTAMENTO DE SUAS FUNÇÕES DURANTE O PERÍODO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE DE PESSOA DA FAMÍLIA E LICENÇA-PRÊMIO. SUPRESSÃO DO "PRÊMIO EDUCAR", DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DO ABONO PREVISTO NO ART. 1º DA LEI ESTADUAL N. 13.135/2004. INADMISSIBILIDADE. DECESSO REMUNERATÓRIO ILEGAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR AFASTADO LEGALMENTE DE SUAS FUNÇÕES. "PRÊMIO EDUCAR". LEI N. 14.406/2008, ART. 5º. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO.

O Art. 5º da lei n. 14.406/2008 ao vedar o pagamento do prêmio educar a professores afastados legalmente de suas atividades viola frontalmente o princípio da igualdade, na medida em que os demais funcionários, quando deixam de exercer suas funções em razão de licença-gestação, licença-paternidade, férias, licença para tratamento de saúde, licença-prêmio, licença especial para o exercício de direção de entidade sindical, afastamento para concorrer a cargo eletivo e licença no interesse da administração têm garantidas todas as vantagens remuneratórias. " (arguição de inc. Apel. Cível n. 2010.053316-0/0002, da capital, rel. Des. Luiz cézar medeiros, j. 06.12.2010). "consoante a lei estadual n. 11.647/2000, o auxílio-alimentação é devido ao servidor público da administração direta ou autárquica mesmo durante os períodos de licença para tratamento de saúde e de licença-gestação, não podendo ser limitado por decreto esse direito. " (ap. Cível n. 2009.061394-5, da capital, rel. Des. Jaime ramos). "o professor da rede estadual de ensino, de acordo com pacífica orientação jurisprudencial desta corte de justiça, não pode sofrer decesso remuneratório durante o período de licença para tratamento de saúde; ou quando estiver em readaptação funcional decorrente de recomendação médica; ou usufruindo período de férias, licença-prêmio ou licença especial; ou nos casos de licença maternidade (ou gestação) ou licença paternidade e, por isso, tem direito ao percebimento do ‘abono professor’ de que trata o art. 1º da lei estadual n. 13.135/2004; do prêmio educar, instituído pela medida provisória n. 145/2008, convertida na lei promulgada n. 14.406/2008, e do auxílio-alimentação" (gcdp, ms n. 2009.039797-9, des. Jaime ramos). (mandado de segurança n. 2010.067899-0, da capital, rel. Des. Newton trisotto, grupo de câmaras de direito público, publ. 20/06/2011) honorários advocatícios. manutenção da verba em 7,5% sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º), afastado o patamar mínimo estabelecido na sentença. "não há que se falar em fixação de patamar mínimo de honorários advocatícios quando há um número considerável de ações idênticas ajuizadas pelo mesmo causídico em datas coincidentes ou em pequenos intervalos, quando seria perfeitamente possível e desejável mesmo que a postulação fosse trazida a juízo em litisconsórcio facultativo multitudinário" (apelação cível n. 2011.043037-9, da capital, rel. Des. Newton janke, publ. 09/08/2011). recurso parcialmente provido. (TJSC – AC 2011.016509-4; Capital; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva; Julg. 28/02/2012; DJSC 19/03/2012; Pág. 288)

O princípio da igualdade, ou da isonomia, esculpido no art. 5º, caput, da CR/88, prescreve que todos são iguais perante a lei.

Para Ávila (2008), a igualdade consistiria, simultaneamente, tanto em uma regra proibitiva de discriminações, quanto em um princípio-fim e, ao mesmo tempo, um postulado de interpretação e aplicação do direito. Nesse sentido:

"A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do direito em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim)"( ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 150.

Entendido pela pertinência legal do parcelamento dos Promoventes, abaixo formular-se-á pleito de parcelamento do débito.

De outro turno, ficou destacada claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado dos Promoventes durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor. Tal fato é incontroverso nos autos e independe de qualquer prova, posto que há cláusula expressa no contrato em debate neste sentido (CPC, art. 334, incs. I e III).

Nesse ponto, devem ser excluídos os nomes dos Autores dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não estão em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documento imersos nesta pendenga, maiormente o contrato de empréstimo, o qual, em sua cláusula 10ª, anuncia a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto os Autores SE encontram com seus nomes insertos nos órgãos de restrições (sem encontrarem-se legalmente em mora, frise-se), o que lhes vem trazendo sequelas de irreparáveis, sobretudo no campo profissional(quando estão impedidos de obterem novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro(porquanto estão impedidos de obterem novos empréstimos e sequer obterem um talonário de cheque, por uma questão de procedimento interno do banco que tem conta corrente) e na seara emocional(jamais terão de volta a paz e a tranquilidade que antes a tinham, quando não tinham seus nomes “negativados” nos órgãos de restrições)(docs. 13/19).

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome dos Autores junto aos órgãos de restrições e, caso seja concedido o parcelamento ora almejado, também de qualquer poderá interrompem sem qualquer óbice.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 17/19). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;

b) não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, pleiteia-se, subsidiariamente (CPC, art. 326), a exclusão dos nomes dos mesmos dos órgãos acima citados mediante o pagamento parcelado do débito em 120(cento e vinte) parcelas mensais e sucessivas, acrescidas de correção monetária;

c) determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, inclusive junto ao BACEN, referente ao pacto ora debatido, até que a Contadoria apure e indique o valor correto a pagar, sob pena de pagamento de multa diária (CPC, art. 297);

d) também subsidiariamente, pleiteia-se depósito:

( i ) correspondente a 50%(cinquenta por cento) do valor cobrado pela Ré, valor este equivalente ao da prestação que deu início ao contrato, ficando os Promoventes autorizados a depositar em juízo as parcelas vindouras no importe acima citado, ou pagar diretamente à Ré, nas mesmas datas aprazadas contratualmente;

ainda subsidiariamente (CPC, art. 326)

( ii ) correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor atual cobrado pela Ré, ficando os Autores autorizados a depositar em juízo as parcelas vindouras no importe acima citado, ou pagar diretamente à Promovida, nas mesmas datas aprazadas contratualmente.

ainda como pedido sucessivo

( iii ) autorizar o depósito da quantia de R$ x.x.x.x ( .x.x.x.x ) correspondente ao saldo devedor em aberto, conforme planilha da CEF apresentada com esta inicial, parcelado em 12(doze) parcelas sucessivas e mensais, de modo a ser pago uma vencida e uma vincenda. Autorizar, mais, o depósito das parcelas vincendas, na medida que forem vencendo, a partir da parcela nº. .x.x, no valor de R$ .x.x.x. ( .x.x.x. ), correspondente a 50%(cinquenta por cento) do valor atual cobrado pela Ré, ficando os Autores autorizados a depositar em juízo ou pagar diretamente à Promovida, nas mesmas datas aprazadas contratualmente.

IV – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

Em arremate, requerem os Autores que Vossa Excelência se digne de adotar as seguintes providências:

4.1. Requerimentos

( i ) Os Autores optam pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requerem a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

( i ) pedem, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS, declarando abusivas as cláusulas e cobranças acima mencionadas, e, por isso, instando que seja recalculado os encargos mensais, nos termos do que ora é pleiteado;

( ii ) excluir do pacto os juros capitalizados, esses cobrados durante o período de normalidade contratual, compensando-se do que fora cobrado em excesso;

( iii ) sejam afastados do débito todos os encargos moratórios, em face da ausência de inadimplência;

( iv ) seja anulada a cláusula mandato;

( v ) que os juros remuneratórios sejam limitados a 3,4% ao ano, a contar da vigência da Lei n. 12.202, de 14 de janeiro de 2010;

( vi ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome dos Autores junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, além de deferir o parcelamento do débito pelo prazo de 120(cento e vinte) meses, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela provisória;

( vii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente por meio de perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( viii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, máxime honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelos Autores ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Recife (PE), 00 de janeiro de 0000.

Fulano(a) de Tal

Advogado(a) – OAB(PE) 0000