[MODELO] Título: Recurso de apelação – Atipicidade da conduta e defequebilidade probatória

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________________ (___).

processo crime n.º ____________________

objeto: apelação de sentença condenatória e oferecimento de razões.

______________________, brasileira, casada, dos serviços larários, residente e domiciliado na cidade de ____________, devidamente qualificada, pelo Defensor Público infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo crime em epígrafe, ciente da sentença condenatória de folhas __________, interpor, no prazo legal, o presente recurso de apelação, por força do artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, eis encontrar-se desavinda, irresignada e inconformada com apontado decisum, que lhe foi prejudicial e sumamente adverso.

ISTO POSTO, REQUER:

I.- Recebimento da presente peça, com as razões que lhe emprestam lastro, franqueando-se a contradita ao ilustre integrante do parquet, remetendo-o, após, ao Tribunal Superior, para a devida e necessária reapreciação da matéria alvo de férreo litígio.

Nesses Termos

Pede Deferimento.

________________, de __________ de 2.00__.

___________________________

DEFENSOR PÚBLICO

OAB/UF _______________.

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO _______________________.

COLENDA CÂMARA JULGADORA.

ÍNCLITO RELATOR.

"No processo penal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo com a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza…, não bastando a alta probabilidade…, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio"(RT 619/267)

RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO FORMULADAS POR:

_____________________

Volve-se, o presente recurso contra sentença exarada pelo digna e operosa julgadora monocrática substituta da _____ Vara Criminal da Comarca de ____________________, DOUTORA _____________________, o qual em oferecendo respaldo de agnição à denúncia condenou a recorrente a expiar pela pena de (___) _______ anos e (___) _____ meses de reclusão, acrescida da reprimenda pecuniária, cifrada em (___) ______ dias multa, por infringência ao artigo 171, caput, conjugado com o artigo 71, caput, do Código Penal, sob a clausura do regime semiaberto.

A irresignação da apelante, ponto central do presente recurso, cinge-se a três tópicos, a saber: num primeiro momento, demonstrará a recorrente a inadequação do fato (negócio comercial), com o tipo penal a que incursa, o que redundará na atipicidade do delito que lhe é graciosamente arrostado; num segundo momento, discorrerá sobre a ausência de provas robustas, sadias e convincentes, para outorgar-se um veredicto adverso, em que pese tenha sido este parido, de forma equivocada pela sentença, ora respeitosamente reprovada; e, por último, sublevar-se-á quanto a fixação da pena-base, acima do mínimo legal.

Passa-se, pois, a análise, sequencial pontos alvo de debate.

1.) ATIPICIDADE NA CONDUTA

Consoante reluz dos autos, tem-se como dado incontroverso que a ré entabulou negócio comercial com as vítimas, inexistindo, por parte desta o propósito de fraudar as últimas.

Portanto, ausente o ardil, fenece o dolo e por conseguinte soçobra o delito a que foi injustamente manietada pela sentença.

Nesta vereda, imperioso afigura-se o traslado de jurisprudência que fere maestria o tema fustigado:

Sabe-se à saciedade que no estelionato o dolo é a essência da infração e antecede a ação criminosa. Não havendo prova inquestionável de que o acusado tenha agido com dolo preordenado, característico do estelionato, temerária é a sua condenação, o que não afasta, contudo, que na esfera do Direito Civil seu comportamento contamine de anulabilidade o ato jurídico praticado, obrigando-o a indenizar os danos experimentados (TACRIM-SP – AC – REL. RAUL MOTTA – in JUTACRIM 85:356)

Só há crime quando o dolo haja atuado na formação do contrato (JUTACRIM 65:336)

Em suma, tem-se, por incontroverso, que a ré não agiu com o intuito de fraudar as vítimas por ocasião dos fatos retratados de forma imperfeita e inconclusiva pela peça pórtica, impondo-se, chancelar, sem mais vagar, a tese da atipicidade na conduta, a qual possui como força motriz exorcizar o delito em comento, fazendo-se fenecer ante a ausência dos elementos nucleares e compositivos do tipo.

2.) DEFECTIBILIDADE PROBATÓRIA

Outrossim, em perscrutando-se com acuidade a prova acusatória coligida no deambular do feito, tem-se que a mesma se circunscreve, única e exclusivamente a palavra das sedizentes vítimas do tipo penal.

Entrementes, tem-se, que a palavra das vítimas do fato deve ser recebida com extrema reserva, haja vista, que possuem em mira, incriminar a ré, agindo por vindita e não por caridade – a qual segundo apregoado pelo Apóstolo e Doutor do gentios, São Paulo, é a maior das virtudes – mesmo que para tanto devam criar uma realidade fictícia, logo inexistente.

Nesta alheta e diapasão é a mais lúcida jurisprudência, coligida junto aos tribunais pátrios:

AÇÃO PENAL. PROVA NEBULOSA. ABSOLVIÇÃO. A PROVA É DUVIDOSA E INSUFICIENTE PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. Não se trata de desconsiderar a palavra da vítima ou o trabalho dos Policiais, porém devem eles ser apoiados em outras provas, mesmo indiciárias, o que não é caso em tela. A condenação só se sustenta pela "confissão" obtida na fase policial, de dois menores, sem a presença obrigatória de curador, motivo pelo qual não serve para embasar um decreto condenatório. Ao final da instrução criminal, não restou provada a acusação em relação aos ora apelantes, devendo, por isso, ser aplicado o princípio do "in dubio pro reo". Recurso provido. (Apelação Criminal nº 2002.050.05769, 1ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Des. Paulo Cesar Salomão. j. 03.06.2003).

ROUBO. MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. A palavra da vítima depende de apoio no demais da prova. Reconhecimento policial precário e dúbio. PROVA INCONSISTENTE. Conjunto probatório insuficiente a amparar a condenação dos apelantes. In dubio pro reo. Absolvição que se impõe, com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime nº 70040421489, 5ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Aramis Nassif. j. 09.02.2011, DJ 16.03.2011).

[…] a palavra da vítima não é absoluta, cedendo espaço, quando isolada, no conjunto probatório, diante dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. É o caso dos autos. […] (Apelação nº 21154-7/2009, 1ª Câmara Criminal do TJBA, Rel. Lourival Almeida Trindade. j. 01.09.2009).

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO DO MP PRETENDENDO A CONDENAÇÃO DO RÉU – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO INADMISSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAS DO FATO. Palavras da vítima que não encontram amparo nas provas produzidas, porquanto isoladas – É cediço que nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra da vítima é de grande relevância, porque tais crimes quase sempre são praticados na clandestinidade – Por tal fato, exige-se que as declarações prestadas sejam firmes, seguras e coerentes, o que não ocorreu na espécie – Princípio basilar do processo penal – Busca da verdade real – Não comprovada satisfatoriamente a autoria delitiva imputada ao acusado, de rigor a prolação de um decreto absolutório, por insuficiência de provas, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo – Apelo ministerial não provido mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. (Apelação nº 9092768-74.2009.8.26.0000, 16ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Borges Pereira. j. 04.10.2011, DJe 18.10.2011).

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – RECURSO DA ACUSAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA QUE SE REVELA INSUFICIENTE PARA A ELUCIDAÇÃO, COM SEGURANÇA, ACERCA DA AUTORIA DO DELITO DESCRITO NA PEÇA DE ACUSAÇÃO – NEGATIVA DA MATERIALIDADE PELO RÉU – DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS INSUFICIENTES – LAUDO NÃO CONCLUSIVO – AUSÊNCIA DE PROVA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. Considerando a falta de prova convincente capaz de ensejar a condenação do acusado, deve-se manter a sentença absolutória. Apelação criminal conhecida e improvida. Unanimidade. (Apelação Criminal nº 2011300424 (1741/2011), Câmara Criminal do TJSE, Rel. Geni Silveira Schuster. unânime, DJ 02.03.2011).

[…] Apesar de a palavra da vítima ter especial relevância nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica e familiar, estando o depoimento da ofendida isolado nos autos e a versão do acusado compatível com outras provas produzidas em juízo, de modo que a autoria reste duvidosa, impõe-se a absolvição do agente, aplicando-se o princípio in dubio pro reo. 3. Preliminar rejeitada. Apelo provido. (Processo nº 2008.09.1.010785-3 (466987), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Arnoldo Camanho de Assis. unânime, DJe 01.12.2010).

No mesmo quadrante é o magistério de HÉLIO TORNAGHI, citado pelo Desembargador ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, no acórdão derivado da apelação criminal n.º 1.151/94, da 2ª Câmara Criminal do TJRJ, julgada em 24.4.1995, cuja transcrição parcial afigura-se obrigatória, no sentido de colorir e emprestar consistência as presentes razões:

"Tornaghi bem ressalta que o ofendido mede o fato por um padrão puramente subjetivo, distorcido pela emoção e paixão. Nessa direção, poder-se-ia afirmar que ainda que pretendesse ser isento e honesto, estaria psicologicamente diante do drama que processualmente o envolve, propenso a falsear a verdade, embora de boa-fé…" (*) (in, JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL: PRÁTICA FORENSE: ACÓRDÃOS E VOTOS, Rio de Janeiro, 1999, Lumen Juris, página 19.)

Donde, em sendo sopesada a prova gerada com a demanda, com a devia imparcialidade e comedimento, constata-se que inexiste uma única voz isenta e incriminar a ré, no que condiz com o fato a que subjugada pela sentença, aqui comedidamente repreendida.

Se for expurgada a palavra da vítimas, notoriamente parciais e tendenciosas, nada mais resta a delatar o ilícito, tributado, indevidamente, a recorrente.

Ademais, sinale-se, que para referendar-se uma condenação na área penal, mister que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas. Contrário senso, a absolvição se impõe por critério de justiça, visto que, o ônus da acusação recai sobre o artífice da peça portal. Não se desincumbindo, a contento, de tal tarefa, marcha, de forma inexorável, a peça esculpida pelo dono da lide à morte, amargando a mesma sorte a sentença, que encampou de forma imprudente a denúncia.

Neste norte, veicula-se imprescindível a compilação de jurisprudência autorizada:

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. A condenação exige certeza quanto à existência do fato e sua autoria pelo réu. Se o conjunto probatório não é suficiente para esclarecer o fato, remanescendo dúvida insuperável, impositiva a absolvição do acusado com fundamento no art. 386, VII, do CPP. (Apelação Crime nº 70040138802, 8ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Danúbio Edon Franco. j. 16.02.2011, DJ 16.03.2011).

A prova para a condenação deve ser robusta e estreme de dúvidas, visto o Direito Penal não operar com conjecturas (TACrimSP, ap. 205.507, Rel. GOULART SOBRINHO)

O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO)

Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do in dubio pro reo, contido no art. 386, VI, do CPP (JUTACRIM, 72:26, Rel. ÁLVARO CURY)

USO DE DOCUMENTO FALSIFICADO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DUVIDOSA. ACUSAÇÃO FUNDADA EM PROVA DA FASE INQUISITIVA. Indícios que não restaram provados no curso do contraditório. Incidência do artigo 155, do CPP. Negativa do acusado não infirmada. Princípio do "in dubio pro reo" bem reconhecido pelo r. Juízo "a quo". Recurso improvido. (Apelação nº 0361293-49.2010.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Luís Carlos de Souza Lourenço. j. 29.09.2011, DJe 14.10.2011).

PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA O INSS. AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO ÀS CORRÉS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. I – O conjunto probatório carreado revelou-se insuficiente para apontar conclusivamente a autoria e culpabilidade das corrés Eunice e Maria Consuelo, sendo impossível precisar atuação dolosa em suas condutas funcionais, incorrendo, voluntária e conscientemente, no resultado antijurídico ora apurado. II – O mero juízo de plausibilidade ou possibilidade não é robusto o suficiente para impingir um decreto condenatório em desfavor de quem não se pode afirmar, com veemência, a participação e consciência da ilicitude. III – A prova indiciária quando indicativa de mera probabilidade, como ocorre no caso vertente, não serve como prova substitutiva e suficiente de autoria não apurada de forma concludente no curso da instrução criminal. IV – Apelação improvida. Absolvição mantida. (Apelação Criminal nº 0102725-03.1998.4.03.6181/SP, 2ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Cecilia Mello. j. 10.05.2011, unânime, DE 19.05.2011).

(grifos nossos)

Registre-se, que somente a prova judicializada, ou seja àquela vertida sob o crisol do contraditório é factível de crédito para confortar um juízo de reprovação. Na medida em que a mesma se revela frágil e impotente para secundar a denúncia, assoma impreterível a absolvição da ré, visto que a incriminação de ordem ministerial, remanesceu defendida em prova falsa, sendo inoperante para sedimentar uma condenação, não obstante tenha esta vingado, contrariando todas as expectativas!

Destarte, todos os caminhos conduzem, a absolvição da apelante, frente ao conjunto probatório domiciliado à demanda, em si sofrível e altamente defectível, para operar e autorizar um juízo de condenação contra a recorrente.

Consequentemente, a sentença estigmatizada, por se encontrar lastreada em premissas inverossímeis, estéreis e claudicantes, clama e implora por sua reforma, missão, esta, reservada aos Preclaros Desembargadores, que compõem essa Augusta Câmara Criminal.

3.- DA PENA-BASE

Como se afere pela sentença prolatada pela honorável Magistrada a quo, a mesma fixou a ré a pena-base de (___) ______ anos e (___) ______ meses de reclusão. Vide folha _______.

Contudo, se forem sopesadas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, com a devida isonomia, sobriedade e equanimidade, tem-se, que assoma injustificável e despropositada a fixação da pena-base, acima do mínimo legal, haja vista, que a recorrente é primária na etimologia do termo, não possuindo contra si qualquer sentença com trânsito em julgado.

Porquanto, afigura-se descabido, para não se dizer extravagante, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Neste sentido é a mais lúcida e alvinitente jurisprudência, emanada dos pretórios pátrios digna de decalque, face sua extrema pertinência do tema ora em discussão:

A PENA-BASE DEVE TENDER PARA O GRAU MÍNIMO QUANDO O ACUSADO FOR PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES (TJMG, JM, 128/336)

JÚRI. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. Uma vez constatado que as circunstâncias judiciais não são amplamente desfavoráveis, a pena-base não deve se distanciar do mínimo in abstrato cominado para o delito, máxime quando o acusado é primário e não ostenta antecedentes, hipótese que autoriza a redução a um parâmetro mais razoável, consentâneo com a proporcionalidade. (Apelação nº 1017848-70.1995.8.22.0001, 1ª Câmara Criminal do TJRO, Rel. Valter de Oliveira. j. 28.04.2011, unânime, DJe 03.05.2011).

PRIMARIEDADE: TEM FATOR PREPONDERANTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (JUTACRIMSP, 31:368)

[..] SENDO O RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE JUSTIFICA A PENA-BASE MUITO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, COM BASE APENAS NA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME […] (TJDF – APR: APR 1188020098070004 DF 0000118-80.2009.807.0004 Relator(a): JESUÍNO RISSATO Julgamento: 17/02/2011 Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal Publicação: 03/03/2011, DJ-e Pág. 223)

Pasmem, ora, pois, como dito e aqui repisado, ostentando a ré o galardão da primariedade, representa incontrastável contrassenso, a fixação da pena-base além do mínimo legal.

Por conseguinte, postula a recorrente seja retificada a pena-base para o grau mínimo, eis que lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, como acima explicitado, sendo, manifestamente incabível e inadmissível a permanência do quantum cifrado pela altiva Sentenciante, o qual agravou de forma imoderada e descomedida a pena-base, o fazendo sob premissas que contravêm de forma visceral e figadal a realidade fáctica que jaz albergada ao feito, afrontando, assim a própria lei regente da matéria, perpetrando, nesse sentido, gritante injustiça, no que concerne a pena aplicada, fixada que foi em infração aos parâmetros de razoabilidade e bom senso.

ANTE AO EXPOSTO, REQUER:

I.- Seja a ré absolvida, de sorte que a conduta pelo mesmo testilhada, é isenta de censura, visto que não obrou como dolo (elemento constitutivo e vital para a concreção do estelionato), reputando-se a mesma atípica, rescindindo-se, por imperativo a sentença, forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

II.- Em não prosperando a tese mor (elencada no item retro), seja desconstituída a sentença, face a rotunda defectibilidade probatória, que preside a demanda, impotente em si e por si, para referendar um juízo de exprobação, absolvendo-se a apelante, a teor do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.

III.- Por derradeiro, na longínqua e remotíssima hipótese de não vingarem os testes capitais, elencadas nos itens supra, seja revista a pena-base aplicada a apelante, fixando-a no mínimo legal, ou seja em (01) um ano de reclusão.

Certos estejam Vossas Excelências, mormente o Insigne e Culto Doutor Desembargador Relator do feito, que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o direito, e, sobretudo, restabelecendo, perfazendo e restaurando, na gênese do verbo, o primado da JUSTIÇA!

__________________, em ____ de _______________ de 2.0___.

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DEFENSOR PÚBLICO TITULAR

OAB/UF ______________