ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 2012.001.189088-8

SENTENÇA

Vistos etc…

I

PEDRO BASTOS BARROS, qualificado na inicial, aXXXXXXXXXXXXou a presente demanda em face da UERJ – UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, postulando a condenação da ré ao pagamento do adicional noturno de 20%, a partir do mês de novembro de 2012 e, na eventualidade, que seja estabelecida uma indenização reparatória dos danos causados à sua saúde em virtude do horário de trabalho.

Como causa de pedir, alega o autor, em síntese, ter sido admitido nos quadros da ré no ano de 1988, na função de Agente de Segurança, sob o regime celetista, no qual permaneceu até 28.08.90, quando passou ao regime estatutário. Assim, em razão da mudança de seu regime jurídico, e ao argumento de falta de previsão legal, a ré fez a supressão do adicional noturno de 20%, a partir de novembro de 2012, de forma a afrontar o princípio da irredutibilidade, e as regras constitucionais a respeito, trazendo a necessidade da presente demanda (fls. 02/08).

Com a inicial vieram os documentos de fls. 09/25.

Regularmente citada, a ré apresentou contestação às fls. 33/35, alegando, preliminarmente, a necessidade do pólo passivo ser integrado pelo Estado do Rio de Janeiro. No mérito, destaca a inexistência de lei contendo previsão de pagamento de adicional noturno para os servidores estatutários, não sendo correta a aplicação do adicional próprio para o regime celetista.

Parecer do Ministério Público às fls. 89/52, no sentido da improcedência do pedido.

II

É o relatório. Fundamento e decido.

A matéria posta não é nova. Versa sobre a possibilidade de manutenção de adicional por trabalho noturno, a servidor que o recebia quando prestava atividades sob o regime celetista, mas que o deixa de receber por força de mudança deste regime para estatutário.

Delimitado o tema, passa-se ao seu julgamento.

Inicia-se este com a preliminar de litisconsórcio necessário do Estado do Rio de Janeiro.

Esta não vinga. A UERJ é uma fundação de direito público, possuindo personalidade jurídica própria e distinta do Estado.

Com isto, a responsabilidade pela remuneração de seus servidores pertence apenas a esta Fundação, sendo imprópria a tentativa de integração do Estado.

Ultrapassada a preliminar, entra-se no mérito.

Este, para o correto exame, chama a necessidade de se checar a possibilidade da Administração pública proceder a mudança do regime jurídico de seus servidores, e os efeitos patrimoniais desta mudança.

Como do conhecimento de todos, o agente público titular de cargo ou emprego adquire apenas o direito a permanência no serviço, em certas situações, porém não ao regime jurídico.

Aí, o princípio da indisponibilidade do interesse público, e o da predominância deste sobre o particular, acabam conferindo à Administração o poder de alterar o regime jurídico sempre que o interesse público o exigir.

Quanto ao que é dito, não seria muito lembrar que o tema é pacífico na jurisprudência e na doutrina, valendo, quanto a esta, por todos, trazer a baila a seguinte passagem de HELY LOPES MEIRELLES: “O servidor poderá adquirir direito a permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício na mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional a regra estatutária. O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos, é indespojável da Administração, por inerente a soberania interna do próprio Estado” (Direito Administrativo Brasileiro, 29^a ed., Malheiros, p. 803).

Logo, coloca-se legítima a conduta da Administração ao alterar o regime jurídico dos servidores da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, passando-os a estatutários.

Constatado este fato, resta saber os efeitos desta mudança, e a perspectiva de atingimento patrimonial do autor, com eventual redução de seus ganhos.

Dando-se a mudança do regime jurídico, ocorre automaticamente a modificação das regras de trabalho, não podendo ser alegado a aquisição de direito, salvo os patrimoniais já incorporados até então.

Sobre esta afirmativa, tem-se já pacificado o entendimento da doutrina, valendo trazer a seguinte passagem de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “… o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes de quando do seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato … ressalvados … os que já houvessem completado este período … por já haverem perfazido o necessário a aquisição do direito a sobreditas parcelas …”(Curso de Direito Administrativo, 17^a ed., p. 235/236).

Igualmente se coloca o STJ, evidenciando que a mudança do regime jurídico não pode comprometer o princípio da irredutibilidade vencimental, que se coloca como uma especificidade do direito adquirido, e vem assegurado expressamente no inciso XV, do art. 37, da CRFB.

Neste sentido, valem as decisões abaixo:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – POLICIAL MILITAR – NOVO REGIME REMUNERATÓRIO – ABONOS, GRATIFICAÇÕES E REPRESENTAÇÃO – INCORPORAÇÃO AO SOLDO – ART. 8^O, §2^O, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 98/2012 – IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS OBSERVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1 – A Reforma do Sistema Remuneratório da Polícia Civil do Estado do Acre, promovida pela Lei Complementar nº 98/2012, estabelecendo subsídio fixado em parcela única, respeitou devidamente o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, porquanto não houve redução da remuneração. Ademais, não há direito adquirido a regime jurídico. Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão.

2 – Precedentes (ROMS nº 15831/MÉRITO e 12.280/SC).

3 – Recurso conhecido, porém, desprovido” (ROMS 18800/AC, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 19.12.03, J. 18.09.03.).

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – VANTAGEM NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL E GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADES NO SERVIÇO PÚBLICO – CUMULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LEI ESTADUAL Nº 81/93 – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – REGIME JURÍDICO.

1 – Convertida em Vantagem Nominalmente Identificável e transformada em Gratificação de atividade no serviço público pela Lei Complementar nº 81/93, a Média Fazendária não pode ser concedida cumulativamente à própria Gratificação de Atividade no Serviço Público, instituída sob o mesmo fundamento, em evidente bis in idem.

2 – Pode a lei nova regular as relações jurídicas havidas entre os servidores públicos e a Administração, extinguindo, reduzindo ou criando vantagens, desde que observada, sempre, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, não havendo falar em direito adquirido a regime jurídico.

3 – Precedentes (RMS 10581/SC, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 15/5/2012 e RMS 10613/SC, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 17/8/2012).

8 – Recurso improvido” (ROMS 10821/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 09.02.08, D. 16.12.03, 6^a Turma).

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – APOSENTADORIA – RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA – LEI ESTADUAL Nº 10219/92, DO ESTADO DO PARANÁ – GRATIFICAÇÕES – INCORPORAÇÃO – DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO – INEXISTÊNCIA – MANUTENÇÃO DO QUANTUM REMUNERATÓRIO.

Através da Lei Estadual nº 10219/92, que transformou os empregos da Administração estadual em cargos públicos, alterou-se a relação entre os servidores e a Administração do Estado do Paraná, substituindo o antigo regime, de natureza celetista para estatutária.

O servidor não possui direito adquirido a regime jurídico, nem a preservação de critérios legais embasadores de sua remuneração, mas sim ao cálculo efetuado em conformidade com a norma e à preservação do quantum remuneratório.

Se os valores referentes ao exercício das funções a que alude o recurso foram incorporados aos proventos do recorrente, e estando demonstrada a ausência de decesso remuneratório, não há que se falar em agressão ao princípio constitucional de irredutibilidade de vencimentos.

Recurso ordinário a que se nega provimento” (ROMS 11529/PR, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 17.05.08, 6^a Turma).

Por conseguinte, a ré, ao alterar o regime jurídico do autor, não poderia reduzir os seus ganhos, ao argumento de que, agora como estatutário, não faria mais jus ao adicional por trabalho noturno, apesar de continuar exercendo este.

Pensar o contrário seria estabelecer um mecanismo perverso para viabilizar que a Administração reduzisse os ganhos vencimentais de seus servidores. Bastaria a ela escolher o regime que viabilizasse a supressão de ganhos, e proceder a tal.

Assim, correto afirmar que a alteração do regime jurídico não pode comprometer o montante vencimental que vem recebendo o servidor.

No caso em foco, não seria muito lembrar que o autor, mesmo após a mudança do regime jurídico, continuou a perceber, por nove anos, o referido adicional, que já havia incorporado aos seus vencimentos, por força do regime celetista inicial.

Note-se que o adicional noturno incide de forma objetiva, pelo simples desempenho das atividades em certo e específico horário, que importa em evidente desgaste físico maior.

Aliás, por tal razão é que o nosso Tribunal, na hipótese específica do adicional noturno vem entendendo passível a aplicação da CLT como norma supletiva, superando a idéia de eficácia limitada do §3^o, do art. 39, conjugado com o art. 7º, IX, ambos da CRFB, como se extrai dos seguintes julgados: Ap. Cível 2012.001.8172, 13^a CC, Rel. AZEREDO DA SILVEIRA, J. 29.03.00; Ap. Cível 2003.001.02538, Des. JOSE DE SAMUEL MARQUES, 7^a CC, J. 22.07.03.

Portanto, ciente de que a ré não nega que o autor trabalhe em horário noturno, na função de Agente de Segurança, mantendo a mesma situação laboral e funcional de quando de seu ingresso, correto o pleito formulado.

III

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para condenar a ré ao pagamento do adicional noturno ao autor, enquanto o mesmo fizer jus, mantendo o horário de desempenho das funções, no percentual de 20% do vencimento, a contar de novembro de 2012, projetando-se para os valores devidos a título de férias e gratificações natalinas, devidamente corrigido desde quando cada parcela seria devida, e com os juros de mora desde a citação, sendo este de 0.5% ao mês até a entrada em vigor do Novo Código Civil quando passará a ser de 1% ao mês.

Imponho a ré os ônus sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Submeto a presente sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I.

Rio de Janeiro, 19 de julho de 2012.