[MODELO] Réplica – Possibilidade de Renúncia ao Benefício e Concessão de Nova Aposentadoria

EXMO SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE [SUBSEÇÃO] – ___

XXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores apresentar

RÉPLICA

à contestação apresentada pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

A parte Autora manifesta que os argumentos despendidos pelo INSS em contestação não merecem prosperar, conforme se passa a expor a seguir:

DA POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO E CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA

Primeiramente, a despeito da “vedação” ao emprego das contribuições vertidas após a aposentadoria (artigo 18, §2º da Lei 8.213/91), percebe-se que o Recorrente interpretou equivocadamente a norma. Pede-se vênia para transcrever voto do Desembargador Federal Rogério Favreto, relator do acórdão da Apelação Cível nº 5000011-82.2012.404.7013/PR:

A desaposentação, da forma como tem sido autorizada, implica em prévio ato de renúncia do benefício, perdendo o segurado, por assim dizer, a qualidade de aposentado, para, somente então, postular NOVO benefício de aposentadoria com acréscimo do tempo de atividade desempenhado concomitantemente ao período de inativação. Logo, a restrição prevista na legislação em regência, não se aplica ao caso em tela, pois trata apenas da hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao seu benefício, passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.

Nesse sentido, bem acentuou o colega Candido Alfredo Silva Leal Júnior:

"Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex-aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso. Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido concedido e não estivessem configurados os requisitos previstos como suporte fático à incidência da norma do artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91."

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036895-86.2011.404.7000, 5a. Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/04/2012)

De qualquer sorte, o INSS não pode resistir à vontade do segurado de se desaposentar, face à existência de lei específica proibitiva para tanto – desde que constitucional. Como essa previsão normativa inexiste e o administrador está submetido ao princípio da legalidade, o órgão previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício de uma faculdade do cidadão.

Por fim, cabe mencionar que o STJ também já consolidou esse entendimento, conforme se extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:

"A adoção de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema debatido, contudo, não implica declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Vale dizer, a tese adotada na instância ordinária foi afastada por ser aplicável à espécie, e não porque o dispositivo da norma em comento possua incompatibilidade com o texto constitucional."

(REsp 122.090/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 10/06/2011, grifos acrescidos).

Nesse contexto, o art. 18 da Lei 8.213/91 deve ser interpretado no sentido de impossibilitar a percepção conjunta de mais de um benefício, bem como de utilizar o tempo de serviço posterior ao ato de concessão para a percepção de uma segunda aposentadoria. Inteligência diversa implicaria em desconsiderar diversos princípios jurídicos e constitucionais.

Da mesma forma, o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, não pode ser visto como argumento para vedar a renúncia ao benefício. Nesse contexto, a proibição contida no art. 181-B não tem força para extinguir o direito do segurado, haja vista a natureza meramente regulamentadora do decreto. Tal disposição somente seria viável mediante lei no sentido formal e, ainda assim, padeceria do vício da inconstitucionalidade.

No que concerne à devolução dos valores percebidos até o momento da concessão da nova aposentadoria, insta destacar que durante este interregno o segurado fez jus aos respectivos valores, o que demonstra que não há razão para a restituição. Os proventos percebidos são verbas de natureza alimentar e irrepetíveis, pois se destinaram a garantir a subsistência do trabalhador e dos seus dependentes.

Ora, no presente caso a parte autora está em gozo do benefício de boa-fé e o ato concessório ocorreu de forma perfeitamente regular, razão pela qual não há que se falar em devolução de valores. A renúncia, consoante já analisado, possui efeitos ex nunc, o que garante ao segurado o direito aos proventos percebidos.

Ademais, as contribuições vertidas ao INSS posteriores à aposentação não podem ser restituídas, tampouco são utilizadas para a concessão simultânea de outro benefício, o que demonstra a imprescindibilidade do instituto da reaposentação para garantir a aplicação do princípio da relação entre o custeio e a prestação, consubstanciado no §5º do art. 195 da Constituição Federal.

Por todo o exposto, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento consolidado no sentido de permitir a concessão de nova aposentadoria sem a devolução dos proventos percebidos durante a vigência do benefício anterior:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM ÂMBITO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O pedido de suspensão do julgamento do recurso especial, em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria pela Suprema Corte, não encontra amparo legal. Outrossim, a verificação da necessidade de sobrestamento do feito terá lugar quando do exame de admissibilidade de eventual recurso extraordinário a ser interposto, a teor do art. 543-B do Código de Processo Civil.

2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada não declarou, sequer implicitamente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo.

3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento.

4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica a devolução dos valores percebidos.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1241805/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011, sem grifos no original).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, alterando posicionamento anterior, fixou entendimento no sentido de que não é necessária a devolução de valores para a obtenção de novo benefício.

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. A possibilidade de renúncia à aposentadoria por segurado da Previdência Social, para fins de averbação do respectivo tempo de contribuição em regime diverso ou obtenção de benefício mais vantajoso no próprio Regime Geral, com o cômputo de tempo laborado após a inativação, é amplamente admitida por esta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça. Tal posicionamento fundamenta-se em entendimento já consolidado no sentido de que a aposentadoria é direito patrimonial, disponível, passível de renúncia, ato que, tendo por finalidade a obtenção de situação previdenciária mais vantajosa, atende à própria natureza desse direito, sem afronta aos atributos de irreversibilidade e irrenunciabilidade. Precedentes. É inexigível a restituição do montante auferido pelo segurado a título de proventos, seja por inexistir irregularidade no ato de inativação, produzindo, a renúncia, efeitos prospectivos, seja por não se tratar de cumulação (ilegal) de benefícios (e, sim, substituição de um por outro), seja, ainda, por ter se incorporado ao seu patrimônio previdenciário o tempo de serviço/contribuição computado anteriormente. Ademais, enquanto perdurou a aposentadoria concedida originalmente, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. (TRF4, EINF 5000267-89.2011.404.7100, Terceira Seção, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJ 4/06/2012, sem grifos no original).

Os Tribunais Regionais Federais da Primeira, Segunda e Terceira Região também possuem jurisprudência pacificada sobre a matéria:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

I – É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

II – Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e apenas a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

III – Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

IV – Esta 10ª Turma consolidou entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

V – A desaposentação não representa desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

VI – Apelação do INSS e remessa oficia, tida por interposta, improvidas.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0007824-91.2009.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 12/06/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2012)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º.

1. Consoante jurisprudência firmada pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal, ressalvado o ponto de vista contrário do próprio relator, é possível a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário.

2. Fundamenta-se a figura da desaposentação em duas premissas: a possibilidade do aposentado de renunciar à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação contributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação, sendo descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. Precedentes do STJ.

3. Tratando-se, no caso, de mandado de segurança, são devidas apenas as parcelas vencidas após o ajuizamento da ação, que devem ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.

4. Remessa oficial parcialmente provida.

(TRF 1ª Região. REO 2008.34.00.024286-6/DF, Rel. Desembargador Federal Néviton Guedes, Primeira Turma, e-DJF1 p.26 de 31/05/2012)

PREVIDENCIARIO. PEDIDO DE RENUNCIA A APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. NAO EXIGIBILIDADE DE DEVOLUCAO DOS VALORES MENSAIS DEVIDAMENTE RECEBIDOS. CARATER ALIMENTAR DA PRESTACAO EM FOCO. PRECEDENTES DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. PROVIMENTO DA APELACAO DA AUTORA. 1. A hipotese e de apelacao em acao atraves da qual a autora postula a renuncia de sua aposentadoria para a concessao de um novo beneficio, tendo o MM. Juiz a quo julgado improcedente o pedido, ao entendimento de que nao ha como acolher o pedido de aproveitamento das contribuicoes posteriores a aposentadoria, uma vez que a parte autora afirmou que sua pretensao nao contemplava a possibilidade de devolucao das parcelas pagas. 2. Nao obstante inexistir previsao legal expressa quanto a renuncia de aposentadoria em nosso ordenamento juridico, tampouco existe preceito legal que, expressamente, estabeleca obice ao ato de cancelamento de aposentadoria. 3. A Constituicao Federal e clara quando dispoe que ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senao em virtude de lei (artigo5o, inciso II), de modo que a inexistencia de dispositivo legal que proiba a renuncia ao beneficio previdenciario legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogacao do beneficio, mormente considerando que o fenomeno juridico em questao nao viola o ato juridico perfeito ou o direito adquirido, nao havendo que se falar, por isso, em prejuizo para o individuo ou mesmo para sociedade. 4. A renuncia a aposentadoria e um direito personalissimo, eminentemente disponivel, subjetivo e patrimonial, decorrente da relacao juridica constituida entre o segurado e a Previdencia Social, sendo, portanto, passivel de renuncia independentemente de anuencia da outra parte, sem que tal opcao exclua o direito a contagem de tempo de contribuicao para obtencao de nova aposentadoria. 5. O Superior Tribunal de Justica ja decidiu pela possibilidade de desaposentacao, restando expresso em recente acordao que o entendimento daquela colenda Corte e no sentido de se admitir a renuncia a aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuicao e posterior concessao de um novo beneficio, independentemente do regime previdenciario que se encontre o segurado. 6. No que se refere a discussao sobre a obrigatoriedade ou nao de devolucao dos valores recebidos durante o tempo de duracao do beneficio original, o eg. Superior Tribunal de Justica tem firme entendimento no sentido de que a renuncia nao importa em devolucao dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. 7. Nao prospera a tese de que a desaposentacao implicaria desequilibrio atuarial ou financeiro do sistema, pois tendo o autor continuado a contribuir para a Previdencia Social, mesmo apos a aposentadoria, nao subsiste vedacao atuarial ou financeira a renuncia da aposentadoria para a concessao de um novo beneficio no qual se estabeleca a revisao da renda mensal inicial. 8. Destarte, conclui-se que a segurada possui direito de renunciar a aposentadoria atual para concessao de um novo beneficio, com acrescimo do tempo de contribuicao prestado apos o deferimento da aposentadoria originaria, no caso concreto apos 18/04/2007 (fl. 16), para efeito de calculo de renda mensal inicial. 9. Apelacao conhecida e provida, a fim de que seja reconhecido o direito da autora a renuncia de sua aposentadoria, para que considerado o tempo de contribuicao prestado apos a DIB originaria, possa ser concedido um novo beneficio para o qual sera realizado novo calculoda renda mensal inicial, com o pagamento das diferencas apuradas a partir da citacao e incidencia dos consectarios legais. Verba honoraria de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenacao, observada a Sumula de no 111 do eg. STJ.

(Processo 2011.51.17.001462-5, Juiz Federal Convocado MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiao, julgado em 08/03/2012).

Alega ainda, que o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente. Todavia, a interpretação que deve ser dada ao artigo 5º, inciso XXXVI (que gize-se, é uma garantia FUNDAMENTAL), no que tange ao ato jurídico perfeito, é a proteção contra eventuais mudanças na lei, garantindo segurança jurídica aos cidadãos brasileiros.

No caso em apreço, a aposentadoria anterior realmente constitui ato jurídico perfeito, pois atendeu a todos os requisitos da lei vigente à época, bem como as formalidades para a sua concessão.

Entretanto, como já fora explanado na exordial, o direito à desaposentação é direito patrimonial, incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, portanto, perfeitamente disponível à vontade do contribuinte, podendo sim, ser desfeito unilateralmente.

Dessa forma, a irrenunciabilidade dos Direitos Sociais deve ser entendida no sentido de garantir que não ocorra diminuição da proteção ao segurado, o que é assegurado no presente caso, haja vista que o novo benefício será de valor superior ao atual.

Sendo assim, resta evidente o descabimento das alegações da Autarquia Recorrente, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. Logo, a improcedência do recurso é medida que se impõe.

FACE AO EXPOSTO, requer o julgamento do feito com total procedência do pedido da pare Autora.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

___________, ______ de ________________ de 20___.