EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE (PR)
Procedimento Ordinário
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 44556.2013.11.8.99.0001
Reclamante: JOSÉ DAS QUANTAS
Reclamada: VAREJISTA LTDA
VAREJISTA LDA (“Recorrente”), pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade (PR) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33 (CPC, art 514, inc I), comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 198/210, para interpor, tempestivamente (CLT, art. 895, inc. I), o presente
RECURSO ORDINÁRIO,
tendo como Recorrido JOSÉ DAS QUANTAS (“Recorrido”), brasileiro, maior, solteiro, comerciário, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, em Cidade (PR) – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, o que faz alicerçado nos art. 895, inc. I, da Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expositados nas RAZÕES ora acostadas.
Destaca-se que foram recolhidas as custas processuais impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)
Outrossim, tendo-se em conta que a decisão combatida é de cunho condenatório (TST, Súmula 161), necessário ressaltar que a Recorrente fizera o depósito recursal junto a banco credenciado (IN 26/04 do TST e TST, Súmula 217), obedecido o teto, cuja guia segue o que reza a IN 18/98 do TST, comprovando-se pela respectiva guia ora carreada (TST, Súmula 245 e OJ 264 SDI-I). (doc. 02)
A Recorrente, ex vi legis, por fim, solicita que Vossa Excelência determine que o Recorrido manifeste-se acerca do presente recurso (CLT, art. 900) e, após cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões do Recurso, ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 00ª Região.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PR), 00 de março de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB(PR) 112233
Originário da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (PR)
Recorrente: VAREJISTA LTDA
Recorrido: JOSÉ DAS QUANTAS
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 00ª REGIÃO:
Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando portanto a realização da Justiça.
(1) – COMO INTROITO
( 1 ) Cumprimento dos pressupostos recursais
O presente recurso é tempestivo, uma vez que interposto no octídio legal. (CLT, art. 895, inc. I)
Observa-se que a Reclamada-Recorrente fora intimada da sentença combatida em 11/22/0000. Deste modo, tem-se que o recurso em espécie é manejado após a publicação do decisum em liça, não havendo, pois, falar-se em extemporaneidade. (TST, Súmula 434 e OJ 357, SDI-I)
Destaca-se que foram recolhidas as custas processuais impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)
Outrossim, tendo-se em conta que a decisão combatida é de cunho condenatório (TST, Súmula 161), necessário ressaltar que a Recorrente fizera o depósito recursal junto a banco credenciado (IN 26/04 do TST e TST, Súmula 217), obedecido o teto, cuja guia segue o que reza a IN 18/98 do TST, comprovando-se pela respectiva guia ora carreada (TST, Súmula 245 e OJ 264 SDI-I). (doc. 02)
(2) – SÍNTESE DO PROCESSADO
( 3.1. ) Objetivo da ação em debate
A presente querela trouxe à tona argumentos que, absurdamente, o Recorrido tivera vínculo de emprego com a Recorrida.
Na exordial, o Recorrido sustenta que:
( i ) o Recorrido fora admitido no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial;
( ii ) destacou, mais, que por todo o trato laboral, o Recorrido atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Recorrente nesta Capital, percebendo remuneração equivalente a 7%(sete por cento) sobre o valor das vendas mensais, percebendo uma média mensal de R$ 0.000,00;
( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Recorrente de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias;
( iv) aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Recorrente pondo fim à relação contratual, cuja data o Recorrido tomara como referência para o fim da relação laboral;
( v ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;
( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS e, mais, a inversão do ônus fiscal.
( 3.2. ) Contornos da sentença guerreada
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (PR) julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Recorrida, onde, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:
( a ) Declarou nulo de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, o qual dormita com esta peça vestibular, uma vez que referido trato contratual configura propósito de desvirtuar e fraudar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)
( b ) condenou a Recorrente a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, devendo a mesma ser as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
(1) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT;
(2) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras;
( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo;
( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional;
( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional;
( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório;
( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais;
( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias;
( 10 ) indenização dos vales-transporte, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Recorrido;
( 11 ) adicional de horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões percebidas ao mês, com os seus reflexos;
( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo;
( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado;
( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39);
( 15 ) honorários advocatícios de sucumbência;
( 16 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Recorrido.
(4) – NO ÂMAGO DO RECURSO
Error in judicando
4.1. Prejudicial de mérito
Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, deste conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese o Recorrido não preenche – e nem poderia ser diferente – os requisitos legais acima assinalados, padecendo, deste modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.
( 4.1.1. ) Subordinação jurídica
O Recorrido jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, mas, em verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes da Lei nº 4.886/65, ou seja, na qualidade de representante comercial.
As provas constantes dos autos, em especial a documental, remetem à regularidade da contratação do pretenso obreiro como representante comercial.
Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Recorrido ao poder diretivo da Recorrente. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.
( 4.1.1.1. ) Prova documental
Outras circunstâncias revelam, ainda, que o Recorrido detinha autonomia, como por exemplo, a existência de auxiliares em seu escritório, o ajustamento de representação com outras empresas (fls. 317), o pagamento de impostos, cópia do contrato social da firma do Recorrido (fls. 355/359), mantida a atividade econômica de representação comercial, bem como o registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais – CORE. (fls. 360/361) No mais, percebe-se pelos documentos colacionados (fls. 362/364) que o Recorrido percebia comissões em meses alternados e descontínuos e de percentual a título del credere, além de clientela variada. Outrossim, o Recorrido tinha estrutura empresarial própria, totalmente diversa de um obreiro com vínculo de emprego. Tudo isso, obviamente, comprovam que trata-se de autônomo.
O Recorrido, ademais, acostou documentos que, no seu sentir, emprestavam a visão de subordinação jurídica. Tratam-se, em regra, de correspondências trocadas entre ambos, onde a Recorrente direcionava algumas orientações de desenvolver-se melhores vendas no mercado. Significa dizer, então, que não existia uma relação de subordinação entre o representante e a representada, mas tão só indicações de melhorias nas vendas.
Irretorquivelmente a prestação laborativa do Recorrido não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular à Recorrente de forma empregatícia. É consabido que, para que se descaracterize a figura do prestador de serviços autônomo, caracterizando-se a do empregado, é necessária, especialmente, a configuração da pessoalidade na prestação dos serviços pactuados e da subordinação à empresa tomadora dos serviços.
( 4.1.1.2. ) Prova Testemunhal
De outro compasso, a prova oral colhida apontou para elementos que afastam o vínculo laboral.
No depoimento de José das Quantas, o qual dormita às fls. 304/306, o mesmo asseverou que:
“que não havia obrigatoriedade do comparecimento diário do reclamante à empresa.”
( . . . )
“que a empresa não fixava metas; que os cheques com insuficiência de fundos que haviam sido apresentados pelo cliente eram objeto de cobranças efetuadas pelos empregados do setor administrativo da reclamada;”
( . . . )
“que não havia cobrança de resultados para o reclamante, pois não lhe era fixado meta a cumprir;”
( . . . )
“que o reclamante era registrado como autônomo e a empresa orientou acerca do modo menos oneroso para fazer o recolhimento do ISS, pelo que o reclamante procedeu a sua inscrição na Prefeitura;”
( . . . )
“que nunca presenciou o reclamante sendo advertido por faltas ao serviço;”
( os destaques são nossos )
Já a testemunha Francisco de Tal, cujo depoimento encontra-se à fl. 307, afirmou que:
“que na reclamada existia um local que era disponibilizado ao reclamante para que este contatasse seus clientes, mas isto era raro de acontecer; que o reclamante ia na empresa de um a dois dias na semana;
( . . . )
“não viu o reclamante efetuando serviços administrativos em substituição a um empregado da empresa; que não tem conhecimento da existência de metas fixadas pela empresa para o reclamante;
( . . . )
“não havia determinação de horário a cumprir pelo reclamante; que o reclamante não possuía subordinados;
( . . . )
“que nunca presenciou advertências ao reclamante acerca de faltas ao serviço ou alcance de resultados; “
( destacamos)
O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise deste tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise, pois há um pequeno limite entre a relação de emprego e a representação comercial, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação e a segunda a autonomia.
Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:
“ Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio.” (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. Pág. 270)
No caso em estudo, o que houve foi mera coordenação dos trabalhos do Representante Comercial, aqui Recorrido, muito comum nesta espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica, como assim sustenta o Recorrido. É o que a doutrina denomina de parassubordinação.
Mais a frente, a professora Vólia delimita que:
“ Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.
( . . . )
Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. “ (Ob. e aut. cits., p. 255)
A propósito, dispõem os arts. 1º e 2º da Lei nº 4.886/65:
Art. 1º – Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenhe, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Art . 2º – É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
Neste azo, da leitura das normas acima aludidas, temos que do contrato de Representação Comercial se pode verificar a presença de alguns elementos caracterizadores do vínculo de emprego, como a onerosidade, a não-eventualidade e, em alguns aspectos, a subordinação, pois o representante também se sujeita às condições contratuais firmadas com o representado, através das quais se orienta, já que indicam como o serviço deve ser prestado.
Todavia, há de ressaltar o Recorrido atuara, de fato, sob a órbita de características exclusivas do representante comercial, como, por exemplo, com total autonomia e liberdade no seu mister. Assim, tem-se que aquele desenvolvia seu negócio às suas próprias expensas e risco, diferente da figura do empregado, que é definido, principalmente, por estar subordinado ao empregador.
Sobre tal aspecto, merece ser trazido à colação o magistério de Maurício Godinho Delgado:
“a) Conceito e Caracterização – Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de e dependência.
A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na ‘ situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. “ (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008. Pág. 302)
É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. REPRESENTANTE COMERCIAL.
Não se reconhece o vínculo empregatício quando demonstrado nos autos que o autor atuou como representante comercial da empresa, laborando sem subordinação jurídica, elemento definidor para diferenciar a relação de emprego da representação comercial. O fato do empregado vestir uniforme da empresa e ter no caminhão pertencente à empresa por ele titularizada, o logotipo da ré não é suficiente para indicar esta subordinação, principalmente quando demonstrado que ele não atuava com exclusividade e que fazia a representação de produtos diversos (agrícolas, malhas, maquinários etc. ), também de fornecedores igualmente diversificados. Embora a exclusividade não seja atributo necessário do contrato de trabalho, o vínculo resta descaracterizado se o empregado é do dono do seu tempo e pode fornecê-lo, concomitantemente, a outras empresas, mesmo que se vede o atendimento de concorrentes do tomador, ou se restrinja a atuação a determinada área geográfica. (TRT 12ª R.; RO 0003038-59.2011.5.12.0039; Quinta Câmara; Rel. Juiz José Ernesto Manzi; DOESC 14/03/2013)
VÍNCULO DE EMPREGO.
Representante comercialnão é empregado o representante comercial que exerce suas atividades com independência, mediante o recebimento de comissão pelas vendas efetuadas e sem subordinação jurídica que é o traço marcante do contrato de emprego estatuído no art. 3º da CLT. (TRT 12ª R. – RO 0000241-70.2012.5.12.0041; Quinta Câmara; Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria; DOESC 13/03/2013)
REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
Como muitas vezes apregoado na doutrina e jurisprudência, a diferenciação entre a prestação de serviço com vínculo de emprego e o trabalho desenvolvido pelo vendedor autônomo, na hipótese de representação comercial, é bastante tênue, constituindo tarefa complexa, sendo seu traço mais representativo a subordinação jurídica a que está sujeito o empregado regido pelas normas celetistas. Da análise do contexto fático-probatório dos autos, infere-se que não restou comprovada a existência de subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, ressaltando que a realidade fática apresentada, não enseja configuração do vínculo empregatício (arts. 2º e 3º, CLT), mas sim a observância às disposições previstas na Lei nº 4.886/65, concluindo-se pela existência de supervisão da Recorrente como detentora do capital nos contratos de representação comercial. (TRT 3ª R. – RO 1266-22.2011.5.03.0036; Rel. Des. Heriberto de Castro; DJEMG 13/09/2012; Pág. 200)
VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO ESPORÁDICO. ÔNUS DO EMPREGADOR.
Não restando negada a prestação de trabalho, mas havendo a alegação de trabalho autônomo, o ônus da prova quanto à excepcionalidade, sem os requisitos da relação de emprego, impõe-se ao empregador, a teor do art. 333, ii, da lei adjetiva civil. Tendo se desincumbindo satisfatoriamente de seu encargo, demonstrando a eventualidade do serviços prestados, conclui-se que o liame entre as partes não se deu de forma subordinada, afastando o vínculo previsto no art. 3º da clt. (TRT 12ª R. – RO 0002631-80.2011.5.12.0030; Terceira Turma; Relª Juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa; DOESC 13/09/2012)
VÍNCULO DE EMPREGO. VENDEDOR X AUTÔNOMO.
A distinção entre o vendedor empregado e o autônomo reside essencialmente no aspecto da subordinação jurídica, que é um dos requisitos indispensáveis para se configurar a existência do vínculo empregatício. In casu os elementos de convicção constante dos autos revelam a inexistência de subordinação jurídica, restando por afastado o vínculo pretendido. (TRT 7ª R. – RO 497-24.2010.5.07.0008; Primeira Turma; Relª Desª Dulcina de Holanda Palhano; DEJTCE 28/08/2012; Pág. 33)
( 4.1.2. ) Onerosidade
O trabalhador autônomo quando recebe contrapaga pela execução do serviço ajustado da pessoa que contrata os seus serviços, tal procedimento não deriva em subsunção fática ao artigo 3º, da CLT, no que respeita à onerosidade e subordinação. Na realidade, tão somente revela cumprimento do ajustado, permanecendo, outrossim, incólume a autonomia na prestação de serviço do trabalhador autônomo.
Não há que falar-se, por conseguinte, em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de representante comercial, o que comprovou-se pelas notas fiscais acostadas aos autos. (fls. 378/388)
( 4.1.3. ) Pessoalidade
No do tema, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física. ” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2010. Pág. 264)
(Os negritos constam do texto original)
No caso em ênfase, sequer de longe há o registro do requisito da pessoalidade nos préstimos, em que pese vários Tribunais entendem que este não se faz importante uma vez que assente nas hipóteses de condutas na zona grise:
REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. VENDEDOR-EMPREGADO. DISTINÇÃO.
É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos, encontram-se presentes os pressupostos de pessoalidade, não-eventualidade e remuneração. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras da Lei nº 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.420/92, não caracteriza o estado de sujeição ou dependência, de modo a configurar o vínculo de emprego. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção no caso concreto. (TRT 3ª R. – RO 1586-48.2011.5.03.0044; Relª Juíza Conv. Taísa Maria Macena de Lima; DJEMG 01/10/2012; Pág. 159)
O Recorrido, em regra, se fazia substituir por sua esposa Marli das Quantas, assim como de seu subordinado Wellington, quando do trato contratual entre Recorrido e Recorrente. Inclusive várias vendas foram efetuadas pelos mesmos, o que depreende-se pelo depoimento de fls. 319.
De outro importe, vários dos pagamentos das comissões foram efetuadas à pessoa de Marli das Quantas, maiormente quando apresentava-se como sócia do Recorrido(fls. 378/381).
O Recorrido, mais, não tinha qualquer controle de horário (tanto que apenas absurdamente alegou), qualquer dever de permanecer ou ir à empresa Recorrente e, inclusive, inexistia qualquer compromisso de metas a cumprir.
Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial sobre o enfoque deste tópico:
REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. VENDEDOR-EMPREGADO. DISTINÇÃO.
É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos, encontram-se presentes os pressupostos de pessoalidade, não-eventualidade e remuneração. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras da Lei nº 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.420/92, não caracteriza o estado de sujeição ou dependência, de modo a configurar o vínculo de emprego. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção no caso concreto. (TRT 3ª R. – RO 1310-85.2012.5.03.0010; Relª Juíza Conv. Taísa Maria Macena de Lima; DJEMG 11/03/2013; Pág. 108)
VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL.
A pessoalidade, onerosidade e continuidade são elementos caracterizadores tanto da relação de emprego quanto da representação comercial, residindo na existência ou não de subordinação o elemento distintivo entre ambas. Demonstrado nos autos o trabalho autônomo de representação comercial, o reconhecimento da relação de emprego se mostra inviável. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento. (TRT 4ª R. – RO 0000529-95.2010.5.04.0013; Primeira Turma; Relª Juíza Fed. Conv. Laís Helena Jaeger Nicotti; Julg. 26/09/2012; DEJTRS 01/10/2012; Pág. 20)
VÍNCULO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS.
Espécie em que a prova dos autos evidencia a prestação de trabalho de modo autônomo. Inexistência de pessoalidade e subordinação. Ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, inviável o reconhecimento de vínculo de emprego. (TRT 4ª R. – RO 0000494-92.2011.5.04.0016; Nona Turma; Rel. Juiz Conv. João Batista de Matos Danda; Julg. 19/09/2012; DEJTRS 28/09/2012; Pág. 90)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Admitida a prestação de serviços sob a modalidade de trabalho autônomo, incumbia aos reclamados o ônus de provar tal alegação. Restando demonstrado que não havia pessoalidade na prestação de serviços, e considerando a inexistência de provas de que havia subordinação, não há que se falar em reconhecimento de liame empregatício entre as partes. Recurso do reclamante não provido. (TRT 18ª R. – RO 0000130-35.2012.5.18.0004; Terceira Turma; Relª Desª Elza Cândida; DJEGO 04/10/2012; Pág. 43)
( 4.1.4. ) Não-Eventualiade
Consoante as lições de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, devemos entender o pressuposto da não eventualidade dos préstimos juslaborais como:
“ Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.
Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.
A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte do trabalho, que toma os seus serviços. “(GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Pág. 150)
Nesta mesma diretriz, leciona Délio Maranhão que:
“ b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. “ (MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTr, 1993. Pág. 291)
Urge asseverar, por conseguinte, que as atividades de vendas desenvolvidas pela empresa do Recorrido não eram essenciais ao desempenho natural da Recorrente. Esta, vale ressaltar, tem como pilastra de trabalho a captação de trabalho na área de marketing de vendas. Portanto, a atividade de venda não é serviço essencial à Recorrente.
É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.
5.3. Prejudicial de mérito
3.3.1. Prescrição bienal
(CF, art. 7º, inc. XXIX c/c CPC art. 269, inc. IV)
Não bastassem as considerações supra, temos que a pretensão em ensejo foi fulminada pela prescrição.
É consabido que o marco inicial da prescrição, nestes casos, é a data da demissão, ou seja, a extinção do contrato de trabalho. (CF, art. 7º, inc. XXIX) Não se deve confundir, pois, com o pedido de demissão, que é a hipótese dos autos.
Neste azo, importa ressaltar que, em face da demissão enfrentada pelo próprio Recorrido, não há que se falar em projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do prazo prescricional. Afasta-se, por conseguinte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 83 da SDI-I do TST.
Ora, se o Recorrido traduz este pacto como relação de trabalho, deveria o mesmo ter observado o prazo prescricional a contar do pedido de demissão (fim da relação contratual), o qual, registre-se, não exige ato solene.
Nesse compasso, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento dos professores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante:
“25.2.1. Causas terminativas do contrato de trabalho – relacionadas à vontade das partes
25.2.1.1. Pedido de demissão
Demissão é a comunicação efetuada pelo empregado ao empregador, declarando que não mais deseja prosseguir com a relação de emprego. Com é um ato unilateral, a sua validade independe da concordância do empregador.
( . . . )
Assim, para o trabalhador urbano, temos 2 prazos prescricionais: (a) 5 anos, o qual é computado na vigência do contrato de trabalho, a partir da lesão de cada direito violado; (b) 2 anos, de cunho total, cujo início é a partir da extinção do contrato de trabalho. “ (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Págs. 747-981)
Lapidar neste sentido a nota de jurisprudência ora evidenciada:
PRESCRIÇÃO TOTAL. PEDIDO DE DEMISSÃO. DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO
Início do prazo. Quando o pedido de demissão e de dispensa do cumprimento do período de aviso prévio decorrem de iniciativa do empregado, a prescrição bienal, prevista no art. 7º, inc. XXIX, alínea ""a"", da CF, começa a fluir a partir da extinção do contrato de trabalho, não sendo computado o período de 30 dias relativo ao aviso prévio. Inaplicáveis, no caso, o previsto no art. 487, § 1º, da CLT, e nas orientações jurisprudenciais nº 82 e 83 da SDI-I do TST. Recurso do reclamante a que se nega provimento. (TRT 9ª R. – Proc. 07381-2010-661-09-00-8; Ac. 15696-2012; Sétima Turma; Rel. Des. Benedito Xavier da Silva; DJPR 13/04/2012)
Devemos afastar, de logo, quaisquer considerações da parte adversa no sentido de que o ato nulo traz à tona a não prescrição do direito de declaração da nulidade do mesmo, sob a égide do art. 9º da CLT.
Ora, a prescrição, regrada por norma constitucional ( art. 7º, inc. XXIX, alínea ""a"", da CF), no enfoque trabalhista, não reserva nenhuma exceção. Por este ângulo, não há que se falar em ato imprescritível.
Abordando o tema, vejamos o que leciona Sérgio Pinto Martins:
“ Nulidade é a sanção que priva os efeitos do negócio jurídico pela não observância das formalidades previstas em lei.
Há artigos na CLT que fazem referência ao ato ser ‘nulo de pleno direito’ (art. 9, 117). Usa-se também a expressão ‘sob pena de nulidade´ (art. 468)
( . . . )
Para chegar à conclusão se o ato nulo prescreve ou não, a interpretação tem de ser feita de forma sistemática com outros dispositivos do ordenamento jurídico.
( . . . )
Acta nata é a ação nascida. A prescrição só começa a correr a partir do momento em que nasce o direito de ação. Antes disso, o prazo não poderia ser contado, pois o interssado estaria incapacitado de fazer valer seu direito. Enquanto não nasce a ação não pode ela prescrever (actione non nata non paescribitur)
No Direito do Trabalho, o prazo de prescrição a ser observado é o previsto no inciso XXIX do art. 7 da Constituição. O citado comando constitucional não faz qualquer distinção quanto ao prazo prescricional, nem indica a matéria específica, apenas menciona distinção quanto ao prazo que é um crédito resultante de relação de trabalho. Logo, também abrande os atos nulos. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. Págs. 705-706)
Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:
No momento em que a reclamante assina o termo padrão de adesão e transação ao regulamento do plano de benefícios. Reb, em 28.03.2002, concretiza-se a suposta lesão ao direito de que ela agora se afirma titular, direito esse não assegurado por Lei, mas sim por norma regulamentar. A reclamante jamais recebeu a complementação. Ou suplementação. De aposentadoria a ela devida pela segunda reclamada calculada sob os critérios agora propostos. Tendo transcorrido muito mais do que dois ou cinco anos entre a data em que a reclamante aderiu ao regulamento do plano de benefícios. Reb e aquela outra em que foi ajuizada esta ação trabalhista, não há como afastar a prescrição total, extintiva, a incidir sobre as suas pretensões. Desnecessário enfatizar que, para o direito do trabalho, mesmo o que seria um ato nulo de pleno direito submete-se à prescrição total, tendo em vista que o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República não distingue qualquer hipótese a escapar de sua influência. Ainda que, por hipótese, fossem irrenunciáveis os direitos em discussão, o ato que configuraria a renúncia da reclamante a eles não mais seria passível de análise pelo poder judiciário, uma vez ultrapassado o prazo prescricional de que trata o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República a inércia da reclamante por intervalo de tempo tão longo, tendo por referência a data de sua adesão ao regulamento do plano de benefícios. Reb, traz como consequência o convalescimento das lesões, por atos cuja responsabilidade se atribui às reclamadas, aos direitos em discussão neste processo. (TRT 1ª R. – RTOrd 0158100-27.2009.5.01.0053; Oitava Turma; Rel. Des. Roque Lucarelli Dattoli; Julg. 04/09/2012; DORJ 19/09/2012)
Repousa nessa peça defensiva, que afrontou-se as disposições insertas na inaugural no tocante à data da ruptura do enlace contratual.
Em verdade, o Recorrido pediu, verbalmente, a resilição do contrato em debate na data de 00 de março de 0000. Nesta ocasião, frise-se, o mesmo conversou com o Gerente Geral Marcos das Quantas e relatou suas motivações. O mesmo evidenciou que não restariam mais motivos para continuar a relação contratual, tendo em vista que os valores das vendas das mercadorias eram exacerbados frente ao mercado e, por conta disto, suas vendas caíram bastante.
Portanto, há de declarada a prescrição bienal, uma vez que ação em liça fora promovida após o biênio legal.
4.3.2. Prescrição trienal
(CC, art. 206, § 3º, inc. V c/c CPC, art. 269, inc. IV)
De outro compasso, verifica-se, outrossim, que a Recorrente fora condenada em perdas e danos, em face da ausência de assinatura da CTPS.
Temos, data venia, ao revés do quanto delimitado pela sentença combatida, a pretensão em liçaencontra-se, identicamente, fulminada pela prescrição.
É consabido que a indenização por dano moral, ou mesmo de dano material, não tem previsão na Legislação Obreira. Por isso, o prazo a ser considerado não é aquele previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal. Em verdade, o prazo assume a correspondência da Legislação Substantiva Civil, ou seja, aquela estatuída no art. 206, § 3º, inc. V.
Leve-se em conta, mais, que a hipótese tratada é de ato único, ou seja, mister que o prazo prescricional seja iniciado a partir do marco representado, in casu a data do contrato entabulado entre as partes, ou seja, 00/11/222.
Nesta mesma linha de entendimento, vejamos o que professa Francisco Antônio de Oliveira:
“ Em se tratando de ato único, daí tem início a contagem do prazo para prescrição, v.g., modificação imprimida no contrato de trabalho. A Súmula n. 349, do STF dá a medida para verificar se a matéria seria própria de ato único: ‘A prescrição atinge somente as prestações de mais de dois anos, reclamadas com fundamento em decisão normativa na Justiça do Trabalho, ou em convenção coletiva de tralho, quando não estiver em causa a própria validade de tais atos.’ Isto é: ‘Quando é um direito, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo; mas, se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação, em relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para o conhecimento do direito do qual decorreria o direito às prestações. Do contrário, seria admitir o efeito sem causa’. Precedentes: RR-RR ns. 73.958 e 94.679/SP, STF.” (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011. Pág. 1116)
Conveniente colacionar jurisprudência atinente à espécie:
DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO DO CÓDIGO CIVIL.
A competência atribuída à justiça do trabalho, por força do artigo 114, inciso VI, da Constituição da República, para processar e julgar as ações de indenização por dano moral, material ou estético decorrentes da relação de trabalho, não modifica a natureza do direito em questão. Lado outro, os prazos prescricionais são fixados de acordo com a natureza do direito material postulado, de forma que, sendo a indenização fundada em acidente do trabalho, incidem as regras de direito comum, inclusive quanto ao prazo prescricional. Assim, proposta a presente demanda na vigência do atual Código Civil, aplica-se o prazo prescricional previsto no artigo 206, § 3º, V, do aludido diploma legal, que é de 03 (três) anos, contados, neste caso, da data do acidente, que levou a óbito o ex-empregado. (TRT 3ª R. – RO 1392-43.2012.5.03.0002; Terceira Turma; Relª Desª Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida; DJEMG 19/11/2012; Pág. 123)
PRESCRIÇÃO.
Dano moral e material decorrente de acidente de trabalho. A prescrição está abrigada no campo do direito substantivo, o qual fixa prazos para o exercício do direito de ação, levando em conta o próprio direito lesionado e suas peculiaridades. Não se deve, portanto, baseando
– se unicamente na modificação da competência material, aplicar os prazos estabelecidos pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF de 1988, os quais são fixados para as ações relativas à reparação dos créditos da relação de trabalho, porquanto os danos oriundos do acidente do trabalho possuem natureza civil, ensejando a aplicação do art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Prescrição. Acidente de trabalho. Início da contagem. A contagem do prazo prescricional, em matéria de danos decorrentes de acidente do trabalho, não é a do acidente em si, mas da data em que o trabalhador toma ciência inequívoca das extensão e da consolidação das lesões, nos termos das Súmulas nºs 230 do STF e 278 do STJ, considerando-se como tal, em caso de concessão de benefício previdenciário, a data da alta previdenciária ou da concessão de aposentadoria por invalidez. Prescrição rejeitada. Responsabilidade civil. Acidente de trabalho. Análise conjunta. Evidenciado nos autos que o reclamante sofreu acidente típico de trabalho, no âmbito da empresa reclamada, resultando nas lesões e sequelas permanentes e que houve conduta culposa da empresa, correta a sentença que responsabiliza a reclamada pela reparação dos danos, reduzindo, entretanto, a indenização, pela metade, em face da culpa concorrente da vítima. Inteligência do art. 945, do c. Civil. Multa do art. 475-j, do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho. Não se aplica ao processo do trabalho o art. 475-j, do CPC, pois a legislação trabalhista tem regramento próprio (arts. 880 e seguintes, da CLT), que, inclusive, é incompatível com a regra comum, ao estabelecer prazo de pagamento ou penhora de apenas 48 horas. Honorários advocatícios. Mantida a condenação em honorários no percentual de 15% (mormente quando o autor é declaradamente pobre), incidentes, no entanto, sobre o valor total da condenação. Inteligência do art. 20, do CPC, c/c art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50. A assistência judiciária pelo sindicato é encargo a ele atribuído, não prevendo a Lei nº 5.584/70 qualquer exclusividade que afaste a possibilidade de indicação de advogado pela própria parte.
II- recurso do reclamante. Dano emergente não provado. Dano moral. Valor arbitrado. Não havendo prova de gastos efetuados pelo acidentado como seu tratamento e tendo a empresa demonstrado ter efetivado várias despesas, havendo, inclusive, confissão de fornecimento de uma prótese myoelétrica, correta a sentença a indeferir danos emergentes. À míngua de previsão legal quanto à forma de cálculo, o valor da indenização por dano moral há de ser arbitrado pelo juiz. O arbítrio, entretanto, não deve ser absoluto. Para a fixação da quantia, cabe ao julgador considerar vários elementos, entre eles, o grau da culpa e de entendimento do ofensor, a extensão do dano causado ao ofendido e a situação econômica de cada parte, de modo a que a indenização não sirva de enriquecimento sem causa para o ofendido, mas tenha caráter punitivo e educacional para o ofensor, evitando que novos casos ocorram. No caso, adotados tais critérios pelo julgado de primeiro grau, não merece reforma a sentença, não se podendo ampliar a condenação arbitrada em r$ 51.000,00. Recursos conhecidos. Parcialmente provido o da reclamada e desprovido o do reclamante. (TRT 7ª R. – RO 1548-22.2010.5.07.0024; Primeira Turma; Rel. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde; DEJTCE 13/11/2012; Pág. 46)
Dessa forma, a pretensão indenizatória em liça encontra-se atingida pelos efeitos da prescrição, nos moldes do art. 206, § 3º, do Código Civil.
4.3.3. Prescrição quinquenal
(CF, art. 7º, inc. XXIX, c/c CPC, art. 269, inc. IV)
A Recorrente, mais, fora condenada ao pagamento das seguintes verbas trabalhista e rescisórias: (a) a condenação no pagamento das referidas verbas “a contar da extinção do contrato” e; (b) levando-se em conta a prescrição trintenária com respeito ao FGTS não depositado.
Merece reforma, emérito Relator.
A prescrição, de fato, na seara trabalhista, inicia-se com a extinção do contrato. Todavia, e aí reside o erro da sentença guerreada, o Recorrido somente teria direito aos direitos trabalhistas referentes aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamação trabalhista. Equivocada, pois, a premissa lançada no decisum atacado, contados da extinção do contrato.
É o que resulta, ademais, da leitura da Súmula 308 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
TST – Súmula 308. Prescrição qüinqüenal.
I – Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato.
II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.
Nesse raciocínio, o festejado Evaristo de Moraes Filho, de modo esclarecedor, leciona que:
“ Deste modo, rigorosamente, a prescrição para o trabalhador urbano, passou para cinco anos, desde que ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato. Cinco anos é o total do prazo prescricional. Caso deixe o trabalhador para reclamar depois de extinto o contrato, fará jus somente aos créditos que resultarem dos cinco anos globais. Instaurada a instância ao fim dos dois anos de dissolvido o contrato, o trabalhador receberá, se tiver direito, somente os três anos de créditos referentes à vigência do contrato. “ (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 1993. Pág. 183)
De outro bordo, no tocante à pretensão do Fundo de Garantia Sobre o Tempo de Serviço (FGTS), o anseio do Recorrido também merece ser refutado.
Almeja o Autor, pretensamente alicerçado na Súmula 362 do TST, o pagamento de FGTS, com prescrição trintenária, o que é um grave equívoco.
A Súmula expressa pelo Recorrido, ratificada na sentença meritória em apreço, no entanto, necessita ser avaliada à luz da Súmula 206 do Tribunal Superior do Trabalho. O FGTS, em verdade, como acessório, segue a mesma sorte do principal, aqui as parcelas remuneratórias. Se estas estão prescritas, mesmo que parcialmente, o FGTS também será alcançado pela prescrição. Vejamos o teor da mencionada súmula:
TST – Súmula 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas.
A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Assim, tendo em vista o ajuizamento da reclamação trabalhista em 00/11/2222, incide na hipótese a prescrição parcial quinquenal a contar desta data, restando prescritos os créditos anteriores a 22/00/3333. A Recorrente almeja que esta delimitação conste no acórdão, isso se, por acaso, absurdamente, seja reconhecido por definitivo o vínculo empregatício.
4.4. Quanto às parcelas salariais e rescisórias
4.4.1. Saldo de Salário
Todas as faturas das vendas realizadas pela empresa do Recorrido foram devidamente quitadas, inclusive a do mês em que o mesmo rescindiu o contrato de representação, o que comprova-se pelo depósito realizado na conta corrente nº. 334455-66, da agência 7777-8, do Banco Xista S/A, no dia 11/33/4444. (fls. 387/391)
Ainda que comprovada a quitação de todos os valores da relação contratual, destaque-se que o Recorrido – se relação de emprego fosse – não cumpriu o período de aviso prévio. Neste azo, despropositada a pretensão de pagamento desta verba rescisória.
SALDO DE SALÁRIO DO MÊS DA RESCISÃO. INDEVIDO. NÃO CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO.
O empregado que não cumpre o aviso prévio, não pode pretender receber saldo de salário relativo ao mês da rescisão. (TRT 5ª R. – RecOrd 695-24.2011.5.05.0027; Terceira Turma; Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado; DEJTBA 28/05/2012; Pág. 33)
4.4.2. Descanso Semanal Remunerado
Não se tem qualquer prova de quanto e qual(is) dia(s) o Recorrido tenha prestado serviços à Recorrente. Até porque, urge asseverar, sequer havia controle de horário.
É consabido que cabia ao Recorrido comprovar, satisfatoriamente, a quantidade de dias laborados, maiormente quando se trata de prova de fatos constitutivos do Autor. (CPC, art. 333, inc. I c/c art. 818 da CLT)
Leve-se em conta, mais, que o empregado somente faz jus à remuneração atinente ao Descanso Semanal Remunerado quando preenchido os requisitos da frequência e pontualidade.
Neste azo, vejamos as lições doutrinárias de Francisco Antônio de Oliveira:
“ Para que o gozo do repouso seja remunerado, o empregado deverá ter trabalhado, na totalidade, a semana que antecede, sem que exista nenhuma falta injustificada. Se houver qualquer falta injustificada, o empregado não perde o descanso, mas perde a remuneração. “ (Ob. e aut. cits., p. 1001)
(sublinhamos)
4.4.3. Horas Extras
A exceção do inciso I do artigo 62 da CLT, aplica-se ao Recorrido.
Delimitou-se, com a inicial, que o Recorrido, como pretenso empregado externo. As atividades descritas como desempenhadas, portanto, são totalmente incompatíveis com a fixação de horário, ou seja, sem ingerência da Recorrente em sua jornada informada.
No caso, o Recorrido, jamais fora submetido a qualquer espécie de controle de jornada de trabalho.
Neste sentido:
TESTEMUNHA.
Reclamação trabalhista ajuizada contra o mesmo empregador. Suspeição. Não-ocorrência. O col. Tribunal superior do trabalho, por meio da Súmula n. º 357, firmou entendimento na direção de que o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador não torna suspeita a testemunha.
2. Instituições financeiras. Bancário. Enquadramento para fins da jornada de trabalho. Artigo 224 da CLT. Súmula n. º 55 do Colendo TST. Havendo, nos autos, demonstração inequívoca de que a primeira reclamada atua como verdadeira empresa de crédito e financiamento, deve ser considerada instituição financeira, estando os seus empregados equiparados aos bancários para os efeitos do artigo 224 da CLT (inteligência da Súmula n. º 55 do col. TST).
3. Horas extras. Trabalho externo. Inexistência de controle da jornada. Comprovado nos autos que o reclamante trabalhava externamente sem qualquer submissão a horário, nada é devido a título de horas extraordinárias advindas da extrapolação da jornada.
4. Assédio moral. Indenização indevida. Todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e a lesão suportada pelo último. Estando comprovada nos autos a presença de todos essas características, devido é o pagamento de indenização por danos morais. No caso, não tendo sido comprovada a ocorrência de dano moral por assédio moral, mister concluir pela improcedência do pleito de pagamento da indenização respectiva.
5. Devolução de valor. Comprovado que obreiro fora obrigado a responder financeiramente pela fraude praticada por cliente em contrato entabulado pelo empregado, devida a devolução dos valores despendidos, vez que o risco do negócio ao empregador pertence.
6. Recursos ordinários conhecidos. Provido parcialmente o recurso empresarial e desprovido o apelo obreiro. (TRT 10ª R. – RO 0000937-72.2011.5.10.0017; Rel. Des. Brasilino Santos Ramos; DEJTDF 11/10/2012; Pág. 85)
De outra banda, considere-se que a sentença, ao destacar a condenação da Recorrente ao pagamento de verba de prestação de serviços em horário extraordinário e seu reflexos, justificou que “. . . o Reclamante trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei. “ Percebe-se, destarte, um vazio completo nesta delimitação.
Inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que se falar em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias. A propósito, vejamos o conteúdo da Súmula 376 do TST:
TST – Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.
I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.
II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.
Desta sorte, se por absurdo for reconhecida a relação de emprego, deve-se ser afastado o pagamento desta verba trabalhista, seja pela ausência de controle de horário, seja pela ausência de habitualidade nestes préstimos.
Consideremos o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO.
Horas extras – Habitualidade não comprovada – Suspensão temporária – Inaplicabilidade da Súmula nº 291 do TST. A admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a Súmula desta corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Agravo desprovido. (TST – AIRR 2303-37.2010.5.10.0000; Segunda Turma; Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; DEJT 15/06/2012; Pág. 398)
4.4.4. Aviso prévio indenizado e multa de 40% sobre o FGTS
Não merece acolhida o pedido de condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, assim como multa sobre o depósito de FGTS, na forma como almejado pelo Recorrido.
Em verdade, o Recorrido (por sua empresa), ao revés do quanto descrito no quadro fático inserto na exordial, rescindiu unilateralmente o contrato entabulado entre as partes. Como afirmado anteriormente no presente recurso, por acreditar que a média de comissões estavam aquém daquelas pagas pelo mercado, declinou que sua empresa não tinha mais interesse em ofertar préstimos à Recorrente.
Neste azo, vejamos a interpretação doutrinária de Eduardo Gabriel Assad:
“12. Término de comum acordo do contrato e ao aviso prévio: Quando, empregado e empregador, de comum acordo, põem fim ao contrato de trabalho, é incabível o aviso prévio. No caso, não há o elemento surpresa, que é um dos característicos do aviso prévio. Não se trata, outrossim, de justo motivo a que a alude a lei. “(SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: Comentada. 43ª ed. São Paulo: Ltr, 2010. Pág. 698)
De boa prudência que evidenciemos julgado neste sentido:
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. MODALIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL. VERBAS RESCISÓRIAS INERENTES À DISPENSA IMOTIVADA. INDEVIDAS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONFIGURADO.
Segundo a jurisprudência da corte superior trabalhista consubstanciada na oj SDI-1 n. º 361, a multa de 40% do FGTS é devida somente na hipótese de dispensa imotivada de empregado que se mantém trabalhando, mesmo depois de adquirir a condição de aposentado. No caso concreto, a demandante não permaneceu laborando para a demandada após a aposentadoria, portanto, a resilição do contrato de trabalho se deu na modalidade pedido de demissão, devidamente formalizado, quando da adesão ao plano de apoio à aposentadoria, e não por dispensa imotivada. Partindo dessa premissa, infere-se que as verbas rescisórias pretendidas pela demandante, concernentes à multa de 40% do FGTS e aviso prévio indenizado, mostram-se indevidas, porquanto não se amoldam à rescisão contratual na modalidade pedido de demissão. (TRT 13ª R. – RO 36700-61.2012.5.13.0003; Rel. Des. Wolney de Macedo Cordeiro; DEJTPB 23/07/2012; Pág. 12)
De outro importe, há evidências que o Recorrido ofertou (e ainda oferta), logo após a rescisão do contrato, os préstimos de sua empresa a uma concorrente da Recorrente denominada Distribuidora de Alimentos Presta Ltda.(fls. 379)
Não fosse o entendimento, se levado em conta que o Recorrido tão só avisou do seu intento de romper o contrato, este, neste diapasão, trouxe à tona a figura do abandono de emprego. Isso se relação de trabalho fosse, registre-se novamente.
Destarte, é evidente que o Recorrido não faz jus às parcelas rescisórias ora em debate, uma vez que afrontam à diretriz fixada no art. 487, § 1º, da CLT, assim como do art. 18, da Lei nº. 8036/90. É dizer, não houve dispensa sem justa causa, muito menos relação de emprego.
4.4.5. Indenização substitutiva do vale-transporte
O Recorrido, na peça vestibular, apresentou argumentos de que sempre necessitou dos vales-transporte para conduzir-se à Recorrente, o que, segundo suas colocações, nunca foram entregues. Delimitou, mais, a base de cálculo seria o salário básico, importando dizer sobre o valor do último “salário” recebido. Pediu, mais, que os valores pagos, a título de condenação substitutiva dos vales-transporte, refletissem na parcela do FGTS.
A sentença combatida acolheu este pleito, todavia com engano, salvo melhor juízo.
Não há que se falar de condenação ao pagamento de vale-transporte.
Primeiramente, devemos evidenciar que o Recorrido tinha, à época da relação contratual, uma motocicleta para conduzir-se, eventualmente, à Recorrente e seus clientes. De outro importe, frise-se que o mesmo reside próximo à sede desta, afastando-se, por conseguinte, qualquer necessidade dos vales-transporte. (fls. 391/392)
A propósito, reza a Lei 7.418/85 que:
Lei 7.418/85
Art. 1º – Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
( os destaques são nossos )
Neste compasso, vejamos notas de jurisprudência alinhadas ao tema ora em debate:
INDENIZAÇÃO RELATIVA AO VALE-TRANSPORTE.
Quando não é devida. Ausência, no caso concreto, de dano resultante da não-utilização do vale-transporte pelo empregado. Hipótese em que, em razão do que afirma o próprio reclamante no depoimento pessoal, fica evidente que apenas esporadicamente ele utilizava transporte público coletivo para se deslocar de casa para o trabalho e vice-versa, já que por vezes ele utilizava bicicleta, por vezes utilizava motocicleta e por vezes caminhava até o local de trabalho. Correto, portanto, o raciocínio da sentença ao concluir que a utilização que o autor faria do transporte público coletivo não compensaria o desconto de 6% em seu salário básico a título de vale-transporte. Sentença mantida. Recurso não provido. (TRT 4ª R. – RO 0000982-51.2010.5.04.0802; Sétima Turma; Rel. Des. Flavio Portinho Sirangelo; Julg. 19/09/2012; DEJTRS 28/09/2012; Pág. 74)
VALE TRANSPORTE. DESLOCAMENTO DE BICILETA.
Comprovado que o autor residia próximo ao estabelecimento da reclamada e que fazia o percurso residência/trabalho, e vice-versa, de bicicleta, não é devida a indenização do vale transporte, vez que esse benefício tem o objetivo de cobrir as despesas de deslocamento com transporte coletivo público urbano, intermunicipal e interestadual (arts. 4º da Lei nº 7.418/85, 2º e 3º do Decreto nº 95.247/87). (TRT 3ª R. – RO 2193-78.2011.5.03.0103; Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury; DJEMG 03/10/2012; Pág. 24)
De outro compasso, merecem repulsa as colocações insertas na sentença, quando condenou a Recorrente no pleito supra com reflexo dos vales-transporte em parcelas rescisórias ou salariais.
Em verdade, a parcela do vale-transporte tem natureza indenizatória e, por tal motivo, não se admite que sirva de base de cálculo para outras parcelas.
Vejamos, a propósito, o reclama a legislação pertinente:
Lei 7.418/85
Art. 2º – O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
Nesse raciocínio, impende destacarmos as lições de Vólia Bomfim Cassar, a qual, de modo esclarecedor, professa que:
“ O vale-transporte não tem natureza salarial, pois assim quis a lei (art. 2º, a, da Lei nº. 7418/85 c/c art. 6º, I, do Decreto). Para muitos a natureza deste benefício é fiscal, pois possibilita descontos fiscais ao patrão – antiga redação do art. 3º. da Lei nº. 7.418/85). “(CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª Ed. Niterói: Impetus, 2010. Pág. 785)
(os destaques constam no texto original)
A avalizar tais considerações:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Recurso de revista. Vale-transporte. Pagamento em pecúnia. Pretensão de integração ao salário. Natureza indenizatória. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação, em tese, de violação do art. 2º da Lei nº 7.418/85. Agravo de instrumento provido. Recurso de revista.
1. Vale-transporte. Pagamento em pecúnia. Pretensão de integração ao salário. Natureza indenizatória. Dispõe o art. 2º da Lei nº 7.418/85 que o vale-transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos (alínea a) e não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de fundo de garantia por tempo de serviço (alínea b). Essa natureza indenizatória e a inaptidão do vale-transporte para constituir base de incidência para o INSS e o FGTS foram confirmadas no art. 6º do Decreto nº 95.247/87, ao regulamentar a concessão do referido benefício. De igual forma, o art. 458, § 2º, III, da CLT exclui do salário a utilidade concedida pelo empregador para o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. A controvérsia instaurada nos autos diz respeito à transmudação da natureza jurídica da parcela – De indenizatória para salarial – Quando o benefício é concedido aos empregados em pecúnia. Ora, tal fato é absolutamente irrelevante, por manter a verba o caráter de antecipação de efetivas despesas de transporte do obreiro, sendo fundamental para a própria prestação de serviços. Por essa razão é que reconhece a jurisprudência que a mera concessão do benefício em dinheiro não tem o condão de transmudar a natureza jurídica do vale-transporte, que, por seu caráter intrínseco e por disposição legal, é indenizatória e não constitui base de incidência para a contribuição previdenciária e para o FGTS. Nesse contexto, conclui-se que o valor pago a título de vale-transporte não integra a remuneração do empregado. Registre-se, por fim, que a forma, salvo razões excepcionais, não tende a ser da essência do ato jurídico – Especialmente no direito do trabalho (princípio da primazia da realidade). Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.
2. Devolução de descontos. Empréstimo consignado. Limitação ao percentual de 30%. Desfundamentado. O recurso de revista, quanto a este tema, encontra-se desfundamentado, uma vez que o reclamante não alega quaisquer das hipóteses previstas no art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 76000-43.2009.5.02.0261; Terceira Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 21/09/2012; Pág. 888)
Por fim, também merece ser rechaçada a pretensão de pagamento integral da indenização equivalente ao não pagamento dos vales-transporte.
Mesmo que por absurdo venha a ser conhecer da pertinência da condenação supra informada, o que se diz apenas por argumentar, do valor devido deverá ser apenas o excedente do percentual de 6% (seis por cento), à luz do parágrafo único do art. 4º, da Lei nº 7.418/85.
Neste sentido:
RECURSO DE REVISTA.
Submissão prévia da demanda à comissão paritária prevista na Lei nº 8.630/93. Inexigibilidade. Esta corte pacificou entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 391 da SBDI-1, no sentido de que a submissão prévia de demanda à comissão paritária, constituída nos termos do art. 23 da Lei nº 8.630, de 25/2/1993 (Lei dos portos), não é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ante a ausência de previsão em Lei. Recurso de revista não conhecido. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Responsabilidade solidária. A responsabilidade solidária do órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso e dos operadores portuários pela remuneração e encargos trabalhistas devidos ao trabalhador avulso decorre do disposto nos arts. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93 e 2º, § 4º, da Lei nº 9.719/98, nos exatos termos do art. 265 do Código Civil. Assim, fica assegurada ao trabalhador a faculdade de ajuizar a reclamação trabalhista contra ambos ou contra qualquer um deles, nos termos do art. 275 do Código Civil. Há precedentes de todas as turmas desta corte. Recurso de revista não conhecido. Prescrição bienal. Trabalhador portuário avulso. Termo inicial. Oj 384 da SBDI-1 do TST. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 desta corte preconiza: É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. Recurso de revista conhecido e provido. Vale-transporte. Trabalhador portuário avulso. A jurisprudência desta corte é no sentido de que o trabalhador portuário avulso, à luz do inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, tem direito ao vale-transporte. Recurso de revista conhecido e não provido. Vale-transporte. Parcelas vincendas. Julgamento ultra petita. A jurisprudência desta corte é no sentido de que o direito às parcelas vincendas do vale-transporte advém da natureza periódica da obrigação, que, nos termos do art. 290 do CPC, consideram-se incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, não se configurando julgamento ultra petita a condenação das respectivas parcelas vincendas. Ademais, o regional consignou a existência de pedido de parcelas vincendas. Não demonstrada a violação dos arts. 128, 460 e 290 do CPC. No tocante à limitação da condenação aos 65 anos de idade, conforme consignado pelo regional, a matéria somente foi alegada em contrarrazões e, portanto, já está alcançada pela preclusão. Recurso de revista não conhecido. Vale-transporte. Contribuição do empregado. Base de cálculo. No tocante à participação do reclamante no custeio do benefício, o regional condenou o reclamado ao pagamento de indenização equivalente ao vale-transporte apenas no que exceder a 6% do rendimento básico mensal do autor, o que se coaduna com o disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 7.418/85, ficando afastada a alegação de sua ofensa. Os artigos 29 da Lei nº 8.630/93 e 2º da Lei nº 9.719/98 não tratam da base de cálculo do vale-transporte, não estando demonstrada, portanto, a violação à literalidade desses dispositivos legais. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 203700-23.2006.5.09.0322; Sexta Turma; Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho; DEJT 10/08/2012; Pág. 823)
4.4.6. Multas do art. 467 e art. 477 da CLT
Merece ser afastada, também, a condenação da Recorrente ao pagamento de valores advindos da multa prevista no art. 467, tendo-se em conta que não pago na primeira audiência e, também, aquela inserta no art. 477, § 8º, da CLT. Diante da notória controvérsia acerca da relação de emprego, ora em debate, não é pertinente a condenação nas referidas multas.
Não se evidenciou qualquer atitude protelatória ou de má-fé da Recorrente no sentido do não pagamento das pretensas multas. Este é, aliás, o âmago das referidas normas.
Nos respeitáveis dizeres de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, sob o tema em enfoque, temos que:
“ Em várias demandas trabalhistas é comum a discussão a respeito de vários fatos que podem influir ou não na imposição da multa: dispensa indireta, justa causa, diferenças de verbas rescisórias, reconhecimento de vínculo empregatício etc.
Diante dessas situações, não é razoável impor ao empregador a multa pelo atraso quanto às verbas rescisórias. Esta afirmação repousa na argumentação de que é discutível a própria intenção do empregador quanto ao atraso dos títulos. Quando não se denota, de forma concreta, a atitude protelatória do empregador, o mesmo não poderá ser responsabilizado pela multa. “(JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 999)
Com efeito, vejamos notas de jurisprudência nesta mesma esteira de entendimento:
MULTA DO ART. 477 DA CLT. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO SOMENTE EM SEDE JUDICIAL. NÃO CABIMENTO.
O fato gerador do deferimento da multa de que trata o art. 477 do texto consolidado repousa exclusivamente no atraso do pagamento das verbas rescisórias. Sendo assim, no caso de o vínculo empregatício ser controvertido e resultar reconhecido somente em juízo, resta incabível a aplicação do referido dispositivo legal, por não configurada a referida mora. (TRT 12ª R. – RO 0003784-38.2011.5.12.0002; Segunda Turma; Relª Juíza Maria Aparecida Caitano; DOESC 28/09/2012)
MULTA DO ART. 477, DA CLT. EXISTÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FUNDADA DÚVIDA. NÃO CABIMENTO.
Havendo dúvida fundada sobre a existência do vínculo, que somente foi extirpada no transcorrer da instrução processual, não é cabível a aplicação da penalidade prevista no art. 477, da CLT. (TRT 24ª R. – RO 1582-86.2010.5.24.0003; Segunda Turma; Red. Desig. Des. Fed. Nicanor de Araújo Lima; Julg. 20/09/2012; DEJTMS 26/09/2012; Pág. 36)
5.5. Quanto à indenização
5.5.1. Acerca da indenização pela ausência de registro da CTPS
Deve ser afastada a indenização estabelecida na sentença, com respeito à ausência de assinatura a CTPS, onde registrou-se que a Recorrente concorreu para dano moral em face de ter deixado o Recorrido gozar de benefícios previdenciários e à aposentadoria.
Não há que se cogitar de dano moral, maiormente porquanto, como consabido, a hipótese legal reclama (CC, art 186) que exista, minimamente, um abalo de sentimento pessoal.
Ao revés disso, temos que existiria, se fosse verdade, tão só uma mera irregularidade administrativa da qual decorre lesões de natureza salarial, que, registre-se, já seriam reparadas por meio de uma decisão judicial confirmando o vínculo de trabalho.
Nesse sentido, vejamos as decisões ora transcritas:
DANO MORAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM CTPS E PAGAMENTO DE HAVERES RESCISÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À HONRA E DIGNIDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
Para que reste configurado o dano moral é essencial prova inequívoca da existência de grave abalo para o empregado. Sob este contexto, destaca-se que para que haja responsabilidade de reparar é preciso que concorram cumulativamente os seguintes elementos: A) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) dano experimentado pela vítima. A falta de registro em CTPS e o não pagamento de haveres rescisórios não enseja, por si só, o pagamento de indenização por danos morais, vez que não resta comprovada a violação à honra e dignidade da autora. (TRT 2ª R. – RO 0213200-34.2008.5.02.0033; Ac. 2012/0925820; Décima Sétima Turma; Relª Desª Fed. Soraya Galassi Lambert; DJESP 17/08/2012)
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA X VENDEDOR EMPREGADO. TEORIA DA INSERÇÃO OU SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO CARACTERIZADO.
O que distingue o representante comercial do vendedor empregado é exatamente a autonomia com que aquele exerce as suas atividades, o que sempre é revelado por um contexto fático que engloba carteira própria de clientela, não exigência do representado de metas de vendas, liberdade de abrir cadastros de novos e excluir clientes, dever de prestar contas, receber apenas orientação do representado, sem, contudo, acompanhamento de supervisor etc. Enfim, um conjunto de circunstâncias que revelam ter o representante comercial uma clientela própria para oferecer ao representado, em prol de quem efetuará negócios comerciais. Na hipótese, à míngua de prova segura que à recorrente competia produzir, resta evidenciada a existência de plena subordinação jurídica, elemento diferenciador entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT, haja vista que em ambos código para aferir autenticidade deste caderno: 32027 os contratos se encontram presentes os requisitos da pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade. É a chamada subordinação estrutural, conforme classificação nova que na doutrina de lamarca era a inserção da atividade do trabalhador nos objetivos sociais da empresa. Neste contexto, indubitável que a prestação de serviços dava-se de forma subordinada, com os demais elementos dos artigos 2º e 3º da CLT. Recurso ordinário da reclamada conhecido e desprovido. Danos morais – Ausência de prova – Não configuração. O sucesso da ação que tenha por objeto indenização por dano moral exige prova cabal e robusta da violação à imagem, à honra, à liberdade, ao nome e que a conduta patronal que acarrete dor, sofrimento e tristeza, ou seja, ao patrimônio imaterial do trabalhador. E mais, que este contexto decorra: A) ato comissivo ou omissivo; b) que tenha nexo causal; c) a culpa do empregador ou, embora não haja culpa patronal, trata-se de atividade de risco; d) não seja o caso de culpa exclusiva da vítima. No caso, o autor se limita a narrar na petição inicial que a não anotação do registro do contrato de trabalho em CTPS fez com que deixasse de receber direitos básicos inerentes à relação de emprego, havendo, assim, abuso de direito e agressão a dignidade e à honra do trabalhador. Ocorre que dissabores vivenciados no curso da relação de emprego não são suficientes para autorizar o reconhecimento de dano moral e o conseqüente deferimento da indenização pretendida. Destarte, quando não há nos autos prova suficiente quanto à prática de atos discriminatórios, ou que se tenha colocado o reclamante em situação vexatória, humilhante e/ou constrangedora, não se vislumbra que os transtornos pessoais enfrentados no curso da relação de emprego possam gerar para o empregador uma indenização por dano moral. Recurso ordinário da reclamada conhecido e provido, para excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais. (TRT 15ª R.; RO 0000050-36.2010.5.15.0130; Ac. 1219/2012; Quinta Turma; Rel. Des. José Antonio Pancotti; DEJTSP 20/01/2012; Pág. 471)
DANO MORAL. INCABÍVEL.
O dano moral constitui espécie de agravo constituído pela violação a algum dos direitos inerentes à personalidade, tratando- se de prejuízo imaterial consistente na lesão à boa fama, boa honra, ao nome, lesão esta decorrente de fatos de terceiro. Os fatos apontados pela autora (ausência do registro do contrato de trabalho na CTPS, inadimplemento de verbas contratuais e rescisórias, constrangimento à abertura de firma para formalização do contrato de prestação de serviços, bem como dificuldades por ocasião do encerramento das atividades da pessoa jurídica) não autorizam o deferimento da indenização postulada, pois o prejuízo noticiado não é apto a produzir um sentimento devastador de sua auto- estima. Nada obstante o constrangimento causado à trabalhadora, as referidas irregularidades são suscetíveis de reparação financeira advinda da condenação judicial da ex- empregadora ao pagamento de todas as verbas derivadas do contrato de trabalho, não satisfeitas oportunamente. Trata-se, pois, de dano material, reparável pela ação trabalhista, como ocorreu no caso em tela. (TRT 2ª R.; RO 0001102-34.2010.5.02.0064; Ac. 2012/0518052; Décima Quarta Turma; Relª Desª Fed. Elisa Maria de Barros Pena; DJESP 15/05/2012)
Desse modo, a pretensão indenizatória deve ser rechaçada.
6.6. Outras condenações deduzidas na sentença
6.6.1. Honorários Advocatícios Contratuais
A Recorrente, mais, fora condenada a pagar indenização por danos material, em razão das despesas o Recorrido tivera com contratação de advogado particular para conduzir sua causa.
Absolutamente descabida.
Na Justiça do Trabalho é admitido o jus postulandi, razão qual a contratação de advogado é ato facultativo, cujo encargo incumbe à parte que pretendeu valer-se de tal opção, não se aplicando ao caso o disposto nos artigos 389, 402, 403 e 404, do Código Civil.
A jurisprudência pátria trabalhista é assente neste sentido:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO.
A natureza de despesa voluntária dos gastos suportados com advogado decorre do reconhecimento às partes, no processo do trabalho, do jus postulandi, não se podendo, dessa forma, impor ao vencido a obrigação de pagar os honorários do advogado contratado pelo vencedor da demanda. Não há, nessa linha, que se invocar dano material ou afronta aos artigos do Código Civil como base para o pagamento dos honorários advocatícios pela parte vencida. (TRT 3ª R. – RO 426-98.2012.5.03.0093; Relª Juíza Conv. Erica Aparecida Pires Bessa; DJEMG 28/09/2012; Pág. 44)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA.
O art. 404 do Código Civil não se aplica às ações de natureza trabalhista, pois a Lei faculta às partes a postulação pessoal em juízo (" jus postulandi"), havendo na justiça do trabalho, portanto, normatização própria sobre a matéria, não se cogitando, por isto, de indenização por perdas e danos correspondentes às despesas com honorários advocatícios, uma vez que permanece incólume o art. 791 da CLT. Vale dizer, se a parte ainda pode postular em causa própria sem ter de estar, necessariamente, assistida por um profissional da advocacia, não é condição " sine qua non" para que possa exercitar seu direito constitucional de ação perante esta justiça especializada constituir um representante judicial, daí porque se o faz é por sua conta e risco, sem que nenhuma responsabilidade possa ser atribuída à parte contrária. Recurso ordinário do autor a que se nega provimento, no particular. (TRT 9ª R. – Proc. 02716-2010-006-09-00-0; Ac. 45157-2012; Sétima Turma; Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes; DJPR 28/09/2012)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
É pacífico o entendimento de que, no processo do trabalho, os honorários advocatícios são devidos quando o empregado, vencedor na ação, é pobre no sentido legal, e está assistido pela entidade sindical de sua categoria profissional (Lei n. 5.584/70 e Súmula nº 219). Ausente qualquer um destes requisitos, não há falar em condenação na verba honorária. (TRT 3ª R. – RO 18-37.2011.5.03.0063; Relª Juíza Conv. Erica Aparecida Pires Bessa; DJEMG 28/09/2012; Pág. 40)
6.6.2. Honorários Advocatícios de Sucumbência
A condenação em honorários de sucumbência, estabelecido na sentença recorrida, somente é devida na hipótese prevista no artigo 5º da Instrução Normativa 27/2005 do C. TST, maiormente se e somente, na Justiça do Trabalho, quando preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70.
Certo, pois, que subsiste na Justiça Obreira o jus postulandi, que faculta a presença do advogado. Neste importe, se o Recorrido preferiu não utilizar a Assistência Judiciária fornecida por seu sindicato e optar por contratar advogado particular, deverá o mesmo arcar com o pagamento dos honorários respectivos.
Dessarte, não pode a Recorrente ser responsabilizado por tal despesa, maiormente em face dos ditames das Súmulas 219 e 329 do TST, bem como da OJ 305 da SDI-1 do TST.
Neste sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Na Justiça do Trabalho, salvo a hipótese prevista no artigo 5º da Instrução Normativa 27/2005 do C. TST, os honorários advocatícios somente são cabíveis quando preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70. (TRT 5ª R – RecOrd 892-73.2010.5.05.0007; Quinta Turma; Rel. Des. Paulino César Martins Ribeiro do Couto; DEJTBA 28/09/2012)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA PARTICULAR. NÃO CABIMENTO. Cuidando-se de relação de emprego, os honorários advocatícios apenas se mostram devidos na hipótese em que o autor esteja assistido pelo sindicato de sua categoria e perceba salário inferior ao dobro do mínimo legal (Súmulas nos 219 e 329 do TST). Recurso parcialmente acolhido para excluir da condenação os honorários advocatícios. (TRT 6ª R – Proc. 0001661-20.2011.5.06.0201; Segunda Turma; Relª Juíza Maria das Graças de Arruda França; Julg. 17/09/2012; DEJTPE 28/09/2012; Pág. 114)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. ASSISTÊNCIA SINDICAL.
Não prevalece, no processo do trabalho, o princípio da sucumbência insculpido no art. 20 do CPC, por existir legislação própria e específica a disciplinar os honorários advocatícios, cuja condenação, a teor das Súmulas nº 219, I, e nº 329 do Colendo TST, só é devida quando o reclamante estiver assistido pelo sindicato da respectiva categoria profissional e atender aos demais requisitos da Lei nº 5.584/70. Assim, uma vez que não foram atendidos tais pressupostos, não há como deferir pleito nesse sentido formulado pelo autor. (TRT 13ª R – RO 24400-43.2012.5.13.0011; Rel. Juiz Arnaldo José Duarte do Amaral; DEJTPB 28/09/2012; Pág. 7)
Ademais, não se sustentam os argumentos contidos na sentença quando enfoca que o art. 14, da Lei nº 5.584/70, foi revogado pelo parágrafo 10, do art. 789, da CLT, inserido pela Lei nº 10.288/01 e posteriormente suprimido pela Lei nº 10.537/02.
Em verdade, a lei em referência somente alterou a questão da assistência judiciária gratuita, mas não a do pagamento dos honorários da sucumbência, para cujo deferimento ainda se exige a assistência sindical, uma vez que o art. 16, da lei primeiro referida, não foi revogado.
A propósito, o Colendo Tribunal Superior do Trabalhado por inúmeras vezes tem decidido no sentido que:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA.
A controvérsia foi dirimida nos termos quanto decidido pela corte regional, que fundamentou sua decisão no sentido de que as Súmulas nºs 219 e 329 do TST perderam sua base legal, não devendo mais ser consideradas porque tinham como fundamento os dispositivos da Lei nº 5.584/70 que foram revogados pela Lei nº 10.288/01. Dessa forma, inexiste omissão no julgado, na medida em que a questão foi analisada exatamente sob o aspecto fático delineado pelo eg. TRT que não disponibilizou, nem foi instado a tanto, informações sobre o patrocínio sindical ao demandante. Embargos de declaração rejeitados. (TST – ED-RR 8616-95.2010.5.07.0000; Terceira Turma; Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires; DEJT 16/12/2011; Pág. 822)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS PARA DEFERIMENTO. SÚMULAS NºS 219 E 329 DO TST.
1. Nos termos das Súmulas nºs 219 e 329 do TST, interpretadoras das Leis 1.060/50 e 5.584/70, em cotejo com a Constituição Federal, é necessária a conjugação dos requisitos atinentes à declaração de hipossuficiência econômica e à assistência sindical, para fins de deferimento dos honorários de advogado, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988.
2. In casu, o regional pontuou que a assistência sindical era desnecessária para concessão da benesse, uma vez que a Lei nº 10.288/01 revogara tal previsão contida na Lei nº 5.584/70, estando o direito à percepção dos honorários, ainda, ancorado na Lei nº 8.906/94 e nos arts. 133 da CF e 20 do CPC.
3. Caracterizada a contrariedade às Súmulas do TST, o recurso de revista merece conhecimento, para que, à míngua da existência de assistência sindical, os honorários sejam excluídos da condenação. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 189200-22.2008.5.07.0003; Sétima Turma; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DEJT 02/09/2011; Pág. 1699)
6.6.3. Inversão do ônus fiscal
De outro contexto, fora imposto à Recorrente a inversão do ônus fiscal, com o dever da Recorrente em arcar com qualquer valor a ser pago ao INSS e/ou à Receita Federal, em razão de reconhecimento judicial do vínculo empregatício. Destacou-se, na ocasião processual em liça, que tal propósito surge a favor daquele em resposta à condução sonegatória adotada pela Recorrente. Assim, prossegue a sentença, o Recorrido-Reclamante não pode ser penalizado pela falta perpetrada pela Recorrente-Reclamada. Evidenciou-se, outrossim, que, inclusive, é dever direto do empregador a arrecadação e recebimento dos referidos encargos tributários, afirmando ser a regra da Lei 8.212/91. Destacou-se, ainda, que é despropositado e inconstitucional que o Recorrido arque com elevada carga tributária, enquanto o empregador (Recorrente) pague, à época própria, alíquotas menores, ou mesmo fique isento de algumas delas. Sem razão alguma.
A condenação da Recorrente ao pagamento de verbas remuneratórias e rescisórias da relação de trabalho em liça, não afasta a responsabilidade do empregado pelos pagamentos dos impostos e da contribuição previdenciária, na medida de sua quota prevista em lei.
Cabe ao empregado e ao empregador, consoante previsão inserta na Lei 8.212/91 (arts. 10 e 11), ao pagamento das contribuições previdenciárias, de acordo com sua cota-parte.
Outrossim, nem mesmo o emprego da avaliação do caso à luz da equidade não dispensa o empregado do pagamento de impostos. (CTN, art. 108, § 2º)
A matéria, resta saber, já se encontra pacificada no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
OJ nº. 398 da SDI – I do TST. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EM-PREGO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DA ALÍQUOTA DE 20% A CARGO DO TOMADOR E 11% A CARGO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991.
(7) – EM CONCLUSÃO
Nessas condições, requer o Recorrente que esta Egrégia Corte reedite mais uma de suas brilhantes atuações, para, em considerando tudo o mais que dos autos consta, conheça das presentes razões recursais, dê provimento ao presente Recurso Ordinário para que seja proferida nova decisão (CPC, art 514, inc. III) acolhendo a preliminar e declarar a inexistência de vínculo empregatício.
Sucessivamente, o que se diz apenas por argumentar, caso acolhido o pleito de vínculo empregatício, espera que sejam afastados os pleitos afetados pela prescrição.
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Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PR), 00 de março do ano de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB(PR) 112233
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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