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[MODELO] Réplica – Nulidade de Cláusula Contratual e Revisão de Obrigação Creditícia – Direito do Consumidor

EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA 41ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Proc.: 2012.001.126387-2

, já qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO que move em face de CREDCARD S\A ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CRÉDITO, vem, por intermédio da Defensoria Pública, apresentar sua RÉPLICA, nos termos que se seguem:

DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL

O titular do cartão, enquanto ainda candidato a tal, subscreve as cláusulas da proposta que, por ocasião da emissão do cartão, passam a ser cláusulas de contrato de adesão.

Por vezes, a linguagem, por demasiado técnica, robustecida por percentagens ininteligíveis aos olhos de um cidadão médio, forneceram a este um entendimento errado ou, senão, incompleto da situação jurídica na qual está se inserindo.

O autor contraiu a obrigação em razão de desconhecimento do linguajar técnico usado pela prestadora, o qual não permitiu seu suficiente entendimento acerca das parcelas que, extorsivamente, lhe seriam cobradas. Não pode a obrigatoriedade das obrigações se sobrepor à boa-fé e à legalidade, e muito menos ao Estado Democrático de Direito. Um contrato não possui força de NORMA CONSTITUCIONAL, contrapondo-se portanto ao art. 170, inciso V da Carta Magna, o qual prima pela defesa do consumidor.

Neste sentido podemos citar os artigos 46,52,54, parágrafo 3º do CDC, os quais se referem à problemática da compreensão do contrato pelo titular do crédito, seja em razão de termos e linguagem de difícil entendimento, seja por falta de informação adequada. Na mesma linha pode ser inserido o julgamento da Apelação Cível 2.622/98 ( Des. Maria Henriqueta Lobo ).

Ausência de comprovação pela Administradora do atendimento ao disposto nos artigos 46, 52 e 56 do CDC, ou seja, que tenha previamente à celebração do acordo, informado ao consumidor sobre os parâmetros das bases contratuais, permitindo-lhe entender de forma adequada o negócio pactuado. Qualquer alteração contratual superveniente a sua conclusão há que ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo em igualdade de condições. Artigo 3º, inciso IV, e 6º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Provimento parcial do recurso” ( Unân. Ap. Cível 2.622/98

– Des. Maria Henriqueta Lobo)

Relembrando o conhecido preceito: “o contrato faz lei entre as partes” e que foi alegada pela parte ré sob a ótica do “pacta sunt servanda”, é mister ressaltar que caso uma lei seja contrária à Constituição Brasileira, poder-se-á provocar o Poder Judiciário, para que este declare a desconformidade, liberando assim, conforme o caso, as partes, ou a sociedade, do cumprimento de lei contrária a Constituição Federal. Sendo o contrato “lei entre as partes”, pode este ser revisado a qualquer momento, e ver declaradas nulas aquelas cláusulas que estejam eivadas de vício. Pode o Judiciário interferir nas relações as quais firam as normas de Constituição do Estado e demais normas pertinentes.

DOS JUROS CAPITALIZADOS

Inicialmente sedimentamos nosso entendimento, apesar dos eivados esforços do ex adversus, no sentido de que esta relação é comprometida no âmbito daquelas protegidas pelo diploma consumerista. No caso em tela deve-se aplicar a norma à espécie no escopo de que não sejam permitidos abusos, como cobrança de juros extorsivos.

Não obstante, os juros aplicados violam a Carta Magna no tocante ao princípio da igualdade de tratamento ( art. 5º da referida Carta ), a qual deve ser dada a todos pela Lei. A ação jurisdicional foi provocada no intuito de harmonizar o evidente desequilíbrio, decorrente de cláusulas extorsivas, existente entre as partes nessa relação de consumo. Violam tais juros também o princípio da Defesa do Consumidor, previsto no art. 170, inciso V, do diploma mencionado. E ainda, nos parágrafos 4º e 5º desse mesmo artigo, a Constituição reprime o arbitrário dos lucros, havendo responsabilidade, não somente da pessoa jurídica, mas também dos representantes desta, naqueles atos praticados contra a Ordem Econômica e naqueles atos contra a Economia Popular.

A Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( Ministro Ilmar Galvão &ndash 1990, artigo 22 ) constitui um dispositivo norteador de nosso entendimento, pronto a resguardar os interesses do consumidor nos casos em que a própria ação explicita como sendo abusivos.

Será aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade de contrato de consumo, inclusive nas operações securitárias, bancárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, poupança, mútuo ou financiamento, e especialmente quando: IV) estabelecer relações consideradas iníquas ou abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé ou equidade; IX) permitir ao fornecedor, direta ou indiretamente variação unilateral do preço, juros, encargos, forma de pagamento ou atualização monetária; XIX) cobrar multas de mora superiores a dois por cento, decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo, conforme o disposto no parágrafo 1º do artigo 52 da Lei 8.078/90, com a redação dada pela Lei 9.298/96”.

Tais juros extorsivos são considerados práticas de anatocismo, não sendo permitido esta capitalização no país de acordo com o texto da súmula 121 do Supremo Tribunal Federal que reza em sua íntegra: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionadas”.

Além disso, estes juros estão em dissonância com os artigos 51, IV (que considera abusivas, portanto nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade), 6o , V (que considera a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais como um dos direitos básicos do consumidor) e 39, V, todos do CDC (que veda ao fornecedor de produtos e serviços exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva). Ademais, segundo o artigo 51, parágrafo 1o, presume-se exagerada a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence, como o disposto nos artigos 5o , XXXII e 170, V da CF e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o , III, da CF), ou que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor.

DO ANATOCISMO

Na sua peça contestatória , ao explicar como funciona o sistema de utilização de cartão de crédito, deixa claro que o anatocismo é uma prática constante, ao afirmar que há a cobrança extorsiva de juros porque eles são oriundos de financiamentos com instituições financeiras. Ora, a relação do consumidor é com a Administradora e se esta não tem recursos próprios para financiar o débito do autor não deveria, portanto, oferecer esse serviço. O que é descabido é o consumidor sofrer os riscos do contrato da Administradora com o Banco.

Há que se transcrever texto de jurisprudência de nosso Tribunal para a produção de entendimento cristalino sobre as referidas decisões.

“Juros. Anatocismo. Cláusula contratual de capitalização. As súmulas 121 e 596 do STJ não colidem, continuando vedada a prática do anatocismo, embora livre a taxa de juros praticadas pelas instituições financeiras. A cláusula contratual que admite a capitalização de juros é abusiva e, portanto, nula, já que colide com o preceito de ordem pública, permitindo o enriquecimento sem causa do credor. Comprovado pela perícia, que a devedora pagou muito mais do que devia graças a capitalização dos juros, impõe-se a devolução do que sobejou. ( TJ – RJ – Ac. Unân. Do 5º Gr Câmaras Cíveis, publi. em 24/09/98, Embargos infringentes 283/97 – rel. Des. Sílvio Capanema).

Juros – Anatocismo – A jurisprudência pátria tem entendido que o teor do verbete 596 do STF não conflita com o sentido e o alcance do verbete 121 daquela mesma Corte, uma vez que o primeiro deles diz respeito apenas ao estabelecimento das taxas de juros e de outros encargos, para excluir da aplicabilidade da Lei da Usura os juros praticados pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ao passo que o mencionado em último lugar diz respeito à prática do anatocismo, para vedá-la, ainda que expressamente convencionada, quaisquer que sejam as partes, ainda se sejam entendidas financeiras, o que na verdade, encerra princípio diverso daquele, pois se refere expressamente à proibição de se incorporarem os juros já devidos ao capital para sobre este, assim acumulado, se computarem outros, devidos sobre tal montante. Esse alvitre inquestionavelmente inadmitido pela lei e jurisprudência, ressalvadas apenas as hipóteses em que a lei expressamente o permite, como ocorre especificamente na legislação concernente a cédulas de crédito rural, comercial e industrial – Dec. Leis 167/67 e 413/69; Lei 6.840/80 – situação, aliás, expressamente ressalvada pelo enunciado 93 da súmula do STJ ( TJ – RJ – Ac. Unân. da 18ª Câm. Civ. Publi em 24/09/98. Rel. Des. Nascimento Póvoas )”.

Por fim, com argumento incontestável, pode ser citada matéria presente no site do Tribunal de Justiça, a qual se refere a uma Ação Civil Coletiva julgada pelo ilustre Magistrado José Carlos Maldonado, juiz titular da 5ª Vara de Falências e Concordatas do Rio de Janeiro, e que condena as instituições financeiras, as quais não se abstenham de compor os juros, ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00.

“Juiz condena quatorze bancos a se absterem de cobrar juros sobre juros.

O juiz da 5ª Vara de Falências e Concordatas do Rio de Janeiro, José Carlos Maldonado de Carvalho, condenou 14 bancos a se absterem da cobrança indevida de juros compostos (anatocismo), sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1 mil. Pela sentença, os bancos terão também que devolver, com os acréscimos legais, o excesso a esse título. O anatocismo, vocabulário de origem grega que significa usura, prêmio composto ou capitalizado, consiste na cobrança de juros sobre juros.

A Ação Civil coletiva foi proposta pela Associação Nacional de Assistência ao Consumidor e Trabalhador (ANACONT) contra Bancos Bradesco, Banco do Brasil, Banco do Estado do Rio de Janeiro, Banco Itaú, União de Bancos Brasileiros, Citibank, Banco de Boston, Banco Francês e Brasileiro, Banco Boavista, Banco Real, Banco Mercantil de São Paulo, Banco HSBC Bamerindus, Banco Safra e Banco Bandeirantes.

Na ação a ANACONT alegou que os consumidores que vem firmando com estas instituições financeiras contratos para utilização de crédito rotativo, cartão de crédito, contratos de investimentos, contratos de financiamentos, todos de adesão, recebem, extratos de débito, não lhes sendo permitida a verificação das taxas, despesas e formas de correção. Em decorrência, foram surgindo cláusulas abusivas, impondo aos consumidores obrigações sem discussões, sob pena de não ser concluído o empréstimo e que, assim, os Bancos réus usam da capitalização de juros, prática vedada por decreto.

Ao proferir a sentença, o juiz José Carlos Maldonado de Carvalho afirmou que “a estipulação contratual que autoriza a incorporação dos juros vencidos ao capital e a cobrança de juros sobre o capital assim capitalizado ofende a ordem pública de proteção ao consumidor, base normativa de todo o Código de Defesa do Consumidor”.

Segundo ele, “a inclusão de cláusula que possibilita a capitalização de juros se mostra inadmissível e, por conseguinte, deve ser repelida, por ser abusiva, onerosa e excessiva.

Faz questão a ré de ressaltar a possibilidade de as instituições financeiras cobrarem juros acima da taxa de 12% ao ano. Entretanto, essa discussão é estranha aos autos, haja vista a relação jurídica de consumo do autor ser com a prestadora de serviços ora ré, que sequer é instituição financeira.

DA CLÁUSULA MANDATO

Tal cláusula é expressamente repudiada pelo Código do Consumidor, que, em seu artigo 51, VIII, diz serem nulas de pleno direito cláusulas contratuais que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor e pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 60.

Além disso, tal cláusula é também repudiada pela jurisprudência dos Tribunais de Justiça do nosso Estado e do Estado do Rio Grande do Sul, como se pode conferir pelos exemplos jurisprudenciais abaixo citados:

“APELACAO CIVEL – REVISAO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA -CORRENTE, MODALIDADE CHEQUE ESPECIAL PESSOA JURIDICA – APLICABILIDADE DE JUROS REMUNERATORIOS SUPERIORES A 12% AO ANO NESTA OPERACAO BANCARIA – CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR TEM APLICACAO RESTRITA QUANDO INVOCADO POR PESSOA JURIDICA – CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIPLOMA CITADO NAO INCLUI A PESSOA JURIDICA, QUANDO NAO FOR CONSUMIDOR FINAL – DESCABIDA A UTILIZACAO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REFERENTE AO CREDITO RURAL, POIS E CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EMPRESARIAL – INVALIDADE DO TITULO EMITIDO E PROTESTADO COM BASE NA CLAUSULA DE MANDATO ABUSIVA. APELACAO PROVIDA PARCIALMENTE, POR MAIORIA. VENCIDO O PRESIDENTE QUE PROVIA EM MENOR EXTENSAO. (17 FLS). (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000118729, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL, JULGADO EM 28/11/2012)

A cláusula mandato, no mínimo cria a obrigação do mandatário de prestar contas , o que não é feito nunca pelos bancos, que a utilizam de forma a se locupletar em detrimento do leigo consumidor que sequer tem conhecimento do que seja a determinada cláusula e quando muito desconhece até sua existência.

A parte ré enfatiza, em sua peça, que o contrato dela com o autor tem cláusula que impõe representante para realizar outro negócio jurídico pelo consumidor, ou seja, admite fato que viola explicitamente o art.51, VIII do CDC. Dessa forma, não só a cláusula é nula como todas as conseqüências fáticas oriundas dela também o são. Nesse sentido e para tentar desestimular práticas como a cláusula mandato que o STJ editou a Súmula nº 60 transcrita á fl.08.

No mais, demonstra a ré subestimar este juízo quando tenta configurar a esdrúxula hipótese de liberdade contratual do autor e igualdade das partes no contrato quando, na verdade, a este só adere o autor.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Caso fique demonstrada a cobrança abusiva de juros, a necessidade de repetição da quantia paga a mais pela Autora se faz necessária, já que a não devolução causaria em um enriquecimento sem causa da Ré.

A pretensão autoral na devolução de toda quantia paga a maior não é apenas direito subjetivo da mesma, mas a determinação de tal ato é dever imposto ao magistrado pelo legislador quando requerido (art. 4º, §3 da Lei 1521/51 e art.1°, inciso I da Medida Provisória 1914/99).

Face a todo o exposto, observa-se que não há que proceder os argumentos da parte ré, visto estarem em desacordo com os princípios basilares da defesa do consumidor, da boa-fé e da ética contratual, motivo pelo qual requer a V. Exa sejam desacolhidos os argumentos e pedidos da peça contestatória, julgando procedente o pedido autoral.

Face a todo o exposto, observa-se que não há que proceder os argumentos da parte ré, visto estarem em desacordo com os princípios basilares da defesa do consumidor, da boa-fé e da ética contratual, motivo pelo qual requer a V. Exa sejam desacolhidos os argumentos e pedidos da peça contestatória, julgando procedente o pedido autoral.

NESTES TERMOS,

PEDE DEFERIMENTO.

RIO DE JANEIRO, 02 DE NOVEMBRO DE 2004.

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