[MODELO] Restabelecimento de Auxílio – Acidente Cumulativamente com Aposentadoria

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, CPF sob o n.º…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora foi beneficiária da Previdência Social recebendo o benefício de auxílio-acidente desde… (data do início do benefício de auxílio-acidente).

Todavia, o auxílio-acidente foi cancelado indevidamente pelo INSS em razão da concessão, a partir de… (data do inicio do beneficio de aposentadoria), do benefício de aposentadoria.

Assim, busca a tutela jurisdicional para ver garantido o seu direito de receber o benefício de auxílio-acidente cumulado com aposentadoria.

Dispôs o art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente do trabalho, resultar sequela que implique:

I – redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II – redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III – redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

(…)

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

(grifou-se)

Foi alterada a redação do art. 86 pela Lei n.º 9.032, de 29/04/95, nos seguintes termos:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza resultar sequelas que impliquem redução da capacidade funcional. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)

§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 5º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)’

(grifou-se)

Observe-se que a alteração introduzida pela Lei n.º 9.032/95 manteve o caráter vitalício do benefício e modificou a forma do cálculo para sua percepção.

Finalmente, a Medida Provisória n.º 1.596, de 10/11/97, convertida na Lei n.º 9.528, de 10/12/1997, introduziu nova modificação ao art. 86 da Lei n.º 8.213/91, dispondo que:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no §5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 5º (Vetado)

(grifou-se)

Assim, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.528/97, que deu nova redação ao § 2º do art. 86 da Lei n.º 8.213/91, restou vedada expressamente a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

Porém, no caso em tela, o auxílio-acidente foi implementado em… (data do início do benefício de auxílio acidente). Com efeito, muito antes do advento da Lei n.º 9.528, de 10-12-97, a Parte Autora já gozava do auxílio-acidente, de modo que tem direito a receber esse benefício cumulado com a aposentadoria, já que naquela época inexistia tal vedação.

Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO SUPLEMENTAR POR ACIDENTE DO TRABALHO. ESPÉCIE 95. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO ADMINISTRATIVA INDEVIDA. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 83.080/79. DOENÇA DO TRABALHO CONSOLIDADA ANTES DA LEI Nº 9.528/97 E DA APOSENTAÇÃO. Consolidada a jurisprudência no sentido de que a vedação ao recebimento cumulativo de aposentadoria com auxílio suplementar por acidente do trabalho ou auxílio-acidente não atinge o benefício acidentário concedido antes da Lei nº 9.528/97, tendo em vista o princípio tempus regit actum. Pela força desse mesmo princípio, também não há óbice à cumulação do benefício previdenciário da aposentadoria com o auxílio-acidente, desde que a moléstia que originou o benefício acidentário tenha eclodido antes do advento da Lei n.º 9.528/97. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.10.004141-6, Turma Suplementar, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 14/07/2009, sem grifo no original)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR ACIDENTÁRIO CONCEDIDO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. APOSENTADORIA ESPECIAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM.

1. A partir da entrada em vigor da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao §2º do art. 86 da Lei 8213/91, restou vedada expressamente a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

2. Não obstante, tendo sido o amparo acidentário concedido anteriormente à vigência da novel legislação, possível a cumulação, em homenagem ao princípio tempus regit actum. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

(TRF4, AC 2007.71.99.009991-9/RS, 6ª Turma, Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, sem grifo no original)

No mesmo sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97. AÇÃO. AJUIZAMENTO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA.

1. É viável a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, desde que a moléstia incapacitante tenha surgido antes da vigência da Lei 9.528/97. Não altera a conclusão a circunstância de a ação acidentária ter sido ajuizada após a edição do referido diploma legal. Precedentes da Terceira Seção.

2. Incidência da Súmula 168 do STJ.

3. Embargos de divergência não conhecidos.

(STJ, ERESP 431249. Data da decisão: 27/02/2008. Relatora Jane Silva, sem grifo no original)

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL E AUXÍLIO-ACIDENTE. ACUMULAÇÃO. DOENÇA DO TRABALHO CONSOLIDADA ANTES DA APOSENTAÇÃO E DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICÁVEL A VEDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 9.528/97.

I – Evidenciado que a moléstia oriunda do trabalho consolidou-se antes da aposentação e da Lei 9.528, de 10.12.97, descabe aplicar-se a proibição de acumular o auxílio-acidente com a aposentadoria, introduzida por essa lei.

II – A aludida lei não pode retroagir para apanhar situações já consolidadas segundo norma anterior.

III – Não impede o reconhecimento do direito ao benefício o fato de a ação ter sido ajuizada após a Lei 9.528/97. Tal fato reflete apenas no termo inicial que deve ser o da data da juntada do laudo médico em Juízo. Precedentes.

IV – Embargos rejeitados.

(STJ, EREsp. nº 318198/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, seção I, de 14-10-2002, p. 186, sem grifo no original)

Além da orientação jurisprudencial sedimentada no sentido da possibilidade de acumulação de auxílio-acidente e benefício de aposentadoria, quando a lesão que deu origem ao primeiro benefício seja anterior à edição da Lei nº 9.528/97, a própria Administração Previdenciária reconhece expressamente essa possibilidade na Instrução Normativa n.º 45/10, a seguir declinada:

"Subseção IX – Do auxílio-acidente

(…).

Art. 317. Ressalvado o direito adquirido, na forma do inciso V do art. 421 não é permitido o recebimento conjunto de auxílio-acidente com aposentadoria, a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, devendo o auxílio-acidente ser cessado:

I – no dia anterior ao início da aposentadoria ocorrida a partir dessa data;

(…).

Seção IV – Da Acumulação de Benefício

Art. 421. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios, inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho:

(…).

V – aposentadoria com auxílio-acidente, quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213, de 1991, tiver ocorrido a partir de 11 de novembro de 1997, véspera da publicação da MP nº 1.596-14, de 1997, convertida na Lei nº 9.528, de 1997"

(grifou-se).

Nessas hipóteses há, ainda, orientação da Advocacia-Geral da União dispensando os Procuradores Federais da propositura de ações ou de interposição de recursos judiciais:

Súmula nº 44: "É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação" (DOU 15/09/2009, Seção I).

Destaco que, em 20 de janeiro de 2012, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU nº 15, Seção 1, páginas 8 a 12) a consolidação de súmulas da Advocacia-Geral da União, de observância obrigatória para os órgãos de Consultoria e de Contencioso da AGU e da Procuradoria-Geral Federal, reiterando a súmula n.º 44 e referindo-se à jurisprudência do STF e do STJ, nos seguintes termos:

Jurisprudência: Supremo Tribunal Federal: AI 490365-AgR/RS, Rel.Min. Sepúlveda Pertence, AI 439136-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso (Primeira Turma); RE 440818-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, AI 471265-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie (Segunda Turma); Superior Tribunal de Justiça: EREsp. 431249/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), EREsp. 481921/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, EREsp. 406969/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, EREsp. 578378, Rel. Min. Laurita Vaz (Terceira Seção); AgRREsp. 753119/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, AgR-REsp. 599396/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima (Quinta Turma); e EDcl-REsp. 590428/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti (Sexta Turma).

Assim sendo, a edição da Lei n.º 9.528/97, que veda a cumulação do auxílio-acidente com qualquer tipo de aposentadoria, não alcança o direito adquirido da Parte Autora, visto que seus efeitos deverão operar-se somente após sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 10.12.97.

Destarte, a Parte Autora tem direito definitivamente constituído de perceber o benefício acidentário de forma vitalícia, nos termos da lei vigente à época do fato, sendo seu cancelamento pelo INSS ilegal, devendo a benesse ser restabelecida.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para reestabelecer o benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação, bem como pagar as parcelas atrasadas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela via documental.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…