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[MODELO] SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RG n.º 13203205-3 – IFP

TOMBO/VEP n.º 2000/01385-4

EDUARDO PAULO DE SOUZA, já qualificado nos autos da execução em epígrafe, vem, por intermédio do órgão de atuação da Defensoria Pública na Unidade Prisional Evaristo de Moraes, à presença de Vossa Excelência, com fulcro na Constituição Federal, Códigos Penal e de Processo Penal, Lei de Execuções Penais e demais legislações, requerer SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRIVA DE DIREITOS, pelos fundamentos que se seguem:

Ao Assistido foi aplicada pena de 3 anos de reclusão pela prática da conduta descrita no artigo 12, caput, da Lei 6368/76, por decisão transitada em julgado.

No entanto, entrou em vigor, no dia 26/11/10000008, a Lei 000.714 que, atendendo aos postulados da intervenção penal mínima, alterou dispositivos do Código Penal referentes às penas restritivas de direitos.

Com rara felicidade, o legislador ampliou as hipóteses de cabimento do substitutivo penal, desde que preenchidos certo requisitos de ordens objetiva e subjetiva, a saber:

  1. pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 anos desde que não cometido com violência ou grave ameaça ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
  2. réu não seja reincidente em crime doloso;
  3. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Tratando-se de novatio legis in mellius, por ser uma nova modalidade de execução da pena mais benigna, mister a sua retroatividade, alcançando as decisões mesmas que já estejam sob o manto da coisa julgada, consoante o artigo 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e o artigo 2.º, parágrafo único, do Código Penal Brasileiro.

Desta forma, passemos a analisar se o Assistido faz jus ao benefício legal:

  1. Assistido, como já mencionado, foi condenado à pena de 3 anos de reclusão.
  2. Os verbos do tipo penal do artigo 12, caput, da Lei 6368/76 indicam, basicamente, atividades manufatureira e comercial de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Com isso, a conduta praticada para a execução de tais atividades prescinde de violência ou grave ameaça à pessoa, entendimento este consagrado tanto em sede doutrinária, quanto jurisprudencial.
  3. Como se constata dos autos, especialmente na Folha de Antecedentes Criminais, o Assistido não é reincidente em crime doloso.
  4. Assistido cumpre os requisitos subjetivos pois, além de primário, o juízo monocrático reconheceu, e o colegiado confirmou, seus bons antecedentes, suas escorreita conduta social e pacífica personalidade, aplicando-lhe, inclusive, a PENA MÍNIMA.

Acrescente-se que com o Assistido foi apreendida pequena quantidade de entorpecente, caracterizando situação rotineira atualmente: jovens, miseráveis e sem perspectivas, em função da grave crise econômica entranhada no Brasil há muitos anos, são seduzidos pela idéia de lucro rápido e fácil através do comércio ilícito. Retumbante hipocrisia falar que este jovem é um criminoso perigoso, ameaçador da paz social. Ora, a classe média, sua principal clientela, com seu consumismo desenfreado, incentiva-o a desejar o tênis, a camisa, a calça da moda. Como ele irá adquiri-las? Recebendo R$ 151,00…

Portanto, adequada a aplicação da pena restritiva de direitos para exprimir a reprovação de sua conduta.

Apesar de lídima a incorporação deste direito ao patrimônio do Assistido, nebulosa resistência paira em setores da doutrina e jurisprudência.

Não se diga que o tráfico de entorpecentes é crime hediondo, devendo a pena ser cumprida em regime integralmente fechado, logo, incabível o substitutivo penal.

Tal entendimento não sobrevive ao menor debate pois sustentado em óbvios erros terminológicos.

Primeiramente, cumpre frisar que o regime estabelece o CUMPRIMENTO da pena privativa de liberdade, isto é, pressupõe a aplicação de uma sanção desta natureza.

O regime de pena não deixa de ser acessório à pena privativa de liberdade, já que sua existência pressupõe a aplicação desta. Se a pena privativa de liberdade não existir, obviamente, o regime para seu cumprimento não existirá.

O artigo 2.º, parágrafo 1.º, da Lei 8.072/0000 deve ser lido corretamente, sob a ótica deste postulado civilista: o regime será integralmente fechado para crimes hediondos, SOMENTE quando aplicada pena privativa de liberdade, insuscetível de substituição por pena restritiva de direitos.

Se assim não for, estaremos alargando a abrangência da norma penal maléfica ao condenado, em verdadeira analogia in malam partem, apenas para saciar a sanha punitiva da opinião pública, o que é VEDADO pelo ordenamento jurídico.

Outros argumentos existem que soterram a saliente posição contrária ao cabimento da substituição.

Se o legislador quisesse vedar o substitutivo penal aos crimes hediondos, teria feito EXPRESSAMENTE.

Diferentemente, ocorreu com o livramento condicional. A Lei 8.072/0000, acrescentando o inciso V, ao artigo 83, do Código Penal Brasileiro, criou, expressamente, restrições à concessão deste benefício aos condenados por crime hediondo, quais sejam: o cumprimento de 2/3 da pena, desde que o condenado não seja reincidente específico.

Não cabe ao intérprete fantasiar e criar obstáculos onde eles não existem.

Este entendimento vem sendo corroborado pela melhor doutrina nacional. Vejamos in verbis:

“As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei de Crimes Hediondos.

Ocorre que as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução.”

(Damásio E. de Jesus. Direito Penal, 1º volume – Parte Geral )

"Nenhuma lei no nosso País proíbe as penas substitutivas nos crimes hediondos.

Só se pode falar em regime na fase de execução da pena de prisão. Com a substituição desaparece a pena de prisão."

(Luis Flávio Gomes, "Crimes Hediondos, Tráfico de Entorpecentes e Penas Substitutivas", Boletim do IBCCrim, Outubro/000000)

Também encontramos respaldo na Jurisprudência pátria para defendermos tal tese:

Lei n.º 000714/0008. Crimes Hediondos. Aplicação.

"A Lei n.º 000.714, de 25 de novembro de 10000008, recomendada pela Criminologia, face à caótica situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou significativamente a extensão da penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a artigos do Código Penal Brasileiro. O artigo 44 relaciona as condições: I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II- o réu não for reincidente em crime doloso; III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam-se, pois, condições objetivas e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionário ao juiz. O magistrado, assim, assume significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material. O crime hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (artigo44)".

(HC 8.753/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, DJU 17/05/000000, p. 244).

Lei 000.714/0008. Possibilidade de aplicação aos crimes hediondos.

" Regularmente processado, foi condenado como incurso somente nas sanções do artigo 12 da citada lei, a cumprir pena de três anos e 50 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade por igual período, nos termos do artigo 44 do Código Penal, com as modificações introduzidas pela Lei n.º 000.714/0008.

(…)

O inconformismo referente à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não procede. A simples alegação de ser crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no artigo 44 do Código Penal, com as alterações da Lei 000.714/0008, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso do crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos.

A lei apenas exclui da possibilidade de substituição a pena relativa a crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o tráfico ilícito de entorpecentes(…)

Também não constitui óbice à referida substituição o fato de o regime de cumprimento da pena ser integralmente fechado (Lei 8.072/0000, artigo 2º, parágrafo 1.º). Uma coisa é substituição de pena, outra, diversa, é sua execução, ou seja, a forma como vai ser cumprida. Conforme entendimento da Súmula n.º 7 da jurisprudência predominante desta 1.ª Câmara Criminal: ‘A Lei 8.072/0000 não veda a concessão do sursis’. Ora, se é permitida a suspensão condicional da pena em crime hediondo, também não há que se negar sua substituição por pena restritiva de direitos, um vez preenchidos os requisitos legais."

(TJ/MG, Ap. n.º 148.427-8, Itanhandú, 1.ª Ccrim., Rel. Des. Zulman Galdino, j. 2000/06/000000, v.u.).

Tráfico de entorpecentes. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

"Lei 000.714/0008. Diploma legal já estava em vigência por ocasião do apelo. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requisitos do artigo 44 do Código Penal, com a redação da Lei 000.714/0008. Implemento pelo embargante das condições objetivas e subjetivas. Acolhimento dos embargos para aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ao embargante. Forte no artigo 580 do Código de Processo Penal, estenderam a decisão ao co-réu não-embargante, que também satisfaz os requisitos para locupletar-se com o benefício legal. Decisão majoritária. Declaração de voto."

(TJ/RS, Embargos de Declaração n.º 6000000058368, Rel. Des. Antonio Carlos Netto Mangabeira, 2.ª Ccrim., m.v.).

Finalmente, não há como negar que a Lei 000.714/0008 não trouxe qualquer obstáculo à aplicação do substituto penal aos crimes hediondos.

Isto posto, balizado no princípio constitucional da individualização da pena e da retroatividade da lei penal mais benéfica, requer a Vossa Excelência a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nestes termos,

espera deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2000.

Felippe Borring Rocha

Defensor Público

Rodrigo Baptista Pacheco

Estagiário – DPGE

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