EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL.

LUCAS COSTA MELO, já qualificado nos autos da Ação de Obrigação de Fornecimento de Serviço, que move em face de ASSIM – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTEGRADA e HOSPITAL BALBINO, pelo Defensor Público infra-assinado, vem apresentar sua tempestiva REPLICA, pelos seguintes fundamentos

DA REVELIA DO 2º RÉU (HOSPITAL BALBINO)

De acordo com o Aviso de Recebimento postal (fl. 120) o mandado de citação foi regularmente entregue ao 2º Réu, Hospital Balbino, na data de 16.10.2002, exatamente no mesmo endereço onde, poucos meses antes, o sr. Oficial de Justiça o havia intimado da r. decisão liminar (fl. 1000).

No entanto, o 2º Ré deixou fluir in albis o prazo para contestação, embora validamente citado.

Ante o exposto, requer-se a certificação de revelia, e a conseqüente produção dos efeitos legais, notadamente a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo Autor.

DO EQUÍVOCO DAS ALEGAÇÕES DO 1º RÉU (ASSIM)

De acordo com a leitura da contestação do 1º Réu, verifica-se que a matéria fática não é objeto de controvérsia.

A autor efetivamente tornou-se cliente do 1º Rei me junho de 2002, sendo certo que seu contrato previa, ordinariamente, prazo de carência de 180 dias para internações em geral (cláusula 14, item 4, às fl. 0003 destes autos). Este prazo é, sem dúvida, compatível com a Lei nº. 000.656/0008

Ocorre que a internação do pequeno autor tinha uma natureza especial: era de caráter emergencial, tal como atestado pelo médico responsável, havendo risco iminente para sua vida ou integridade física.

Quanto ao caráter emergencial da internação também não há qualquer controvérsia, asseverando o 1º Réu que: “ Na espécie, deparou-se o Autor com situação de emergência, necessitando de internação clínica. Sendo assim, no período de carência, o atendimento deve, tal como determinam os artigos 2º e 3º da Resolução nº 13{do CONSU} ser prestado de imediato, limitando-se, porém, a cobretura às primeiras doze horas, sem garantia para a internação.”

Logo em seguida, remata o 1º Réu em sua bem elaborada contestação:

“Antes de aderir à proposta, o Autor foi informado das cláusulas do contrato, inclusive das que estabelecem prazos de carência. Na proposta de adesão, declarou expressamente que tomou conhecimento das condições gerais do contrato e as aceitou.” (fl. 33).

. Portanto, a vexata questio cingi-se à seguinte indagação: neste caso concreto, as despesas decorrentes da internação em caráter emergencial do Autor devem ser integralmente suportadas pelas Rés ou somente aquelas (despesas) relativas às 12 primeiras horas?

Seguramente, se pode afirmar que as Rés devem suportar integralmente as despesas de internação do Autor, sob dois fundamentos básicos: (a) Esta é a conclusão que se infere da leitura do contrato em exame e (b) Trata-se de uma imposição da lei e das normas regulamentares, se analisadas sistemicamente:

(A) DA PREVISÃO CONTRATUAL

Como já mencionado, o 1º Réu invocou a cláusula 14 do Contrato de prestação de serviços médicos celebrado com o Autor e juntado aos autos às fls. 68 a 116. Porém, deixou de indicar o item 01 da referida cláusula:

PRAZO PARA CUMPRIMENTO DAS CARÊNCIAS

.

Nas cláusulas seguintes (e em todo o restante do instrumento contratual) não há qualquer ressalva no sentido de que a cobertura para “procedimentos referentes aos casos de urgência/emergência” ficam limitadas às primeiras 12 horas.

Portanto, em atenção ao principio da confiança e transparência, que informam as relações de consumo, deve prevalecer a interpretação da cobertura integral para os casos de urgência/emergência, devendo as Rés arcarem com as despesas pelo tempo que durar o estado de urgência/emergência, desde que atenida à carência de “24 horas”.

Inequivocamente, o Autor já havia atendido ao prazo de 24 hora de carência, pois o evento emergencial que o acometeu ocorreu alguns meses depois da celebração do contrato (agosto de 2002).

Destaque-se, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor dispõe, em seu artigo 47, que

"As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

As normas legais de proteção ao consumidor, com a Lei nº 000.656/0008 e o próprio Código de Defesa do Consumidor estabelecem o princípio e as regras que asseguram a proteção mínima aos consumidores. Vale dizer, cláusula contratual que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual” ou que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso” são nulas de pleno direito, tal como estabelecido no art. 51 do CDC.

Porém, são plenamente validas as cláusulas contratuais que ofereçam aos consumidores situações e direitos mais vantajosos e abrangentes do que aqueles previstos na legislação.

Portanto, ainda que se pudesse entender que a Regulamentação do CONU limita a responsabilidade das operadoras de planos de saúde às doze primeiras horas das internações decorrentes de emergência ou urgência médicas, certo é que, no contrato em exame, não existe essa limitação, devendo prevalecer a única interpretação possível, que por sinal é também mais benéfica ao consumidor.

(B) DA INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DAS NORMAS JURÍDICAS

A Constituição Federal de 100088, no seu artigo 5^º, caput, insere entre os direitos e garantias fundamentais o direito à vida e dispõe em seu inciso XXXII que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" , encartada no artigo 170, inciso V, como um dos princípios gerais da atividade econômica;

Ainda, as normas relativas ao direito à saúde, cuja assistência é livre à iniciativa privada (CF/88, artigo 1000000), têm sede na Seção II, do Capítulo II, do Título VII da Constituição da República Federativa do Brasil de 100088 ("DA ORDEM SOCIAL"), dispondo o artigo 10007 que

"São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado".

Assim, foi editada a Lei n.º 000.656, de 0003/06/0008, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, enunciando em seu artigo 12, inciso II, alínea b que os contratos devem prever, entre outras exigências mínimas, a "cobertura de internações hospitalares em centros de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade a critério do médico assistente".

Importante frisar que a nova legislação não afasta a incidência das normas previstas na Lei n.º 8.078/0000 (Código de Defesa do Consumidor), todas contendo normas de ordem pública e de aplicação imediata.

Diretamente aplicável ao caso em exame o art. 12 da Lei n. 000.656/000000, in verbis:

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde nas segmentações previstas nos incisos I a IV, deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano ou seguro-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I – quando incluir atendimento ambulatorial:

a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

II- quando incluir internação hospitalar:

1. cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, em território brasileiro, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato; e

f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos: (omissis).

O dispositivo acima se combina com o artigo 35-d da mesma lei, com redação dada pela medida provisória n. 1801-000 de 28/01/000000, reforçando ainda mais a tese de que o fornecedor dos serviços não pode escusar-se do atendimento, pois caracterizada a necessidade e a urgência da intervenção, uma vez que o Demandante corre risco de vida.

Assim, dispõem o art.35-d:

“ É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I – de emergência, como tal definidos os que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração de médico assistente;”

O prefalado dispositivo legal, que deve ser interpretado em consonância com o Código de Defesa do Consumidor e os princípios constitucionais acima elencados, foi regulamentado pela Resolução n. 13 do CONSU – Conselho de Saúde Suplementar, que dispõe:

“O Presidente do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, instituído pela Lei nº 000.656, de 03 de junho de 10000008, no uso de suas atribuições legais e regimentais, de acordo com a competência normativa que lhe foi conferida, para dispor sobre regulamentação do regime de contratação e prestação de serviços de saúde suplementar, e resolve:

Art. 1º. A cobertura dos procedimentos de emergência e urgência de que trata o artigo 35D, da Lei nº 000.656/0008, que implicar em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, incluindo os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional, deverá reger-se pela garantia da atenção e atuação no sentido da preservação da vida, órgãos e funções, variando, a partir daí, de acordo com a segmentação de cobertura a qual o contrato esteja adscrito.

Art. 2º. O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento.

Parágrafo único. Quando necessária, para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

Art. 3º. Os contratos de plano hospitalar devem oferecer cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções.

§ 1º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, quando o atendimento de emergência for efetuado no decorrer dos períodos de carência, este deverá abranger cobertura igualmente àquela fixada para o plano ou seguro do segmento ambulatorial, não garantindo, portanto, cobertura para internação.

§ 2º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, o atendimento de urgência decorrente de acidente pessoal será garantido, sem restrições, após decorridas 24 (vinte e quatro) horas da vigência do contrato.

§ 3º. Nos casos em que a atenção não venha a se caracterizar como própria do plano hospitalar, ou como de risco de vida, ou ainda, de lesões irreparáveis, não haverá a obrigatoriedade de cobertura por parte da operadora.

(…).”

Portanto, a norma legal é clara ao garantir atendimento médico em caráter de emergência até o restabelecimento da saúde do paciente, independentemente do cumprimento do prazo de 180 dias para internações regulares (aquelas que não se enquadram nas hipóteses de emergência ou urgência, consoante o art. 35-d da Lei n. 000656/0006).

Portanto, injustificável e ILEGAL a negativa de cobertura das despesas de internação e atendimento médico.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, o Autor reitera os pedidos formulados na peça inicial, esperando sejam julgados integralmente procedentes.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 0000 junho de 2012.

André Luís Machado de Castro

Defensor Público

Matr. 835.246-0