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[MODELO] “Trancamento de Inquérito Policial – Concurso Vestibular – Cola Eletrônica”

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

"HABEAS CORPUS"

Colenda Turma,

Eminente Ministro Relator,

………………………, brasileir(a), divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº …., com endereço profissional abaixo impresso, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal e art. 13, alíneas “a” e “b”, art. 201, inc. IV, do Regimento Interno desta Casa, impetrar uma ordem de

"HABEAS CORPUS"

em favor dos Pacientes ………………………………………., brasileiro(a), est.civil, Profissão, CPF ………………, RG ………….., contra decisão emanada do acórdão, (doc. …), proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que indeferiu o HC ……………….., de forma ilegal, injustificável e pilateana, constituindo notório e indisfarçável constrangimento ilegal sanável com o presente remédio heróico de Habeas Corpus, nos termos dos dispositivos legais retro apontados, e face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados.

SÚMULA DOS FATOS

1 O Paciente foi indiciado e denunciado pelo Ministério Público Federal do Estado do ……… , sob a suposta acusação de ter participado de eventual fraude, na modalidade de “cola eletrônica”, ocorrido durante o concurso vestibular da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do ………. , (……..), realizado em ………….. (doc…….).

2 Inconformado, o Paciente, intentou pedido de habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, inobstante a flagrante e absoluta improcedência da ocorrência do tipo penal inserto na norma incriminadora do artigo 171 do Código Penal, em virtude do entendimento já sedimentado por esta Excelsa Corte no sentido de dar como atípica a conduta atribuída ao Paciente, não havendo justa causa para figurar no elenco das imputações submetidas a tutela jurisdicional.

3 Tanto o magistrado diretor do processo de conhecimento, quanto o Procurador da República, do Estado do ……… , estão se portando de modo flagrantemente parcial, tendencioso, e desonesto, principalmente ao prestar informações nos pedidos de habeas copus, como no caso de informar movimentos bancários milionários, e propriedades de veículos inexistentes, conforme se vê nas cópias dos extratos bancários e consultas no DETRAN- …. , do Paciente e sua companheira …………………………… , além de suas declarações de imposto de renda, em anexo (doc. ……). A postura do Magistrado ……… é indigna do cargo que exerce e ofensiva a honra da magistratura como um todo.

4 No Estado do ……….. , está ocorrendo uma das mais vergonhosas atuações do poder judiciário federal e da Procuradoria da República, basta analisar a truculência com são tratados os advogados dos Acuados, e as desnecessárias decretações das prisões temporárias dos estudantes de medicina da …………. , e de seus pais, que embora estejam sendo acusados de participarem da fraude no vestibular de …….. , são pessoas radicadas na capital …………. , sem nenhum antecedente criminal ou qualquer hipótese justificadora das custódias cautelares.

5 É inquestionável que a criminalidade deve ser combatida em todas suas ramificações, porém, não é menos verdade que a autoridade judicante deva se pautar dentro de uma atividade ética e imparcial, vez que lhe é dado o dever de promover e zelar pelo respeito aos direitos e garantias constitucionais de todos jurisdicionados. Não é o que está ocorrendo no Estado do …….. , onde o magistrado que preside o feito principal, recebeu uma denúncia sem procedência, permitindo a instauração de uma ação penal temerária e atentatória ao status libertatis do Paciente e outros Acusados.

6 No acórdão, ora vergastado, ao indeferir o pedido de trancamento do inquérito policial ficou destacado:

“Não entendo que lhe assista razão.

Registro, Inicialmente, que os acórdãos citados pelo Impetrante na inicial referem-se a acusados de usar cola eletrônica, ou seja, aos candidatos, cuja conduta se considerou não visaria a obter vantagem patrimonial, elemento do tipo do estelionato. No caso dos autos, contudo, o Paciente está sob suspeita de ser o principal integrante de quadrilha que obtém expressiva vantagem patrimonial com a fraude de diversos vestibulares, no Brasil inteiro, em detrimento não apenas dos demais candidatos (vitimas indeterminadas), mas da credibilidade e eficiência da instituição que promove n certame (vítima direta e determinada). Essa conduta que lhe está sendo imputada, dentre muitas outras que também lhe estão sendo atribuídas, não é atípica, não se justificando, portanto, o seu pedido de arquivamento do inquérito policial. (Grifei)

Como bem destacou, em seu parecer, o Procurador Regional da República …………………………………… "o trancamento do inquérito policial, neste momento, revela-se temerário, pois há elementos graves e bastantes a indicar a existência de diversos crimes, pelo menos em tese".

7 Como se vê no excerto retro indicado a Desembargadora Relatora, não fundamentou adequadamente seu voto no sentido de perscrutar as elementares do crime de estelionato, restringindo-se pura e simplesmente em apontar eventual existência de fraude com lucro de cunho patrimonial, porém não indica ou especifica qual seja a natureza do eventual prejuízo, além de apontar com supostas vítima pessoas indeterminadas. O que alei não admite. Logo, a decisão deve ser cassada por Esta Excelsa Corte, vez que a conduta atribuída ao Paciente, (estelionato) no caso em apreço é atípica.

8 É pacífico na jurisprudência de nossos Superiores Sodalícios, que a conduta conhecida como “cola eletrônica”, destinada a fraudar exames de vestibular, não se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Código Penal, por atipicidade, pelo que o recebimento da denúncia com relação a este ilícito penal é abusivo e ilegal, assim como também configurou crasso constrangimento ilegal o indeferimento do habeas corpus impetrado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja decisão é objeto do presente pedido.

9 – Em acréscimo, a este preâmbulo, há de se destacar que a miscelânea criminosa, em excrescência, sugerida pelo Ministério Público Federal do …….. , em sua nefasta denúncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara Federal daquela célula da União, com singelo despacho de recebimento da mesma, configura notória e indisfarçável ilegalidade, abuso de poder e constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis, do Paciente, além de constituir flagrante atropelamento e violação dos princípios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanável pelo remédio heróico do habeas corpus.

10 – Datíssima vênia, o nefasto acórdão, ora abjurado, não analisou o pedido em sua inteireza, deixando-se levar pelas falácias contidas nas informações apresentadas pelo Juiz da Terceira Vara Federal do ……. , nas quais pintam um cenário inexistente de com relação a bens e valores atribuídos ao Paciente, conforme faz juntada ao presente pedido de sua movimentação bancária e propriedade de veículos (doc……..).

11 O Paciente está sendo vítima de uma injusta e desnecessária decretação de prisão preventiva, vez que oferece todas as garantias ao Juízo, pois é empresário residente em lugar certo e sabido, possui família regularmente constituída, e, embora tenha cogitado da ocorrência de outras ações penais, isto não é verdade, conforme certidões criminais negativas em apenso.

DO DIREITO

O estelionato integra o elenco dos crimes contra o patrimônio, plurissubsistente, vez que para seu aperfeiçoamento, exaurimento ou consumação exige a composição de várias atos e fases, para ser considerado fato típico, dentre elas destaca-se a existência de uma vítima certa e desfalque ilícito de natureza patrimonial. Faltando um de seus elementares não haverá crime.

Edita o Código Penal:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, é corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurídico-penal, só se aperfeiçoa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compõem a descrição do tipo legal, ou seja, é impreterível que na conduta atribuída ao possível agente estejam presentes todos requisitos descritos na norma incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.)

Inicialmente, no caso em apreço, há que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposição ou adequação da conduta atribuída ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrição precisa da definição legal da infração penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocínio, a ação do Acusado não pode ser considerada típica ou ilícita, vez que descaracterizada de qualquer feição criminosa, por ausência dos requisitos elementares típicos, indispensáveis para o aperfeiçoamento da conduta punível (crime), que são a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida “como a relação de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurídico” (Welzel, Das Deutsche Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli L’antigiuridicitá,pag. 13Apud. – Francisco de Assis Toledo, “Princípios..” pag. 85 – Ed. 1991).

Nesta esteira de raciocínio, temos que a tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime[1] , ou a congruência entre a ação concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum esforço intelectual que a tipicidade, sendo a realização objetiva do fato punível, fica excluída, quando na ação empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo.[2] A falta de correspondência ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do fato.

Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Corrêia, o juiz não pode valorar a seu talante as relações submetidas a sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis ao tipo legal de crime.[3]

Não é o que está ocorrendo no caso em apreço, quando na falta de dispositivo legal incriminador da conduta em investigação, o acórdão impugnado, se esquivou em prestar a tutela jurisdicional invocada, admitindo válida a imputação que foi previamente atribuída ao Paciente.

Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas corpus nº 4.593-0, do Paraná, leciona de forma magistral, leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuízo não se configura estelionato, ressalvada a hipótese da tentativa.

Invoca o magistério de NELSON HUNGRIA, que adverte não basta a periculosidade social ou capacidade de delinqüir do agente. Se não se apresenta a lesão de um bem ou interesse jurídico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou públic, não é identificável crime algum.[4]

O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o “crimem stellionatus” está em que, neste,a matéria punível não é a fraude em si mesma, o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletação ilícita ou injusta lesão patrimonial.[5] (Grifei).

Magalhães Noronha é incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171 do Código Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao patrimônio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilícita, mais lesão patrimonial.[6]

Segundo Damásio de Jesus:

“O estelionato é delito material. Crime material é aquele cujo tipo descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua produção. Na espécie, o legislador define o comportamento do sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manutenção de alguém em erro, e o resultado, vantagem ilícita em prejuízo alheio. O núcleo do tipo é o verbo "obter". Desta forma, para a existência do delito perfeito é imprescindível que o sujeito obtenha vantagem ilícita. Em outros termos, o CP exige a produção do resultado duplo (vantagem ilícita em prejuízo alheio). Por isso, exigindo o tipo a produção do resultado, o crime é material e não formal.[7]

Seria desnecessário esmiuçar toda doutrina nacional e alienígena, que de forma uníssona e harmoniosa proclama ser impossível o reconhecimento da prática do crime de estelionato sem a comprovação de prejuízo de ordem patrimonial, além do que, é exigível e indeclinável que haja uma vítima certa e determinada. Proibida a concepção da in certa personam.[8]

A Jurisprudência hodierna, é unânime, em todos casos levados a apreciação dos Superiores Tribunais, de que a “cola eletrônica”, como meio de fraudar exames vestibulares ou concursos públicos, constitui conduta inócua na seara de nosso ordenamento jurídico penal, face a ausência qualquer de dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obediência ao princípio milenar: nullum crimem sine lege.

O Superior Tribunal de Justiça chamado a se pronunciar em casos análogos assim decidiu:

“RECURSO ORDINÁRIO OFERECIDO A DESTEMPO – Vestibular -”Cola Eletrônica" – Não caracterização de crime.

1 – Não obstante oferecido a destempo o recurso ordinário, a teor da letra do artigo 30, da Lei 8.038/90, não há impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudência, que dele se conheça como ordem de habeas corpus.

2 – O preenchimento através de "cola eletrônica", de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional.

3 – A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe in incertam personam.

4-Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ação penal.

(STJ – R-HC nº 7.376 – SC – Reg. 98/0017486-9 – 6ª T – Rel. Aristeval Frederico dos Santos – J. 01.06.98 – DJU 14.09.98 – m.v).”

"PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. VESTIBULAR. UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO.

I – O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artifício, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando a obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa, determinada.

II – A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ação imoral.

III – Recurso conhecido e provido para trancar a ação penal por atipicidade da conduta penal" (Recurso de "Habeas Corpus" nº 4.593, STJ, 5ª Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de 28.08.95).

“O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artificio, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa e determinada. A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui crime, mesmo em tese.’ (STJ – RHC 4664 – Rel. Costa Lima – DJU 23.10.1995, pág. 35.684 e RT 723/542). Apud Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Alberto Silva Franco – 6ª Ed. RT – Vol I Tomo II – pág. 2688).

É também, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais Federais, que com a devida vênia transcrevemos os seguintes arestos:

"PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE.

I – A utilização de artefato eletrônico, em exame vestibular, para estabelecer comunicação com terceiros, visando a obter destes respostas para as questões formuladas na prova, constitui ilícito mas não chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade.

II – "Habeas corpus" concedido para trancar a ação penal ("Habeas Corpus" nº 93.02.19463-9/RJ, Relatora a Desembargadora Federal TÂNIA HEINE)"

“HC 1999.01 .00.071817-8 /GO ; HABEAS CORPUS

Relator JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO (299)

Órgão Julgador QUARTA TURMA – TRF-1ª Região

Publicação DJ 04 /08 /2000 P.261

Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COLA ELETRÔNICA. CONCURSO PÚBLICO. TRT-18a REGIÃO. ATIPICIDADE.

l. É atípica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso público, por intermédio de "cola eletrônica ". Trata-se de conduta imoral, mas, não criminosa.

2. Habeas corpus concedido. Data 14 !03 /2000

Decisão; À unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS. Participaram do Julgamento os (as) Exmos (as) Sr. (as) Juízes HILTON QUEIROZ e I’TALO MENDES.”

“RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À CONCURSO PÚBLICO. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

. Para a configuração do delito de estelionato é indispensável a obtenção de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material, além de vítima determinada.

. A conduta do paciente de usar "cala eletrônica " não se subsume em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o inquérito policial deve ser trancando, por falta de "justa causa", em decorrência da atipicidade da conduta.

. Ademais, passados mais de três anos desde a ocorrência do suposto ato delituoso, não há fundamento suficiente para a manutenção do inquérito policial, uma vez que até o presente momento não houve instauração da ação penal.. Recurso Criminal em habeas corpus provido.Data da Decisão: 06/11 /2002. Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.”

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos Tribunais do Estados, a destacar:

“FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO – Falsificação de cédula de identidade e prestação de exames vestibulares como se fora o verdadeiro candidato – Falsificação absorvida pelo delito de uso – Estelionato inocorrente – Recurso provido.

O crime de estelionato é eminentemente patrimonial, uma vez que consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimônio do Código Penal.”

(TJSP – Apelação Criminal nº 191.270-3 – Presidente Prudente – Apelantes e reciprocamente Apelados: Justiça Pública, Romes Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In “Revista LEX, Volume 215 – Página 309), julgado em 4/03/98.).

“Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensável a concorrência de dois requisitos: Fraude e lesão patrimonial. Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta incompleto.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Renê Ricuperto – RT 719/463).

“Se a conduta fraudulenta do acusado não se dirige a vítima definida que em razão dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossível a condenação por estelionato: o sujeito passivo definido é elemento indispensável á admissão da figura prevista no art. 171 do CP” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Francheschini – RT 640/313).

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilicita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcança o ilícito objetivo.” (TACRIM-SP – CJ – Rel. Lauro Malheiros – JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentíssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o ex-ministro Mauricio Correa, no Inquérito nº 1145, ainda em tramitação pela Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da Universidade Federal da Paraíba, imputada ao Deputado Armando Abílio (PSDB-PB), emitiu voto no sentido de rejeitar a denúncia por entender que para a caracterização do crime de estelionato “é necessária a existência de vítima certa de vítima certa e determinada para se consumar o crime” e citou o julgamento da Corte no HC 39.495, “além disso, é imprescindível a existência de prejuízo patrimonial, o que não ocorreu” disse o Ministro.

Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Maurício Corrêa retirou a seguinte ementa da decisão proferida: "Não é a cola eletrônica, em prova de vestibular, estelionato ou outro crime qualquer. Sem prejuízo patrimonial não há falar em estelionato. Inexistindo outro ilícito de natureza penal, caracterizado na conduta dos pacientes, é, neste âmbito, irrelevante a ação". Corrêa lembrou que não há na legislação penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrônico, embora seja uma conduta de alta reprovação social. "Como se sabe, nos editais de concurso, constam: cláusulas alertando os candidatos acerca da proibição do uso de artifícios para solucionar as questões propostas, mas a sanção não passa da eliminação sumária do infrator do certame, incorrendo apenas em ilícito administrativo, e não penal", salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia.[9] (doc.15).

A atipicidade da conduta atribuída ao Paciente, é tão crassa e notória, que no Congresso Nacional, tramitam vário Projeto visando criar uma tipificação para as fraudes em vestibulares e concursos públicos, uma destas propostas está no Projeto de Lei nº 1673/03, do Deputado Carlos Souza (PL-AM), que visa punir com dois anos de detenção quem fraudar concurso público ou vestibular, transmitindo ou obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se não houver a intenção de lucro a penas seria de seis meses de detenção. (doc. 16).

O acórdão fustigado, como dito outrora, não analisou delito de estelionato à luz da legalidade como ente jurídico, com todos requisitos típicos de sua constituição, deixando de apontar qual seria a vítima e qual o prejuízo de ordem patrimonial, eventualmente provocado pelo Paciente.

Assim, Senhor Ministro Relator, e demais Membro desta Excelsa Corte, dúvida não resta de que a ação penal intentada contra a pessoa do Paciente, busca a apuração e elucidação de fato alheio a órbita da repressão penal, por atipicidade da conduta que lhe é imputada, pelo que deve ser determinada o TRANCAMENTO da ação penal, com relação ao crime de estelionato, no que concerne a suposta fraude no vestibular da Universidade do ………. realizado em ………………., por configurar notória coação ilegal e indiscutível constrangimento ilegal, por parte da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, sanável com o presente pedido de HABEAS CORPUS”.

No caso em apreço, pelo que se depreende dos documentos em apenso, a sentença que instituiu a custódia cautelar do Paciente procurou agasalho nas hipóteses previstas no art. 1º, inc. I, II, e III da Lei 7.960/89, sem, contudo indicar de modo preciso quais fatos propiciaram a conclusão, de que a medida extrema fosse necessária, uma vez que o Paciente, é empresário na cidade de Anápolis, possui endereço certo e sabido, onde poderia facilmente ser encontrado para eventual convocação judicial ou policial, sendo assim totalmente improcedente os motivos elencados na decisão que decretou sua prisão.

Mesmo que se tratando de prisão preventiva, ausentes estão suas hipóteses ensejadoras da aplicação da medida restritiva de libertade, previstas no art. 312 do CPP.

A definição de “ordem pública” tem sido motivo de grande preocupação tanto da doutrina quanto da jurisprudência hodierna. Consoante o magistério de Gabriel Bertin de Almeida,[10] é muito comum ver decisões a respeito de pedidos de prisão preventiva que simplesmente repetem a fórmula legal, afirmando, tout court, que a prisão é cabível para a garantia da ordem pública. Nesses casos, nem mesmo se tenta definir o que é ordem pública e muito menos por que sua garantia estaria em jogo. Evidentemente, são decisões nulas ipso iure. Fauzi Hassan Choukr diz que a simples "repetição da fórmula legal é presente em várias decisões, sendo uma das linhas mais perceptíveis, mesmo porque não se dá ao trabalho de tentar definir o que seja ordem pública, limitando a decretar a prisão cautelar (ou mantê-la apenas proferindo a letra da lei)".[11]

Aponta alguns julgados que a segurança do acusado pode ensejar a decretação de sua prisão preventiva para a preservação da ordem pública.[12] O que evidentemente constitui uma aberração ao pretender tutelar a vida ou a integridade física do cidadão com a supressão de sua liberdade. Há ainda, julgados que costumam identificar a ordem pública com a credibilidade da justiça[13], necessidade de acautelar-se o meio social, a gravidade do delito[14] e, também, o clamor público.

No entanto, os tribunais, principalmente os superiores, se inclinam cada vez mais na firmação do entendimento de que essas situações de intranqüilidade social, decorrentes de crimes graves e falta de confiança no sistema judiciário como um todo, não podem embasar decreto de prisão preventiva. Vejamos:

O STF assim vem decidindo: "Prisão preventiva – Inadmissibilidade se ausente a demonstração, em concreto, do periculum libertatis do acusado. Irrelevância da gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, da reprovabilidade do fato e do conseqüente clamor público"."Do voto do Ministro-relator, porque relevante para a presente discussão, extrai-se: "Tal como fundamentada, a prisão preventiva, data vênia, é insustentável. Tanto o decreto impugnado quanto as decisões que o avalizaram e, agora, o parecer da Procuradoria-Geral da República traem maldisfarçada nostalgia da velha prisão preventiva obrigatória e o vezo que lhe era inerente de abuso da detenção cautelar como forma de antecipação de sanção penal. São vícios freqüentes nas prisões preventivas decretadas com base unicamente na invocação de garantia da ordem pública, confundida com a autorização para utilizar a medida com fins, não apenas de prevenção especial, já em si discutível, mas sobretudo de prevenção geral, de todo incompatíveis com a presunção constitucional de não culpabilidade. A jurisprudência do tribunal – com raras exceções – tem sido rigorosamente avessa a expedientes do gênero: assim, por exemplo, tem proclamado que nem a gravidade abstrata do crime, ainda quando qualificado de hediondo (v.g., HC 65.950, Rezek, RTJ 128/147; HC 67.850, Pertence, RTJ 131/667; HC 76.730, Galvão, 10.03.1998; HC 79.204, Pertence, 1.°.06.1999), nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público (HC 71.289, Galvão, 09.08. 1994) justificam por si sós a prisão preventiva, se não se demonstra em concreto a ocorrência do periculum libertatis, que é medida da necessidade cautelar que a legitima".[15]

No caso vertente, Senhor Relator, o Paciente, a decretação da prisão foi arbitrária e sentença restou carente de fundamentação fática a respeito da sua imprescindibilidade, assim como o acórdão que a manteve.

Inexiste, até o presente momento qualquer fato concreto de leve a ilação de que em liberdade o Paciente poderá atentar contra a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou burlar a aplicação da lei penal ou que justifiquem a manutenção da prisão temporária e preventiva do Paciente.

Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentaçào.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – PRESSUPOSTOS – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE – A prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição. – Meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como a possibilidade de fuga não autorizam nem justificam a decretação de custódia cautelar. – Habeas-corpus concedido.” (STJ – HC – 16553 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 17.09.2001 – p. 00198)

Exemplificativamente, mais absurda e despropositada e inoportuna, seria a eleição da hipótese de “assegurar a aplicação da lei penal” no acórdão conspurcado, haja vista que em nenhum momento o Paciente esboçou qualquer intenção e evadir-se para burlar ou tornar impossível a aplicação de eventual reprimenda penal, o fato de se esquivar ao cumprimento do mandado de prisão, foi em exercício de seu direito de cidadão de não se curvar diante de um édito vil, arbitrário e ao arrepio da Lei, consoante lhe garante ordem constitucional imposta pelo art. 5º, LV e LVII de nossa Carta Política.

Conforme documentação em apenso o Paciente trata-se de pessoa com residência fixa no distrito da culpa, exerce atividade laborativa lícita da qual retira o sustento de sua família constituída de esposa e um filho de tenra idade.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima o Paciente, retro nominado mandando que se expeça, o competente SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ação penal na forma já delineada, oficiando-se autoridade tida como coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

LOCAL E DATA

_________________________________________

OAB

  1. Francisco de Assis Toledo, “Princípios Básicos de Direito Penal,” Saraiva, 4ª Ed., Pág. 84;

  2. Hélio Tornaghi

  3. Eduardo Corrêia, Unidade e Pluralidade de Infrações, 1645, pág. 107.

  4. Nelson Hungria, “Comentários do Código Penal”, Forense, 1955, Vol. VII, pág. 191;

  5. Idem, Ed. 1980, pág. 171

  6. Magalhães Noronha, “Direito Penal, Saraiva, 21ª Ed., Vol. 2, pág. 360;

  7. Damásio E. de Jesus, “Direito Penal – Parte Especial” Saraiva, 9ª Ed., pág. 444;

  8. RTJ 24/313;

  9. Ministério Público-RS – Cenro de Apoio Criminal – “Cola Eletrônica, em principio, é apenas ilícito administrativo” – Informe 28/04/2004;

  10. “Afinal quando é possível a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública” RBCCrim. 44/73.

  11. “A ordem pública como fundamento da prisão cautelar” RBCCrim 4/92.

  12. TJRJ , HC 8402, j. 09.06.83, rel. Des. João Francisco, RT 589/397.

  13. TJMG, Habeas Corpus, rel. Jesus de Oliveira Sobrinho, RT 594/408.

  14. MIRABETE, “Processo Penal” 3a. Ed., Atlas, 1994, pág. 371.

  15. STF, RO. Em HC 79.200-6-BA, 1a. Turma, j. 22.06.1999, rel. Min. Spúlveda Pertence, RT 770/510.

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