[MODELO] Réplica – Preliminares e Prescrição no Processo Civil

Esfera Processual Civil

Réplica ou Impugnação – Contestação

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciá­ria de Ribeirão Preto – SP

Ref.: – AO – proc. n. 0006.0301217-3

J. S. e Outros, por um de seus advogados que esta subscreve, nos autos acima em destaque, em que contendem com o INSS, vêm, respeitosamente, manifestar-se relativamente à resposta do acionado, o que fazem na forma a seguir:

1 – DAS PRELIMINARES

1.1 – Da exceção oposta

Completamente destituída de fundamento tal pretensão. Consoante se pode verificar dos recibos de pagamentos acostados aos autos, todos os autores são servidores estatutários do Réu, aposentados, submetidos, por primeiro, à Lei 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União) e, ao depois, à Lei 8.112/0000, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas. Nunca foram funcionários celetistas do Réu e estão recebendo, de há muito, proventos de aposentadoria estatutária.

Ademais, o pleito se faz para receber vantagens deferidas por lei editada em novembro de 10000001 (Lei 8.270/0001) após, portanto, a Lei 8.112/0000.

Por outro lado, o Réu não deveria olvidar que, em julgamento realizado em 13-11-10000002, o Plenário do Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou procedente a ADIn n. 40002-I, declarando a inconstitucionalidade, entre outras, da alínea "d" do art. 240 da Lei 8.112/0000 (direito ao ajuizamento de ações na Justiça do Trabalho por parte de servidores públicos federais – DOU de 16-11-10000002).

Em assim sendo, somente a Justiça Federal é competente para julgar tal espécie de feito, cabendo enfatizar que a demanda vindica prestações pecuniá-rias cujo termo tem início em novembro de 10000001. Portanto, qualquer servidor público federal, mesmo os que foram celetistas antes de l0000000, que pretender intentar ação postulando proveitos econômicos decorrentes de legislação editada após a Lei 8.112/0000, somente poderá fazê-lo junto à Justiça Federal.

1.2 – Da prescrição

Não há que falar-se em prescrição, aliás impropriamente levantada em sede de preliminar (art. 26000, inc. IV, CPC).

É que, como geralmente sabido, vindicam os autores prestações de trato sucessivo onde a lesão do direito se renova mês a mês quando o contestante deixa de efetuar corretamente o adimplemento das verbas de sua titularidade. Em assim sendo, não há que se cogitar de prescrição a atingir o próprio fundo de direito. Assim, somente se poderia cogitar de prescrição relativamente às diferenças que se venceram anteriormente ao qüinqüênio imediatamente antecedente ao aforamento da ação.

Vale, aqui, invocar as Súmulas 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos e 85 do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritas:

Súmula 163 do ex-TFR: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".

Súmula 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".

De outro lado, cabe também ao caso em exame a aplicação do art. 3º do Decreto 20.00010, de 6-1-100032, que se transcreve:

"Art. 3º Quando o pagamento se divide por dias, mêses e anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto".

(nota: o prazo é de cinco anos)

Cabe relembrar que os autores, por terem sido sempre estatutários, jamais tiveram os seus "contratos de trabalho extintos em 11-12-10000000", como diz o Réu, a uma, porque nunca tiveram contratos de trabalho registrados como celetistas, servidores estatutários que são; a duas, porque a forma de ingresso no serviço público se deu de acordo com a legislação específica estabelecida para servidor público e não aquela destinada aos trabalhadores sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e Previdência Social comum.

E, como são pleiteadas prestações com início em novembro de 10000001 e a ação foi proposta em fevereiro de l0000006, não decorreram ainda cinco anos do vencimento de nenhuma delas.

Portanto, as alegações do Réu sobre prescrição, feitas em sede de preliminar, não têm consistência alguma, além de não ter oferecido qualquer prova de que os autores teriam sido celetistas, situação que, de qualquer forma, não altera o direito de pleitearem prestações que se referem, como já aludido, à lei editada posteriormente à de n. 8.112/0000.

1.3 – Da impossibilidade jurídica do pedido

É necessário que se entenda perfeitamente o que significa tal condição de ação. De fato, como é tranqüilo na doutrina e firme na jurisprudência, somente inexiste possibilidade jurídica do pedido quando o atendimento do pleito deduzido encontra expressa proibição no contexto jurídico, do que, efetivamente, não se cuida no caso presente, onde os demandantes citaram e especificaram, na prefacial, as leis que amparam a pretensão deduzida (Dec.-Lei 2.335/87, Leis 7.786/88 e 8.270/0001).

Agora, se as leis invocadas encontram subsunção à moldura fática emergente dos autos é assunto que diz respeito com o meritum causae, somente com ele podendo ser apreciada tal matéria, aliás, indevidamente colocada em nível de "preliminar".

Não cabe aqui, pois, a invocação da Súmula 33000 do STF porque o que se quer é que o Judiciário aprecie o cabimento do direito postulado, fundado em lei (função precípua desse Órgão).

1.4 – Da falta de interesse de agir

Provado, como está, a ocorrência de uma pretensão resistida; ou seja, não estando o Réu cumprindo o que ficou determinado na lei, resta caracterizado o interesse de agir, consubstanciado na necessidade de obtenção de um pronunciamento do órgão jurisdicional, razão pela qual a alegação do demandado é vazia de conteúdo e merece ser refutada.

l.5 – Da carência da ação

Contrariamente ao aduzido, os autores indicaram e fundamentaram, legalmente, o pleito deduzido, relacionando a legislação que os ampara, tudo como consta na peça vestibular, e, somente quando examinado o mérito da questão, é que poderá ser demonstrada a procedência, ou não, do pleito aqui trazido à apreciação do D. Magistrado.

De repelirem-se, portanto, todas as preliminares levantadas.

2 – QUANTO AO MÉRITO

Como se infere claramente da exordial, pretendem os autores que as gratificações que recebem incidam também sobre a verba denominada "Adianta­mento do PCCS". Cuida, assim, de diferenças caracterizadoras de obrigações de trato sucessivo, o que faz com que o fenômeno prescricional somente venha a incidir sobre as parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio imediatamente antecedente ao aforamento da demanda. Por outras palavras, não há que se falar em prescrição que atinja o próprio fundo de direito, como pretendido pela entidade contestante.

Quanto ao pedido propriamente dito, vale enfatizar que, malgrado assim não entenda o INSS, a verba denominada "Adiantamento PCCS" sempre ostentou indiscutível conotação alimentar; daí por que passou a integrar o "padrão de vencimento" e, por isso mesmo, deveria servir de base à incidência das vantagens percebidas pelos autores, tal como postulado na inicial.

O caráter evidentemente salarial da verba questionada foi definitivamente reconhecido pela mais alta Corte Federal do País, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como se infere do acórdão exarado no julgamento do Recurso Especial n. 2000.134-PE, de que foi relator o Eminente Ministro William Patterson, cuja cópia já está juntada aos autos pela petição de 000-000-10000006 de protocolo 026025.

Demais disso, inteiramente aplicável à espécie a norma contida no art. 2º da Lei 8.270/0001, cujo diploma outorgou a todos os servidores federais ainda não contemplados com o direito à percepção do "adiantamento" de que cuidam os autos, determinando expressamente que servisse de base de cálculo das vantagens pessoais de suas titularidades, verbis:

"É concedido, exclusivamente aos servidores pertencentes ao Plano de Classificação de Cargos a que se referem as Leis n. 5.645, de 10 de dezembro de 100070, e n. 6.550, de 5 de junho de 100078, que não foram beneficiados pelo adiantamento pecuniário objeto do art. 8º da Lei n. 7.686, de 2 de dezembro de 100088, adiantamento no valor correspondente a trinta e cinco por cento, calculado sobre os vencimentos constantes do Anexo I da Lei n. 8.216, de 13 de agosto de 10000001, corrigidos pelos reajustes e antecipações gerais, inclusive a prevista no art. 1º desta lei, sendo considerado também para o cômputo das vantagens pessoais" (com destaques nossos).

Assim, se o adiantamento a que alude o diploma legal acima referenciado é o mesmo percebido pela autora, previsto no art. 8º da Lei 7.786/88, resta evidente que o mesmo sistema de cálculo deverá ser adotado, ou seja, fazendo com que a verba sirva de base de cálculo das vantagens pessoais, sob pena de violação do princípio isonômico insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal, com o que, decididamente, não pode compactuar o Poder Judiciário.

Vale assinalar, por último, que o Poder Judiciário já vem reconhecendo o direito vindicado nestes autos, como se infere da sentença cuja cópia é anexada à presente, prolatada pela ilustre juíza da 5ª Vara Federal de São Paulo, nos autos do processo n. 0001.0732222747.

Aguarda-se, pois, sejam as preliminares rejeitadas e, no mérito, seja o pedido inteiramente acolhido, para os fins e efeitos colimados na vestibular.

Requerendo a regular juntada da presente aos autos respectivos.

Esperam Receber Mercê.

De São Paulo para Ribeirão Preto, em 20 de novembro de 10000006.

pp. José Erasmo Casella – adv.

OAB/SP n. 14.40004