[MODELO] Restabelecimento Auxílio – Doença – Cancelamento Indevido
31. MODELO DE AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO‑-DOENÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA/JUIZADO DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO
Segurado(a), nacionalidade, estado civil, <ocupação>, residente e domiciliado(a) na Rua, Bairro, Cidade, Estado, inscrito(a) no CPF sob o n.º, NB e DIB (incluir dados do benefício anterior se houver), vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:
1. BREVE RESENHA FÁTICA <adequar ao caso concreto>
A Parte Autora é segurada da previdência social, como demonstram os documentos anexos na presente inicial, sendo que já teve deferido o benefício do auxílio-doença NB 000.000.000-0.
Conforme as perícias realizadas, a Parte Autora possui doença e sofre com seu tratamento, motivo pelo qual apresentou dificuldades em continuar trabalhando e submeteu-se à análise médica do INSS.
Salienta-se que a Parte Autora recebeu o benefício de auxílio-doença com alta programada, e que, por diversas vezes, fez pedido de prorrogação de seu benefício, sempre se submetendo a novas perícias, sendo que a última resultou no cancelamento indevido do benefício.
Como de pronto, observa-se que a enfermidade perdura até o presente momento, e a Parte Autora não obteve a recuperação e os resultados desejados para seu retorno à atividade laboral.
A afirmação supra se faz comprovada por meio dos exames e laudos médicos do SUS e do médico particular da Parte Autora (documentos anexos), os quais dirimem qualquer questionamento a respeito da real situação de saúde do(a) mesmo(a).
Ressalta-se, ainda, que desde o cancelamento do benefício de auxílio-doença em mês/ano, a Parte Autora tem passado dificultosa situação financeira, em razão de não possuir outro meio de subsistência.
Vê-se, portanto, que o cancelamento do auxílio-doença pela Autarquia-Ré é totalmente descabido, forçando o(a) segurado(a) ao retorno de suas atividades laborais, sem que, contudo, este(a) esteja apto(a) ao exercício destas.
Desta forma, restando inexitosa toda e qualquer solução extrajudicial do litígio, tem-se a presente demanda como único meio útil e eficaz para dirimir a lide em voga.
2. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA <adequar ao caso concreto>
2.1 DO RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA
A Lei n.º 8.213/1991 estabelece, nos artigos 60 e 62, os requisitos para a concessão e manutenção do auxílio-doença:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei:
I – ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias;
II – aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação conferida pela MP n.º 664/2014).
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, devera submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.
Conforme comprovam os laudos acostados a essa inicial, a Parte Autora preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção/manutenção do auxílio-doença, como se depreende dos artigos supracitados. A incapacidade no presente caso impede o retorno às atividades habituais, sendo indispensável a continuidade do tratamento e o afastamento do trabalho, na busca de uma possível recuperação.
Caso fique constatada a impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, deverá, o(a) segurado(a), passar por um processo de reabilitação profissional e, se não conseguir êxito, ser aposentado(a) por invalidez, conforme determina o art. 42 da Lei n.º 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio‑doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Reitera-se que a Parte Autora não tem condições para retornar às suas atividades habituais, em face do agravamento que sua enfermidade apresentou. Tal quadro clínico é amplamente atestado nos documentos anexados a essa exordial, bem como serão devidamente comprovados pela perícia judicial.
Diante do exposto, constata-se que houve inadequação da conclusão da última perícia realizada pela Autarquia-Ré e, estando os demais requisitos preenchidos para a concessão do benefício pleiteado, a Parte Autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença.
A perícia é fundamental para o deslinde das questões ligadas aos benefícios por incapacidade – acidentários ou não, já que não há outro meio de prova que possa suprir a avaliação médica. Sobre o procedimento para realização de perícias – tanto no âmbito das empresas, no do INSS ou mesmo em sede de perícia judicial – deve o profissional da Medicina observar os ditames do Código de Ética da categoria, e especialmente em relação ao tema, a Resolução n.º 1.488/1998 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe sobre as normas específicas de atendimento a trabalhadores.
Problema deveras comum nas demandas acidentárias é a ausência de laudo conclusivo do perito judicial acerca das condições do segurado à época do requerimento indeferido pelo INSS, alegando o perito não poder se manifestar sobre o estado de saúde do segurado em período pretérito ao da perícia. Com efeito, a função da prova pericial é justamente esta, a de buscar, com base nos elementos existentes (atestados, exames, prontuário médico do segurado, processo administrativo junto ao INSS), concluir se a situação, à época do requerimento administrativo, era de efetiva incapacidade laboral, ou não. Perícia que não responde a esse quesito – fundamental – é inconclusiva, ou seja, inservível ao fim colimado, devendo ser refeita. Nesse sentido, a orientação jurisprudencial:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL INCOMPLETA. SENTENÇA ANULADA.
1. O autor busca o restabelecimento do auxílio-doença (DIB: 04.10.2008 – DCB: 22.10.2008), bem como a conversão em aposentadoria por invalidez, alegando ser portador de fratura de ossos do metacarpo, sinovite e tenossinovite, o que o impede de exercer atividade laborativa.
2. O INSS alega que o apelado trabalha na empresa Cerâmica Chico de Keka Ltda. desde 02.02.2008, motivo por que não faz jus ao benefício.
3. De fato, da análise do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais, observa-se que houve recebimento de remuneração daquele empregador nos meses de março a julho de 2009.
4. Ademais, a perícia judicial foi inconclusiva quanto ao implemento dos requisitos para o restabelecimento do benefício, o que motivou a parte autora a requerer complementação do exame, considerando a existência de quesitos juntados e não respondidos.
5. Impõe-se a reforma da sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para prosseguimento do processo, desta feita com produção de prova pericial mais completa.
6. Provimento da apelação e do reexame necessário.
(TRF 5, APELREEX n.º 00016401820124059999, 1.ª Turma, Des. Federal Francisco Cavalcanti, DJe 25.5.2012).
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. LAUDO INCONCLUSIVO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAMES E COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. Não havendo elucidação quanto à existência de incapacidade pela perícia judicial procedida, é imprescindível a complementação do laudo, a ser precedida pela realização dos exames indicados como necessários pelo perito.
2. Ao juízo de primeiro grau é conferida a direção do processo com prestação jurisdicional célere, justa e eficaz. No duplo grau de jurisdição cabe aos julgadores, se for o caso, verificar se a instrução processual assegurou, de fato, a ampla defesa e o tratamento equânime aos jurisdicionados.
3. Sendo imprescindível a prova da incapacidade e dela não desistindo as partes, sendo inconclusiva a perícia quando a elementos essenciais do julgamento, é anulada a sentença para realização da prova indispensável, retornando os autos à fase de instrução.
(TRF 4, AC n.º 200972990025169, Turma Suplementar, Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DE 9.12.2009).
Por esse motivo, requer a parte autora, desde já, que este d. Juízo, ao designar perícia por expert de confiança do julgador, determine a este o cumprimento de seu mister de modo conclusivo, evitando nulidades processuais.
3. DA TUTELA ANTECIPADA <adequar ao caso concreto>
O artigo 300 do Código de Processo Civil/2015 (art. 273 do CPC/1973) determina que a tutela de urgência poderá ser concedida no seguinte caso:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A probabilidade do direito corresponde ao requisito legal da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, está presente nos fatos alegados e nas provas juntadas nesta inicial, formando o conjunto probatório necessário para a realização da cognição sumária, indispensável a esta tutela de urgência.
No caso em análise, deve-se observar, como dito alhures, o preceituado no artigo 5.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, estabelecendo que o juiz deve aplicar a lei, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige; e, como a finalidade do direito previdenciário é propiciar, aos segurados e seus dependentes, os meios indispensáveis à existência digna, a atitude do INSS em cancelar o auxílio-doença, antes do efetivo retorno da capacidade laborativa da Parte Autora, fere frontalmente o sentido teleológico do Direito Previdenciário.
Tratando-se de benefício previdenciário, que tem caráter nitidamente alimentar, o fundado receio de dano irreparável decorre da própria condição dos beneficiários, que faz presumir inadiável a prestação jurisdicional postulada, ainda mais no presente caso, quando o(a) segurado(a) encontra-se impossibilitado(a) de exercer suas atividades e de prover por sua subsistência e de sua família, tendo que viver de auxílio de terceiros.
A situação criada pela Autarquia-Ré, ou seja, o cancelamento do benefício de auxílio-doença, está pondo em risco a subsistência do(a) autor(a), tendo em vista a natureza alimentar do benefício.
Assim, impõe-se a designação de perícia médica, com urgência, a fim de que, após o laudo, possam ser antecipados os efeitos da tutela, como medida de salvaguardar a subsistência do(a) autor(a). Destaca-se que, em não sendo possível o agendamento de perícia de forma rápida, ainda assim seja concedida a antecipação da tutela, de forma a garantir a subsistência do(a) segurado(a) bem como de sua família.
Ressalta-se que há cabimento da antecipação de tutela antes mesmo da perícia, caso esse respeitável Juízo se convença da existência dos pressupostos para a concessão da medida a partir da documentação já acostada, como se vê da decisão a seguir transcrita:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. OMISSÃO QUANTO À DEBILIDADE SENSITIVA DO SEGURADO. IN DUBIO PRO OPERARIO.
Apesar de a perícia administrativa possuir presunção de veracidade, essa é relativa e pode ser elidida em face de prova em sentido contrário.
No caso, o laudo pericial não se manifestou sobre a perda de sensibilidade do 2.º dedo da mão direita, a impossibilitar, em razão dos riscos ergonômicos, o retorno do segurado ao trabalho, na função de vigilante de carro forte.
Aplica-se o princípio in dubio pro operario na hipótese de conflito entre laudo do INSS e de bem fundamentado relatório de médico particular, porque, havendo dúvida acerca da capacidade laborativa do beneficiário, o pagamento do auxílio deve ser mantido até que a matéria seja elucidada em cognição plena.
(TJDFT, 2.ª Turma Cível, AI 20110020085867, Rel. Des. Carmelita Brasil, DJE 26.8.2011).
(sem grifos no original)
Roga-se, ainda, a este d. Juízo, que designe perito que possua especialidade compatível com a enfermidade existente, a fim de que a prova seja mais bem produzida em prol da consecução do ideal de Justiça, como vem decidindo a jurisprudência:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO‑DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA POR ESPECIALISTA. PEDIDO PROVIDO.
1. Não é meramente processual a questão da realização de perícia médica por especialista, pois o trato acerca das características da prova pericial admissível em casos envolvendo discussão sobre capacidade laborativa não envolve o reexame da prova, mas, sim, a valoração jurídica da prova, e mesmo porque a análise destas características é inerente à amplitude objetiva das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
2. A regra de que a perícia médica deve ser realizada por peritos especialistas na área médica sobre a qual deverão opinar, prevista no § 2.º do art. 145 do CPC, subsidiariamente aplicável aos Juizados Federais, somente pode ser excepcionada quando médicos generalistas possuam conhecimento técnico suficiente, a exemplo dos quadros médicos simples.
3. Quando, como no caso, a segurada apresenta um quadro médico complicado, complexo, sendo portadora de uma doença neurológica rara, a realização de perícia médica por especialista em neurologia é um direito a ser preservado.
4. Pedido de uniformização provido, anulando-se o acórdão e a sentença para a reabertura da instrução com a realização de perícia por médico neurologista.
(TNU, PEDILEF n.º 2008.72.51.00.1862-7, Rel. Juíza Jacqueline Michels Bilhalva, julg. 10.5.2010).
(sem grifos no original)
4. REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>
Em face do exposto e comprovado, requer-se digne Vossa Excelência a determinar a procedência total da pretensão deduzida, e:
4.1 EM CARÁTER LIMINAR:
a) a concessão da tutela antecipada, de imediato ou após a realização de perícia médica (se possível), determinando-se ao INSS que inicie imediatamente o pagamento das prestações do benefício previdenciário de auxílio-doença, enquanto persistir a enfermidade ensejadora do benefício;
b) caso seja constatado, por meio do laudo pericial, a condição de invalidez (incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade), requer a concessão da tutela antecipada, determinando-se ao INSS que inicie imediatamente o pagamento das prestações do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com fulcro no artigo 77 do Decreto n.º 3.048/1999 c/c arts. 62 e 101 da Lei n.º 8.213/1991;
c) a determinação do pagamento de multa a ser fixada por este Juízo, com base nos artigos 300 (art. 273 do CPC/1973) e 497 do Código de Processo Civil/2015, caso haja, por parte da Autarquia-Ré, o descumprimento da tutela a ser deferida.
4.2 EM CARÁTER DEFINITIVO:
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:
a) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal, advertindo-se que:
b) a determinação ao INSS para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o Processo de Concessão do Benefício Previdenciário para apuração dos valores devidos à Parte Autora, conforme determinado pelo art. 11 da Lei n.º 10.259/2001, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;
c) a condenação do INSS ao pagamento das prestações previdenciárias de auxílio-doença, devidas desde o requerimento administrativo do benefício, tornando definitiva a tutela antecipada deferida, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se, como critério de atualização, o INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/1991, e REsp n.º 1.103.122/PR). Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;
d) constatada por laudo pericial a condição de invalidez (incapacidade insuscetível de recuperação para o exercício de qualquer atividade), requer a condenação do INSS ao pagamento das prestações previdenciárias de aposentadoria por invalidez, vencidas e vincendas, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se como critério de atualização o INPC e juros de mora de 1% ao mês;
e) a condenação do INSS ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) sobre as parcelas vencidas e as doze vincendas, apuradas em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).
Para a prova dos fatos alegados, além do conhecimento dos documentos que acompanham a presente ação, requer e protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a perícia médica, sem exclusão de nenhum outro meio que se fizer necessário ao deslinde da demanda. Requer, portanto, a nomeação de perito, escolhido por este MM. Juízo, para a realização da perícia médica, inclusive, se necessários, a realização de exames suplementares, além dos apresentados, que sejam considerados indispensáveis para a constatação da doença.
A parte informa, ainda, que não possui condições financeiras para nomeação de assistente técnico, requerendo, desde já, a apresentação de quesitos suplementares.
Requer-se, ainda, por ser a Parte Autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.
Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do(a) autor(a), quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais). <adequar conforme o caso>
Nestes Termos,
PEDE DEFERIMENTO
Cidade e data.
Assinatura do advogado
