[MODELO] Réplica – Legitimidade da Caixa Econômica Federal e natureza jurídica da TR (40 caracteres)

EXMO(A). SR(A). JUIZ(A). FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DE (SUBCEÇÃO)

XXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossas Excelências, através de seu procurador apresentar

RÉPLICA

à contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DA LEGITIMIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Alega à Caixa Econômica Federal que a presente Demanda fundamenta-se tão somente na forte ingerência do Banco Central sobre o cálculo da TR, e não no descumprimento da legislação pertinente a atualização das contas de FGTS, de maneira que a parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda seria o Banco Central, todavia tal argumento não merece prosperar.

Inicialmente imperioso frisar que a o pedido principal fundamenta-se basicamente na incorreta aplicação da legislação referente ao FGTS por parte da Caixa Econômica Federal.

Isto porque desde 1991, lastreada no art. 13 da Lei 8.036/90 a Caixa Econômica Federal vem aplicando a TR às contas de FGTS como se esta fosse índice de correção monetária.

Entretanto, o art. 13 da Lei 8.036/90, o qual previa a atualização das contas de FGTS, com base nos parâmetros fixados para atualização da caderneta de poupança foi parcialmente revogado pela Lei nº 8.177/91, deixando de vigorar a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança”. Ao passo que a manutenção do texto original restou totalmente incompatível com o regramento trazido pela Lei nº 8.177/91.

Veja-se que historicamente o legislador sempre buscou a aplicação de correção monetária às contas de FGTS, e por ocasião da edição do art. 13 da Lei 8.036/90, a atualização dos saldos da caderneta de poupança era feita por um índice de correção monetária.

Todavia, a Lei nº 8.177/91 institui a TR como taxa de juros, determinando que a partir de fevereiro de 1991 a remuneração básica da caderneta de poupança fosse feita pela TR. Ainda, em seu artigo 17, a Lei 8.177 determinou expressamente que TR fosse aplicada às contas de FGTS como remuneração, ou seja, como taxa de juros. Portanto, a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” constante no art. 13 da Lei 8.036/90 deixou de vigorar por ser totalmente incompatível com a legislação que criou a TR.

Ademais, como já referido o art. 17 da Lei 8.177/91 determina que a TR seja aplicada as contas de FGTS como taxa de juros. E, por outro lado, o art. 2º da Lei 8.036/90 determina que a Caixa Econômica Federal aplique índice de correção monetária às contas de FGTS.

Todavia, desde 1991, a CEF vem desrespeitando a legislação do FGTS, bem como a Lei que institui a TR, ao passo que aplica a TR como se fosse índice de correção monetária e não taxa de juros, deixando assim de aplicar correção monetária.

Portanto, como se verifica, a presente demanda versa justamente sobre o descumprimento da Lei do FGTS e da Lei que institui a TR por parte da Caixa Econômica Federal, de forma, que é evidente a legitimidade da CEF para figurar no polo passivo da presente demanda.

DA NATUREZA JURÍDICA DA TR – TAXA DE JUROS

Inicialmente, para que se adequadamente sobre a matéria, é necessário analisar a verdadeira natureza Jurídica da TR.

Veja-se que a Lei 8.177, de 01/03/1991, estabeleceu regras para a desindexação da economia, em uma época em que o país ainda lutava contra a superinflação. Visando evitar a bola de neve inflacionária resultante da indexação das operações financeiras e contratos a índices de correção monetária, criou a Taxa Referencial – TR. Índice a ser calculado pelo Banco Central do Brasil – BCB, a partir de metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional – CNM, inicialmente era obtida a partir da remuneração mensal média de impostos, determinados depósitos e títulos públicos; atualmente, em face da vigente Resolução do CNM nº 3.354/2006, é calculada a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias, pelas 30 maiores instituição financeiras do país (a média dos juros do CDB/RDB resulta inicialmente na Taxa Básica Financeira – TBF, sobre a qual é aplicado um redutor, resultando então na TR).

Portanto, a TR é uma taxa relacionada à remuneração do capital por um prazo determinado. Não se trata de um índice de correção monetária, mas uma taxa de juros.

A demonstrar que a TR é uma taxa de juros e não índice correção monetária, destaca-se que a legislação vigente em nenhum momneto fala que a TR é indice de correção monetária, muito pelo contrário, sempre que uma legislação posterior a criação da TR refere-se a esta taxa utiliza o termo remuneração.

Nesse ponto é imperioso destacar que o termo remuneração não pode ser utilizado como referência à correção monetária. Veja-se que a correção monetária é um indice de atualização que visa tão somente a manutenção do poder aquisitivo da moeda. Ou seja, não objetiva nenhum pagamento ou indenização, ou compensação. Visa unicamente garantir a manutenção do poder aquisitivo da moeda.

Já o termo remuneração refere-se exatamente a uma forma de compensação, de pagamento, de remuneração pelo uso do capital. E essa remuneração, no caso das contas de FGTS e contas de poupança, é feita através da aplicação de taxas de juros, de juros remuneratórios ou compensatórios.

Portanto, toda vez que se fala em remuneração, se está falando em pagamento, em compensação, e em se tratando de conta bancária, a compensação ao titular da conta pelo uso do capital investido na conta pela instituição financeira é feta através de juros remuneratórios.

E como já referido toda vez que a legislação vigente refere-se a Taxa Referencial ela utiliza o termo remuneração e não atualização.

Não é à toa que a Lei 8.177/91, ao tratar da remuneração da caderneta de poupança estabelece que (I) a remuneração básica da poupança é a TR diária acumulada no mês, somada a (II) um "adicional" de juros de meio por cento ao mês ou 70% da Taxa Selic.

“Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I – como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II – como remuneração adicional, por juros de:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.”

Como se vê, a própria lei deixa claro que a TR é a taxa de juros básica da poupança (pós-fixada), à qual se soma uma taxa adicional de juros pré-fixados de 0,5%, ou de 70% da meta da taxa Selic anual definida pelo Banco Central do Brasil, sempre que essa meta anual fique em patamar igual ou inferior a 8,5%.

Da mesma forma, a Lei 8.177/91 prevê que os saldos das contas de FGTS serão remunerados com os juros da TR e com as taxas de juros previstas na lei que regulamenta o FGTS:

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.

Ademais, Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal ao enfrentar o tema da natureza jurídica da TR, ao julgar a ADI 493-0/DF, declarou a inconstitucionalidade o art. 18 da Lei 8.177/91 e decidiu que a TR não tem natureza de correção monetária:

Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

Destaca-se, ainda, o trecho elucidativo do voto do Relator Ministro Moreira Alves:

“Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização de complexas e sucessivas fórmulas contidas na resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada de remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da “taxa real histórica de juros da economia” embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude de inflação. Em se tratando, porém de taxa de remuneração de títulos para efeitos de captação de recursos por parte das entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação dos custos do dinheiro a ser captado.

[…]

Ora como bem demonstra o parecer da procuradoria Geral da República, não é isso que ocorre com a Taxa Referencia (TR), que não é o índice de determinação do valor de troca da moeda, mas ao contrário, índice que exprime a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas. A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), fatores esses que nada tem que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso –, com o custa da captação desta. Na formação desse custo não entra sequer a desvalorização da moeda (sua perda de valor de troca), que é a já ocorrida, mas – o que é expectativa com os riscos de um verdadeiro jogo – a previsão da desvalorização da moeda que poderá ocorrer. É, portanto, absolutamente falso dizer-se que tendo o conselho Monetário Nacional escolhido, na alternativa admitida pela Lei nº 8.177/91 (depósitos a prazo fixo ou títulos públicos federa, estaduais ou municipais), a primeira, e havendo ele prefixado uma taxa de expurgo único (2% a título de juros – que variam de banco para banco, sem que o conselho tenha elementos para individualiza-lo para efeito de cálculo – e de tributo), que o restante seja decorrente apenas de expectativa de desvalorização da moeda. E tanto assim é que, que em período de relativa estabilidade monetária, estas taxas aumentam ou diminuem, não, evidentemente, em razão tão só da expectativa de mínima desvalorização da moeda, mas, sim da lei da oferta e da procura, que rege também, o custo de captação do dinheiro.

A mudança introduzida pela Lei nº 8.177/91 não foi, portanto, de alguns índices de correção monetária calculado com base na variação de valores de outros bens que não os levados conta por aqueles ( e variação essa que é única maneira de se saber qual seja o valor de troca da moeda) é aliás a própria lei nº8.177/91 que reconhece o predominante caráter remuneratório da TR, tanto assim que, no art. 12, preceitua:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I – como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II – como adicional, por juros de meio por cento ao mês.

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E, no artigo 17, dispõe:

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.

O adicional (no caso os juros) é o acessório, que, como se sabe tem a mesma natureza do principal. Por isso mesmo, no “caput” do art. 39, e em seu §1º, esse caráter remuneratório fica ainda mais evidenciado:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

Não é, pois, a Taxa Referencia índice de atualização monetária, razão porque não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índices de atualização monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois as prestações futuras de contratos celebrados no passado”.

No mesmo sentido, destaca-se o trecho do voto do Ministro Celso de Mello:

Da qualificação jurídica da taxa referencial, como indexador do mercado financeiro de títulos e valores mobiliários – que se identifica, desse modo como padrão referencial que expressa a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por instituição financeira para efeito de sua aplicação, e que não constitui índice que exprima a variação do poder aquisitivo da moeda – deriva a consequência necessária de que a TR não é índice de determinação de valor de troca da moeda.

A TR reflete – consoante assinalou a doutra Procuradoria-Geral da República “…as varias do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo”, motivo pelo qual “A atualização pela TR (…) altera não apenas expressão nominal, mas também o valor real. das prestações dos contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n. 8.177, de 1991” (itens 37e 39 do Parecer da Procuradoria-Geral da República).

[…]

O caráter remuneratório da TR foi reconhecido, de modo expresso, pela própria Lei nº 8.177/91 em seus arts. 12,17 e 39. Esse aspecto – que assume inegável essencialidade na análise do tema – revela-se bastante para descaracterizar a pretendida natureza da TR como índice de atualização monetária.

Ainda, destaca-se o entendimento Ministro Octavio Gallotti:

A correção monetária visa corrigir, simplesmente a expressão monetária da obrigação, preservando o seu valor intrínseco, ou seja, o valor aquisitivo da moeda.

Já essa taxa de referência, tal como definida no art. 1º da Lei 8.177, não possui a característica de neutralidade própria de índice de correção da moeda.

Seu cálculo baseia-se, exclusivamente, na avaliação do custo do dinheiro que é influenciado pela liquidez do mercado.

Não presta, por isso, essa taxa, a servir de índice de atualização, porque não representa o custo de utilidade alguma, senão o custo do dinheiro.

É meio de remuneração – disse eu então – e não de recomposição do capital”. (grifos nossos)

Pouco tempo depois, ao julgar Medida Cautelar na ADI 959/DF o STF reafirmou que a TR é taxa de juros e não correção monetária:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 8.177, de 1./03/1991 – inciso II e paragrafo único do art. 6., artigos 16 e 22. Art. 5., XXXVI da C.F. (ato jurídico perfeito). Medida Cautelar. I – Contratos em geral. T.R. (Taxa Referencial). B.T.N. (Bônus do Tesouro Nacional). T.R.D. (Taxa Referencial Diaria). B.T.N.F. (B.T.N. Fiscal). U.P.C. (Unidade Padrão de Capital). II – Contratos de financiamento rural (celebrados com recursos de depósitos de poupança rural). 1. Ao julgar a ADIn n. 493, o S.T.F. concluiu não ser a T.R. "indice de correção monetária, pois, refletindo as variações de custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda". 2. E por isso declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei n. 8.177, de 1./03/1991, que visaram a substituição de índices de correção monetária, pela T.R. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (art. 5., inciso XXXVI, da C.F.), porque alteraram "o critério de reajuste das prestações, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional" (P.E.S./C.P.). 3. Em face desse precedente (ADIn 493) e de outro (ADIn 768), e de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso II e o paragrafo único do art. 6. da mesma Lei (n. 8.177, de 1./03/1991), ofendem o mesmo princípio tutelar do ato jurídico perfeito, ao substituírem pela T.R. e T.R.D., nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (B.T.N. e B.T.N. Fiscal). 4. Pela mesma razão, e de ser qualificada como relevante a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 15 e 16 de tal diploma, por substituírem, pela T.R., nos contratos anteriores a este, os índices previstos para a correção monetária – U.P.C. (Unidade Padrão de Capital). 5. Caracterizados os requisitos da plausibilidade jurídica da ação, a Corte, por maioria, defere medida cautelar, para suspender, a partir da data do deferimento, até o julgamento final da ação, a eficácia dos referidos dispositivos (inciso II e paragrafo único do art. 6., artigos 15 e 16 da Lei n. 8.177, de 1./03/1991). 6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, "prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria.(ADI 959 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/1994, DJ 13-05-1994 PP-11351 EMENT VOL-01744-01 PP-00026)

E, recentemente, ao julgar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, nas ADIs 4.357 e 4.425 o STF reafirmou seu entendimento de que a TR não possui natureza de índice correção monetária e não reflete a desvalorização da moeda, e, portanto, não pode ser utilizada como índice de correção monetária^[1] e, assim, declarou a inconstitucionalidade das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, conforme redação incluída pela Emenda Constitucional n.º 62 de 2009, bem como, do inciso II, do §1º e §16 do artigo 97 do ADCT.

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, § 2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE ‘SUPERPREFERÊNCIA’ A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, ‘CAPUT’), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.

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5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o princípio constitucional da proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), na sua vertente de adequação entre meios e fins. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (‘ex ante’), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

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8. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.”

(ADI 4.357/DF, Redator para acordão Ministro Luiz Fux, citado pelo Ministro Celso de Mello no voto do RE 763218 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 22-10-2013 PUBLIC 23-10-2013)

Destaca-se, ainda os termos em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma que previa a correção monetária das dividas da Fazenda Pública pela Taxa referencial, a partir da transcrição do voto condutor da lavra do eminente Relator Min. Ayres Britto^[2]:

“28. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional n.º 62/2009:

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

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30. Observa-se, então, que, em princípio, o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal retratou a jurisprudência consolidada desta nossa Corte, ao deixar mais clara: a) a exigência da "atualização de valores de requistórios, após sua expedição [e] até o efetivo pagamento"; b) a incidência de juros simples "para fins de compensação da mora"; c) a não incidência de juros compensatórios (parte final do § 12 do art. 100 da CF). Mas o fato é que o dispositivo em exame foi além: fixou, desde logo, como referência para correção monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como, "para fins de compensação de mora", o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança. E contra esse plus normativo é que se insurgem os requerentes.

31. Insurgência, a meu ver, que é de ser acolhida quanto á utilização do "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" para a atualização monetária dos débitos inscritos em precatório. É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídica para ela. (…)

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33. Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição – , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido.

34. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda. Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves:

"Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado.

(…)

A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta".

35. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

36. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

37. Certo que, bem pontuou o Advogado-Geral da União, o § 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente.14 Trata, isto sim, de atualização dos valores constantes de ofícios requisitórios, após sua expedição e até a data do efetivo pagamento. Também correta a assertiva de que pode a lei, a fim de evitar "dissensos jurisprudenciais e morosos debates acerca do índice a ser aplicado" , fixar, desde logo, um índice oficial. Mas nem por isso deixa de haver violação à coisa julgada e à separação dos Poderes. Primeiro, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40%. Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição. Segundo, o que jaz à disponibilidade do legislador (inclusive o de reforma da Constituição) não é o percentual da inflação. Esse percentual, seja qual for, já estará constitucionalmente recepcionado como o próprio reajuste nominal da moeda. O que fica à mercê do poder normativo do Estado é a indicação de providências viabilizadoras de uma isenta aferição do crescimento inflacionário, tais como: a) o lapso temporal em que se fará a medida da inflação, compreendendo a data-base e a periodicidade; b) as mercadorias ou os bens de consumo que servirão de objeto de pesquisa para o fim daquela aferição, com o que se terá um índice geral, ou, então, um índice setorial de preços; c) o órgão ou entidade encarregada da pesquisa de mercado. Daí que um dado índice oficial de correção monetária de precatórios possa constar de lei, desde que tal índice traduza o grau de desvalorização da moeda. Principalmente se se levar em conta que o art. 97 do ADCT (acrescentado pela EC nº62/2009) instituiu nova moratória de 15 (quinze) anos para pagamento de precatórios por Estados, Distrito Federal e Municípios. Do que resulta o óbvio: se a "preservação do valor real" do patrimônio particular é constitucionalmente assegurada, mesmo nos casos de descumprimento da função social da propriedade (inciso III do § 4º do art. 182 e caput do art. 184, ambos da CF), como justificar o sacrifício ao crédito daquele que tem a seu favor uma sentença judicial transitada em julgado?

38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 39. Já no tocante à "compensação da mora", estabeleceu o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal que "incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança”. Incidência que se dará sobre os valores dos ofícios requisitórios, após sua expedição e até o efetivo pagamento, "independentemente de sua natureza" . Pelo que os autores arguem violação ao princípio da isonomia, devido a que foi adotado critério de discriminação, sem motivo razoável, entre a aplicação de juros aos débitos do Estado e aos do contribuinte.

40. Muito bem. Este Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre o tema no RE 453.740. Naquela oportunidade, o Plenário desta nossa Corte julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em sua redação originária, que dispunha não poderem ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano os juros de mora, "nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos". Lembro que fiquei vencido, na honrosa companhia da Ministra Cármen Lúcia e dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, por entender preterido o princípio da isonomia, pela discriminação que se abria entre a parte processual privada credora e a parte estatal eventualmente credora, também em Juízo, sabido que, pelo § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês em favor do Estado, salvo expressa determinação legal em contrário41. Ora, no caso dos autos, as mesmas razões me parecem socorrer os requerentes.

Há, porém, uma outra: no julgamento do RE 453.740, esta nossa Corte julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, em sua redação originária, porque o dispositivo legal se referia à específica condenação do Estado ao pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Aduziu o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, no que foi acompanhado pela maioria deste Supremo Tribunal, que a situação não era comparável aos juros incidentes sobre o crédito tributário. Isso porque, "o indébito tributário é resolvido por meio de compensação ou restituição, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, que nos remete à taxa SELIC". "Remunera-se do mesmo modo como se exige o pagamento" , asseverou Sua Excelência. Sucede que o § 12 do art. 100 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, ordenou que se aplicassem os juros de mora incidentes sobre a caderneta de poupança aos valores constantes de ofícios requisitórios, "independentemente de sua natureza" . Logo, até mesmo aos precatórios concernentes a restituições tributárias. Daí porque tenho por inconstitucional, se não todo o § 12 do art. 100 da Constituição, pelo menos o fraseado "independentemente de sua natureza" , para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

…………………………………………………………………………………………………………………….

56. Por todo o exposto, julgo procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade formal de toda a Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009. Caso vencido quanto ao vício de inconstitucionalidade formal, julgo parcialmente procedente a ação para o fim de: a) declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório" , contida no § 2º do art. 100 da Constituição Federal; b) declarar inconstitucionais os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição da República; c) assentar a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" , constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; d) declarar inconstitucional o fraseado "independentemente de sua natureza" , contido no § 12 do art. 100 da Constituição, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento (itens "c" e "d" acima), do art. 5º da Lei nº 11.960/2009; f) assentar a inconstitucionalidade do § 15 do art. 100 da Constituição Federal e de todo o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa).

57. É como voto”.

E, mais recentemente, ao julgar o Resp. 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, o STJ entendeu que a TR é taxa de juros, determinando que incidam juros moratórios consistentes no índice de remuneração básica da caderneta de poupança acrescidos dos juros oficiais da caderneta de poupança:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS. 1. Esta Corte já decidiu, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008), que os servidores públicos que exerceram cargo em comissão ou função comissionada entre abril de 1998 e setembro de 2001 fazem jus à incorporação de quintos (REsp 1.261.020/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.11.12). 2. No caso concreto, todavia, a União é carecedora de interesse recursal no que toca à pretensão de rediscutir a legalidade da incorporação dos quintos, pois esse direito foi reconhecido pela própria Administração por meio de processo que tramitou no CJF, já tendo sido a parcela, inclusive, incorporada aos vencimentos do autor. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO PELA METADE. ART. 9º DO DECRETO 20.910/32. SUSPENSÃO DO PRAZO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. 3. Nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, as "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". 4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil. 5. O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor importa (a) interrupção do prazo prescricional, caso ainda esteja em curso (art. 202, VI, do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se tenha consumado (art. 191 do CC de 2002). 6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio) a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. 9º do Decreto n.º 20.910/32. Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de imediato, mas apenas "do último ato ou termo do processo", consoante dicção do art. 9º, in fine, do Decreto 20.910/32. 7. O art. 4º do Decreto 20.910/32, secundando a regra do art. 9º, fixa que a prescrição não corre durante o tempo necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados pelo direito. 8. O prazo prescricional suspenso somente volta a fluir, pela metade, quando a Administração pratica algum ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, quando se torna inequívoca a sua mora. 9. No caso, o direito à incorporação dos quintos surgiu com a edição da MP n. 2.225-45/2001. Portanto, em 04 de setembro de 2001, quando publicada a MP, teve início o prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910/32. 10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro de 2004 com a decisão do Ministro Presidente do CJF exarada nos autos do Processo Administrativo n.º 2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação dos quintos aos servidores da Justiça Federal. 11. Ocorre que este processo administrativo ainda não foi concluído. Assim, como ainda não encerrado o processo no bojo do qual foi interrompida a prescrição e tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em dezembro de 2004 e dezembro de 2006, está suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr pela metade, nos termos dos art. 9º c/c art. 4º, ambos do Decreto 20.910/32. Prescrição não configurada. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência. 13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12). 14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto. 15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário. 17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária – o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Ora, tendo, em vista que, nos termos do art. art. 12, I da Lei n. 8.177/1991, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança é a TR, e que o STJ determinou que o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança seja aplicado como juros moratórios, tem-se que o STJ reconheceu que a TR é taxa de juros.

E, não é possível argumentar que a Súmula 459 do STJ, a qual dispõe que a TR é aplicável aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo, teria firmado entendimento do STJ no sentido ser a TR ser um índice de correção monetária.

Isto porque, nos precedentes que originaram a Súmula 459, o STJ em nenhum momento analisou a natureza da TR (juros ou correção monetária), mas apenas determinou que a TR fosse aplicada aos débitos do empregador com o FGTS frente à determinação do art. 22 a da Lei 8.036/90.

Com efeito, da análise dos Recursos Especiais 654.365/ SC, 830.495/RS, 992.415/SC e 1.032.606/DF, que deram origem a Súmula 459 do STJ, constata-se que a natureza da TR não foi discutida pelo STJ.

Nestes recursos foi afirmado apenas que era devida a aplicação da TR aos depósitos recolhidos em atraso pelo empregador, não sendo possível a substituição da TR pelo INPC ou pela SELIC ou outro índice de juros ou correção monetária, posto que a Lei 8.036/90, determina, em seu art. 22, que, sobre os depósitos do FGTS recolhidos em atraso pelo empregador incidirá a TR. A exemplificar destaca-se o trecho do voto do relator do Resp. 830495/RS, Ministro Francisco Falcão:

“Apenas no que tange à exclusão da taxa SELIC assiste razão à recorrente, porquanto há previsão legal apenas para que essa taxa referencial do sistema de liquidação e custódia dos títulos federais tenha incidência sobre tributos federais, consoante o previsto no art. 13, da Lei nº 9.065/95.

Destarte, a taxa SELIC não tem aplicação na hipótese, pois, conforme já assinalado acima, as contribuições ao FGTS não têm natureza tributária, merecendo reforma o julgado recorrido neste particular.

Não bastasse isso, cumpre ressaltar que os débitos perante o FGTS possuem disciplina própria de atualização monetária e de cobrança de juros moratórios, prevista na Lei nº 8.036/90, que dispõe sobre o FGTS, e que tem aplicação no presente caso. Destacando-se que os critérios do mencionado diploma legal foram corretamente adotados pela sentença, às fls. 162/166.

Dessa forma, sobre todos os débitos da recorrente com o FGTS discutidos neste processo deve haver a incidência da TR, acrescidos os valores, ainda, de juros de mora de 0,5% ao mês, de acordo com o art. 22, caput e § 1º, da Lei nº 8.036/90, que se transcreve, litteris:

"Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente.

§ 1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968"

Também não subsiste a alegação de que é ilegal ou inconstitucional a aplicação da TR, tendo em vista que o STF já reconheceu a validade dessa taxa, afastando sua aplicação apenas nos contratos anteriores à Lei nº 8.177/91, situação totalmente diversa do caso em tela, que se refere a débito do FGTS (AI-AgR nº 560.256/DF, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 17/03/2006, p. 0014).

Assim, afigura-se legítima a pretensão da recorrente apenas quanto à exclusão da taxa SELIC, devendo haver a aplicação, no caso em tela, dos consectários previstos na Lei nº 8.036/90, que trata especificamente do FGTS, incidindo a TR e juros de mora à razão de 0,5% ao mês, conforme restou fixado na sentença, às fls. 162/166”. (grifos nossos)

Assim, tendo em vista que o julgamento dos recursos que deram origem à súmula 459 do STJ não analisaram a natureza da TR, mas apenas definiram a impossibilidade da substituição da TR por outros índices ou taxas de juros, tendo em vista que há dispositivo legal que determina a aplicação da TR aos débitos do empregador com o FGTS, e que esse dispositivo legal em nenhum momento afirma que a TR será utilizada como índice de correção monetária, não é possível afirmar que o STJ afirmou ser a TR índice de correção monetária.

Aliás, a própria evolução do texto do art. 22 da Lei 8.036/90, demonstra que a TR não é índice de correção monetária, porquanto em sua redação original, quando era aplicável o BTN aos débitos do empregador para com o FGTS, a lei referia que o BTN incidiria a título de correção monetária. Todavia, a alteração legislativa que excluiu a incidência do BTN, determinando a incidência da TR, também excluiu a expressão “atualização monetária”, justamente porque a TR não é índice de atualização monetária:

Dessa forma, imperioso que se atente para a exata redação do referido dispositivo, e em sua redação original e em sua redação atual:

Redação original

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta lei no prazo fixado no art. 15, responderá pela atualização monetária da importância correspondente. Sobre o valor atualizado dos depósitos incidirão ainda juros de mora de 1 (um) por cento ao mês e multa de 20 (vinte) por cento, sujeitando-se, também, as obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968.

1º A atualização monetária de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base os índices de variação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal (BTN Fiscal) ou, na falta deste, do título que vier a sucedê-lo, ou ainda, o critério do Conselho Curador, por outro indicador da inflação diária. (grifos nossos)

Redação Atual

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente. (grifos nossos)

Ora, se a TR fosse índice de correção monetária, o legislador teria mantido a expressão atualização monetária no texto do art. 22 da Lei 8.036/90, quando substituiu o BTN pela TR.

Ademais, destaca-se que a Lei 8.177/91 prevê expressamente que a TR incidirá sobre os débitos do empregador para com FGTS na condição de juros moratórios:

Art. 9° A partir de fevereiro de 1991,incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária. (Redação dada pela Lei nº 8.218, de 1991)

Portanto, é evidente, que a Taxa Referencial não é índice de correção monetária, eis que não reflete, nem tem por objetivo refletir, a inflação ocorrida no mesmo período. Trata sim de remuneração, de taxa de juros, e, portanto, não é adequada a sua utilização para recompor a desvalorização da moeda devendo ser utilizada apenas como taxa de juros remuneratórios ou compensatórios.

E, conforme já explicitado, o art. 17 da Lei 8.177/91 determina que, em se tratando de contas de FGTS, a TR seja utilizada como taxa de juros remuneratórios acrescidas dos juros adicionais previstos no art. 13 da Lei 8.036/90. Não havendo qualquer dispositivo em vigor que determine a sua utilização como índice de correção monetária.

DA REVOGAÇÃO PARCIAL DO ART. 13 DA LEI 8.036/90

È imperiso que se constate que o art. 13 da Lei 8.036/90,o qual previa a atualização das contas de FGTS, com base nos prâmetros fixados para atualização da caderneta de poupança foi parcialmente revogado pela Lei nº 8.177/91, deixando de vigorar a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança”. Ao passo que a manutenção do texto original restou totalmente incompatível com o regramento trazido pela Lei nº 8.177/91.

Veja-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/42, prevê que a norma será revogada quando lei posterior for incompatível com esta:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Portanto, é evidente que o art. 13 da Lei 8.036/90 foi revogado de forma implícita pela Lei 8.177/91 no que tange a determinação de correção monetária pelos índices fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança.

Isto porque a nova Lei dispõe, em seu artigo 12, I, que a remuneração básica da poupança passará a ser feita por juros remuneratórios consistentes na TR e prevê, em seu art. 17, que a partir de fevereiro de 1991 as contas de FGTS além dos juros já previstos no art. 3º da Lei 8.036/90 devem sofrer a incidência da TR como forma de remuneração (ou seja, como forma de juros remuneratórios).

Nesse ponto, é imperioso observar que o art. 13 da Lei 8.036/90 foi editado em 1990, entrando em vigor em 11/05/1990. Portanto, em momento anterior à criação da TR e sua instituição como índice de remuneração básica da caderneta de poupança.

De fato, quando da edição do art. 13 da Lei 8.036/90, a caderneta de poupança era corrigida por genuíno índice de correção monetária, nos termo do art. 17 da Lei 7.730/89:

“Art. 17. Os saldos das cadernetas de poupança serão atualizados:

I – no mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro Nacional – LFT, verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento);

II – nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro – LFT, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento), ou da variação do IPC, verificados no mês anterior, prevalecendo o maior;

III – a partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificada no mês anterior.”

Assim, vislumbra-se que o objetivo do legislador ao determinar, no art. 13 da Lei 8.036/90, que a correção monetária das contas de FGTS fosse realizada com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança, era garantir que as contas de FGTS fossem corrigidas por índice que refletisse a variação na inflação, mantendo o poder aquisitivo do saldo existente na conta de FGTS.

Portanto, em que pese não tenha havido revogação expressa, por interpretação lógica e sistemática é evidente que a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” constante no art. 13 da Lei 8.036/90 foi revogada por ser incompatível com as normas posteriores sobre a remuneração da caderneta de poupança e sobre a correção monetária e juros aplicáveis às contas de FGTS.

Isto porque, a Lei 8.177/91, alterou o índice de remuneração básica da poupança, substituindo o índice de correção monetária por índice de juros remuneratórios, ou seja, substituindo o IPC pela TR.

Assim, como é impossível que se faça a correção monetária pela aplicação de taxa de juros, é evidente que a redação original do art. 13 da Lei 8.036/90, não pode surtir efeito após 1º de março de 1991, posto que, com as alterações introduzidas pela Lei 8.177/91, este dispositivo deixou, até mesmo de possuir coerência.

Ademais, a determinação de aplicação de correção monetária com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança, existente no o art. 13 da Lei 8.036/90, também resta incompatível com o art. 17 da Lei 8.177/91, o qual determinou que a TR, que é o índice de remuneração básica da caderneta de poupança, seja aplicada às contas de FGTS como forma de juros remuneratórios juntamente com os juros previstos no art. 13º da Lei 8.036/90. Ocorre, que é totalmente incongruente considerar que uma mesma taxa de juros seja aplicada duas vezes à mesma conta, servindo ao mesmo tempo como índice de correção monetária e como juros.

Dessa forma, deve ser reconhecida a revogação da expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança”, constante no art. 13 da Lei 8.036/90 e determinado que a CEF aplique a TR às contas de FGTS na condição de taxa de juros, na forma prevista no art. 17 da Lei 8.177/91, a partir de fevereiro de 1991.

De outro lado, com a finalidade de manutenção de valor real dos depósitos efetuados na conta de FGTS, bem como de remuneração pela utilização do dinheiro existente na conta de FGTS, a Lei 8.036/90 determinou que a Caixa Econômica Federal, agente operadora que gere as aplicações do FGTS, deposite nas contas vinculadas ao FGTS os juros remuneratórios devidos e a correção monetária do capital depositado:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

Por sua vez, como já demonstrado, o art. 17 da Lei 8.177/91 prevê que os saldos da caderneta de poupança serão remunerado com os juros da TR e com as taxas de juros previstas na lei que regulamenta o FGTS.

Portanto, desde fevereiro de 1991, quando foi criada a TR, a Caixa Econômica Federal possui a obrigação legal de aplicar aos saldos das contas de FGTS juros remuneratórios, que serão compostos pela TR e pelos juros de 3% ao ano, previstos na Lei 8.177/91, e ainda aplicar índice de correção monetária que reflita a desvalorização da moeda. Entretanto, a CEF vem aplicando apenas as duas taxas de juros que estão previstas no art. 17 da Lei 8.177/91 (TR+3%a.a.)

Dessa forma, além de declarar que a TR é Taxa de juros, e deve ser aplicada como tal às contas de FGTS, é necessário que se determine que Caixa econômica Federal aplique algum índice de correção monetária às contas de FGTS, eis que desde fevereiro de 1991, a CEF tem aplicado apenas taxas de juros às referidas contas.

DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO – SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO INPC OU IPCA

A parte Autora já demonstrou extensivamente que as TR é Taxa de juros em ão de atualização monetária e que a legislação vigente (art, 17, da Lei 8.177/91) determina que a TR seja aplicada as contas de FGTS como taxa de Juros e ao mesmo tempo seja aplicado índice de correção monetária às contas de FGTS (art. 2º da Lei 8.036/90).

Todavia, na remota hipótese de se ignorar o texto legal, o entendimento do STF, e a revogação parcial do art. 13 da Lei 8.036/90, e se entender que a legislação permite a aplicação da TR como índice de correção monetária, deve se sopesar a validade da aplicação da TR como forma de atualização monetária frente ao mercado econômico atual.

Isto porque, há muito tempo a TR vem se afastando progressivamente dos índices de inflação, chegando ao absurdo de ser registada TR com índice igual a zero ao mesmo tempo que os índices inflacionários chegam a atingir 6%.

Veja-se que a correção monetária existe no Brasil desde a década de 1960 com a finalidade de eliminar as distorções no valor da moeda para manutenção de seu valor real ante as alterações nos índices de preço e de custo de vida.

Conforme Leonardo Pereira Lima^[3], Correção monetária é a “eliminação das distorções no valor da moeda, para obtenção do seu valor real. Para a correção monetária, geralmente toma-se por base os índices de preços e do custo de vida, verificando-se os valores reais e nominais do período a ser corrigido”.

A correção monetária foi o instrumento criado pelo Poder Executivo para acompanhar os índices da inflação real verificada em nosso país.

A partir da edição do Decreto-lei nº. 2.284/86 (Plano Cruzado) os saldos das contas vinculadas ao FGTS passaram a ser reajustados pelo IPC, instituído pelo próprio DL 2.284/86, art. 5º, in verbis:

"Artigo 5º. – Serão aferidas pelo Índice de Preços ao Consumidor – IPC, as oscilações do nível geral de preços (…) incumbida dos cálculos a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e observada a mesma metodologia do Índice Nacional de Preços ao Consumidor."

Verifica-se, assim, que os rendimentos das contas vinculadas ao FGTS deviam acompanhar o custo de vida (inflação) no Brasil. Tanto era esta a intenção da medida legal, que uma de suas posteriores alterações estabeleceu que o índice seria "o do IPC ou o das LBC, o que fosse maior" como dispôs o Decreto-lei nº. 2.331, de 25/12/1986, art. 12, § 2º.

Observa-se que os critérios adotados para a fixação dos rendimentos das citadas contas vinculadas, mediante a publicação de fatores de atualização pela CEF, foram sempre no sentido de garantir a reposição das perdas inflacionárias. Do que se conclui, logicamente, que a atualização monetária a ser aplicada sobre os saldos existentes nas contas vinculadas ao FGTS de cada trabalhador optante não poderia ser inferior à inflação real apurada mensalmente pelo IBGE.

Dessa forma, é evidente que, mesmo na remota hipótese de se considerar que a TR possa ser utilizada como índice de correção monetária, e não como taxa de juros, tem-se que deve ser afastada a aplicação da TR desde janeiro de 1999, porquanto desde essa data a TR se encontra abaixo da inflação.

É preciso lembrar que a Taxa Referencial nunca refletiu a inflação, nem quando experimentamos a hiperinflação, nem quando experimentamos a deflação, entretanto, pelo menos até 1999 a TR andava próxima dos Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) e do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), de maneira que, apesar de não ser um índice de correção monetária, acabava por manter o valor real da moeda. Em outras palavras era razoável a utilização da TR para correção das contas do FGTS, posto que apesar de não se tratar de índice de correção monetária atingia a finalidade de corrigir o capital, conforme se denota do quadro comparativo a seguir:

Todavia a partir de 1999, esse cenário começou se alterar, posto que a TR passou a se distanciar expressivamente do INPC e do IPCA, tanto que atualmente a inflação chega a superar 6% ao ano e paralelamente a TR possuí índice igual a 0% em vários meses.

Portanto, a TR não se presta a manter o poder aquisitivo dos depósitos feitos pelo trabalhador, e aos poucos vai dilapidando o patrimônio econômico deste.

Ora, a própria legislação do FGTS prevê, em seu art. 2º, que é garantida a atualização monetária e juros do saldo existente na conta de FGTS, de maneira que a não aplicação de qualquer índice de correção monetária descumpre esse dispositivo.

E, mesmo que se entenda que a TR é índice de correção monetária, é imperioso reconhecer que nos meses em que a TR é igual a zero o artigo 2º da Lei 8.036/90 é descumprido. Da mesma forma, quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é desobedecido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.

Em um cenário em que o índice da TR é ZERO e a inflação é crescente, estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando, sem a menor possibilidade de ingerência destes trabalhadores.

Assim, como a Constituição Federal veda que se utilize tributo com o efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a própria Caixa Econômica Federal define em seu sitio eletrônico como um patrimônio do trabalhador.

DA MANIPULAÇÃO DA TR PELO BANCO CENTRAL/CMN

O que torna a TR um índice inidôneo para a atualização das contas FGTS, além da sua evidente natureza de taxa de juros, é a intensa ingerência do Banco Central/CNM, na sua formulação. Giza-se que a mudança no comportamento da TR desde 1999 não se deve somente ás oscilações da economia, mas também à sistemática de cálculo desse índice que permite ao Banco Central manipulá-la para que fique abaixo da inflação.

Inicialmente ficou estabelecido que o cálculo da TR seria efetuado pelo Banco Central a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósitos bancários (CDB/RDB), emitidos por uma amostra de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB’s passando a sofrer a incidência de um redutor dede 1997, e como consequência da atuação do BACEN, a TR vem se afastando progressivamente dos índices inflacionários.

Veja-se que tanto o art. 1º da Lei 8.177/91, quanto o art. 5º da Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a Taxa Básica Financeira – TBF.

No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CNM vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075/94 existem fórmulas para encontrar a TR. Entretanto, com a Resolução 2.437/97 a forma de cálculo da TR sofreu uma expressiva reviravolta, ao passo que passou a ser calculada levando em conta TBF e um redutor.

De fato, as primeira mudanças significativas da TR ocorreram através das resoluções nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas novas variáveis, ambas definidas pelo Banco Central

A Resolução 3.354/06, que, atualmente, trata da formula de cálculo da TR diz o seguinte:

Art. 1º Para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira (TBF) e da Taxa Referencial (TR), de que tratam os arts. 1º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei nº 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 20 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário(CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas.

§ 1º Para efeito da constituição da amostra referida neste artigo, devem ser

considerados:

I – como uma única instituição financeira, o conjunto de instituições de um mesmo conglomerado financeiro, nos termos do conceito estabelecido no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF);

II – os somatórios dos valores de captação de CDB/RDB ao longo de cada semestre civil.

§ 2º O Banco Central do Brasil deve constituir a amostra de que trata este artigo até o décimo quinto dia útil dos meses de janeiro e julho, para vigorar a partir dos dias 1º de fevereiro e 1º de agosto de cada ano.

Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.

Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula:

TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] – 1}} (em %).

§ 1º O valor do redutor ‘R’ deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula:

R = (a + b . TBF/100), onde:

TBF = TBF relativa ao dia de referência;

a = 1,005;

b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:

§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

§ 3º O Banco Central do Brasil deve calcular o redutor "R" utilizando, no processo, todas as casas decimais dos valores envolvidos, procedendo ao arredondamento do valor final para 4 casas decimais, com utilização das Regras de Arredondamento na Numeração Decimal (NBR 5891) estabelecidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

§ 4º Os valores do redutor "R" devem ser divulgados pelo Banco Central do Brasil quando da divulgação da TR.

E, a partir da Resolução CMN nº 2.809/2000 o Banco Central passou a determinar o fator ‘b” sem critério técnico conhecido, a partir de certo patamar, conforme tabela abaixo.

Quando a Meta para SELIC é abaixo de 10 o fator “b” é determinado pelo Banco Central. Essa discricionariedade do banco central na valoração do fator “b”, acolhida pelas circulares posteriores impactou o cálculo do redutor da TR, chegando a reduzi-la a zero, a critério único e arbitrário do Banco Central.

O peculiar nesta determinação do Banco Central/CNM, que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e a TR são exatamente iguais em sua Gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar TR.

Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor, assim como também não há na lei que criou a TBF. Entretanto, causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP 1.503/95 (Lei 10.192/01) que dá ao Banco Central/CNM, amplo poderes para regulamentar a TBF, não tenha instituído um redutor no cálculo da TBF, mas o tenha feito ao regulamentar o art. 1º da Lei 8.177/91, que não era tão flexível.

Hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com 3% de juros ao ano e nada mais. Não há nem correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente de sua natureza jurídica) em flagrante ofensa ao art. 2º da Lei nº 8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.

Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo Banco Central/CNM seja legal, a sua redução a zero em um cenário de inflação superior a 6% ao ano, configura flagrante afronta ao art. 2º da Lei 8.036/90, que determina a aplicação de atualização monetária, bem como aos art. 233 do Código Civil, quando sonega a obrigação de dar.

Mas é necessário ir mais além, e revisitar o entendimento sobre a TR como índice de correção monetária, máxime a partir da instituição de um redutor que tem por efeito zerar o índice da TR em ambiente de inflação.

O quadro comparativo mostra que, ainda que se considere que a TR seja um índice de correção monetária, esta não se presta como atualizador monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. A partir do momento em que o Banco Central/CNM estabeleceu um redutor para a TR ela deixou de ser um índice confiável para atualizar monetariamente as contas de FGTS, porque se descola dos índices de inflação, sendo reduzido, ano a ano. A finalidade da correção monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade nem de perto vem sendo alcançada pela TR. A anulação total da TR é só o desfecho desta política predatória para o trabalhador.

Há nítida expropriação do patrimônio do trabalhador, na medida em que se nega a ele a devida atualização monetária.

Giza-se que o objetivo fundamental da escolha de um índice de atualização da moeda é de proteger o patrimônio evitando a que ele seja corroído pela inflação.

Dessa forma, ao manter a correção monetária das contas de FGTS por índice que se encontra muito aquém da inflação, se está esbulhando o patrimônio do trabalhador, e ferindo frontalmente o art. 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal.

O poder judiciário há de se opor a essa expropriação que constitui verdadeiro confisco nas contas de FGTS que o trabalhador vem sofrendo, com a aplicação da TR como índice de correção monetária, ante as constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando na sua completa nulidade, initerruptamente no período de setembro de 2012 a junho de 2013.

Ademais, frisa-se mais uma vez que em 1991 e 1992, quando o STF julgou a ADI 493-0/DF ele deixou bem assentado que a TR não é índice de correção monetária justamente porque não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda. E essa característica vem tem se confirmado ao longo dos anos, tanto que, recentemente, ao julgar as ADI’s o STF reafirmou que a TR não é índice de correção monetária e não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda, motivo pelo qual julgou inconstitucional o texto da Emenda Constitucional 62/2009 que determinava a correção das dívidas da Fazenda Pública pela TR.

E de fato, nos últimos anos a TR vem sendo fixada progressivamente em patamares muito inferiores a inflação existente no mesmo período.

Assim, a utilização da TR como forma de correção dos saldos das contas de FGTS tem gerado uma gigantesca destruição do valor do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais. Ao contrário, há muito tempo os trabalhadores tem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano previstos no art. 13 da Lei 8.036/90.

Dessa forma, partindo da premissa inequívoca que a TR não reflete as perdas monetárias dos depósitos do FGTS, outro caminho não existe, senão o de adotar, a título de atualização monetária, um novo índice que verdadeiramente corrija monetariamente estes depósitos.

INDICES QUE EFETIVAMENTE PRODUZEM CORREÇÃO MONETÁRIA

A LINDB estabelece em seu art. 5º que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a ela se dirige e, às exigência do bem comum.

A lei do FGTS tem um fim social indiscutível, qual seja proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações da vida.

Diante de tudo que foi demonstrado, para atender aos fins sociais da lei do FGTS, o Judiciário deverá determinar que a Caixa Econômica Federal aplique às contas de FGTS índice de correção monetária hábil a garantir a manutenção do poder de compra daquele dinheiro ali depositado e os juros previstos em lei.

Como já demonstrado, a TR não pode ser considerada índice idôneo para atualização monetária das contas de FGTS, em primeiro lugar porque não é índice de correção monetária, mas sim taxa de juros que inclusive deve ser aplicada às contas de FGTS como taxa de juros, e em segundo lugar porque nos últimos anos, notadamente a partir de 1999, vem sendo manipulada pelo Banco Central para ficar muito abaixo da inflação.

Dessa forma, é necessário buscar outro índice que seja capaz de manter o poder de compra da moeda.

Por uma questão de equidade, o melhor índice para correção monetária das contas de FGTS, é o índice que corrige monetariamente o salário dos trabalhadores e os benefícios previdenciários, qual seja, o INPC. Este índice está previsto na Lei 12.382/2011, nos seguintes termos:

Art. 1º O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).

Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e quarenta e oito centavos).

Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.

§ 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.

§ 2º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.

§ 3º Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade.

§ 4º A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais:

I – em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto – PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010;

II – em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;

III – em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e

IV – em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.

§ 5º Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real.

Não há porque ter dois pesos e duas medidas. Se o salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito de FGTS que, em última análise, é um salário indireto do trabalhador, também há de sê-lo.

E observe-se que o objetivo da Lei em corrigir o salário mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de preservar o seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o poder aquisitivo é uma constante em todas as transações financeiras, e ela só se aperfeiçoa quando repõe efetivamente as perdas inflacionárias.

Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese de se entender que não seria aplicável o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal para medição de metas inflacionárias, contratadas com o FMI desde julho de 1999.

Ambos os índices são infinitamente mais adequados a preservar o valor da moeda do que do que a TR.

DA OFENSA AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO FGTS E DA PROPRIEDADE

A Constituição Federal garante ao trabalhador, no tópico referente aos direitos sociais a formação de um Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (art. 7, inciso III).

Ou seja, o FGTS foi criado para proteger o trabalhador, com a garantia de que terá uma reserva financeira em casos de necessidade, como no desemprego involuntário, ou para facilitar a aquisição de imóvel ou ainda para garantir melhores condições na velhice ou em caso de doença, como ocorre na hipótese de aposentadoria.

Dessa forma, para que se efetive o intuito de proteger o trabalhador é imperioso que os depósitos em conta de FGTS sejam atualizados por índice de correção monetária que garanta a recuperação do valor da moeda frente ao processo inflacionário ocorrido durante o período em que o dinheiro trabalhador permaneceu aplicado na conta de FGTS.

Entretanto, infelizmente o sentimento geral é de que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo por não ter recomposição inflacionária dos seus recursos, eis que a Caixa Econômica vem aplicando a TR como se esta fosse índice de correção monetária e não juros remuneratórios aplicáveis à conta de FGTS, deixando assim de aplicar a devida correção monetária às contas de FGTS, e ainda a TR vem sendo manipulada para que fique em patamares próximos a zero.

Nesse ponto, é imperioso frisar que os valores depositados a título de FGTS não são utilizados para financiar programas de habitação, mas apenas estão subsidiando o Sistema Financeiro de Habitação, sendo que o saldo da conta do FGTS pertence ao trabalhador.

Ademais, destaca-se que, diferentemente de outros fundos de investimento, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do titular da conta, sendo que este somente poderá retirar o saldo em condições especificas, como ao ser despedido, para financiar imóvel habitacional, ou ao se aposentar. Assim, não pode o proprietário do saldo depositado na conta de FGTS decidir quais os investimentos ou aplicações que lhe são mais convenientes.

Logo, o trabalhador é obrigado a se submeter à politicas econômicas e sociais que lhe são altamente desfavoráveis, eis que suas contas de FGTS são remuneradas com taxas de juros que se encontram bem abaixo dos comumente praticados no mercado financeiro.

Ou seja, o trabalhador está emprestando seu dinheiro para que o governo desenvolva o Sistema Financeiro de Habitação, mas o saldo depositado na conta de FGTS pertence ao titular da conta de FGTS, e o trabalhador deve ter o direito de retirar, ao final, valor equivalente ao valor monetário que foi depositado na sua conta de FGTS, acrescidos dos juros previstos na legislação.

Dessa forma, o mínimo que deve ser garantido ao trabalhador é a manutenção do valor real dos depósitos efetuados em sua conta de FGTS, através da aplicação de índice de correção monetária que reflita a desvalorização da moeda e a correta aplicação dos juros previstos em lei.

Com essa finalidade de manutenção de valor real dos depósitos efetuados na conta de FGTS, bem como de remuneração pela utilização do dinheiro existente na conta de FGTS, a Lei 8.036/90 determinou, em seu art. 2º que a Caixa Econômica Federal, agente operadora que gere as aplicações do FGTS, deposite nas contas vinculadas ao FGTS os juros remuneratórios devidos e a correção monetária do capital depositado.

Entretanto, a CEF não tem aplicado índice de correção monetária às contas do FGTS, afrontando não só o art. 2º da Lei nº 8.036/90, o art. 233, do código Civil, e as garantias constitucionais do direito à propriedade (art.5º, caput, XXI) e os direitos sociais do trabalhador (art.7º, III), porquanto vem espoliando as contas de FGTS, que nada mais é do que um direito social constitucionalmente assegurado ao trabalhador, mas também toda a lógica e princípios do mercado econômico.

Excelências, quem empresta dinheiro tem o direito a ser remunerado com juros e a totalidade da correção monetária. E o trabalhador vem sendo obrigado a emprestar o seu dinheiro para subsidiar os projetos do Governo Federal, como o Sistema Financeiro de Habitação, sem receber nada em troca, muito pelo contrário. O trabalhador vem sendo expropriado dos saldos existentes na conta de FGTS pela CEF, pelo fato de que a instituição operadora não tem aplicado índice de correção monetária às contas de FGTS e os juros aplicados (3% a.a. + TR) são os menores do mercado.

Frise-se que a Taxa Referencial, não é índice de correção monetária, mas sim taxa de juros conforme decidido pelo STF ao julgar as ADI’s 493-0, 959, 4.357 e 4.425 e, nos termos do art. 17 da Lei 8.177/91, deve ser aplicada às contas de FGTS como juros, da mesma forma que os juros previstos na Lei 8.036/90. E além dos juros previstos na lei 8.036/90 e dos juros da TR a CEF deveria aplicar índice de correção monetária as contas de FGTS, entretanto, desde 1991 as contas de FGTS estão sem atualização monetária, pois a CEF tem aplicado penas as duas taxas de juros previstas no art. 17 da Lei 8177/91.

E dessa forma, tem dilapidado o patrimônio do trabalhador, pois está o obrigando a manter seu dinheiro depositado nas contas de FGTS geridas pela CEF, e não tem aplicado índice de correção monetária às contas de FGTS. A CEF aplicado às contas de FGTS apenas as taxas de Juros da TR+ 3% a.a., que mesmo quando somadas são as menores taxas de juros do mercado e que sequer são suficiente para recompor as perdas inflacionárias.

E mesmo, na remota hipótese de se entender, em contrariedade com o entendimento do STF, que a que a TR seja um índice de correção monetária, permanece a afronta a todos os direitos e garantias citados, porquanto desde 1999 a TR não garante a reposição das perdas monetárias nas contas de FGTS desde 1999, eis que desde essa data se distanciou progressivamente dos índices oficiais de inflação, imprimindo profundas perdas aos depósitos de FGTS.

Frisa-se que a inidoneidade da aplicação da TR como índice de correção monetária foi reafirmada Recentemente pelo STF que ao julgar as ADI’s ADIs 4.357 e 4.425, quando o Pretório Excelso afirmou novamente que a TR não reflete a desvalorização da moeda, e, portanto, não pode ser utilizada como índice de correção monetária, motivo pelo qual declarou a inconstitucionalidade das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, conforme redação incluída pela Emenda Constitucional n.º 62 de 2009, bem como, do inciso II, do §1º e §16 do artigo 97 do ADCT.

A inidoneidade da TR como índice de correção monetária das contas de FGTS decorre em grande parte de mudanças introduzidas na sua metodologia de cálculo pelo Banco Central, que, através do mecanismo econômico de um redutor, vem nitidamente manipulando o índice para que ele se desprenda da inflação até anulá-la completamente, a despeito de um quadro de inflação persistente no país. Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado pelo Banco Central promoveu completo distanciamento da TR dos índices oficiais de inflação, temos que desde então ela perdeu qualquer condição de repor as perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS.

Assim, ao aplicar a TR como forma de correção monetária a Caixa Econômica Federal está se prestando a um papel de espoliadora do FGTS, na medida em que dispõe do patrimônio do trabalhador sem a devida contraprestação.

Portanto, na remota hipótese de se entender que a TR é um índice de correção monetária, e não taxa de juros remuneratórios, é imperioso que, a partir de 1999, se determine a substituição da aplicação da TR às conta FGTS, por índice de atualização monetária que reflita a inflação. Pois não é possível permitir que a Caixa Econômica Financeira explore o capital depositado nas contas de FGTS e sequer recomponha as perdas inflacionárias.

Nesse ponto, destaca-se a brilhante sentença proferida pelo Juiz Diego Viegas Veras, nos autos do processo eletrônico nº 5009533-35.2013.404.7002/PR, discorrendo, sobre a atrocidade cometida pela caixa Econômica Federal, que tem aplicado apenas taxa de juros de 3 a.a. sem qualquer índice correção monetária ou juros adicionais, às contas de FGTS e paralelamente utiliza o dinheiro do trabalhador para subsidiar empréstimos com altas taxas de juros:

“O que aparentemente esquece a ré é que ainda que exista tal paralelismo quanto ao índice de correção monetária, conforme por ela afirmado em sua contestação, não há qualquer paralelismo em relação aos juros aplicados.

Veja-se: com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano. Segundo informações do sítio eletrônico da ré (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa ‘Minha casa melhor’ é de 5% ao ano, enquanto do programa ‘Minha casa minha vida’ vão de 5% a 8,66% ao ano. Não há, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas.

Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3% ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período.

Não se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na prática das políticas públicas no Brasil, mas não há que se olvidar que historicamente sua criação teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e alguma segurança financeira em caso de demissão sem justa causa, em substituição à antiga estabilidade decenal. Os valores depositados à sua ordem no FGTS, ainda que realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que não obstante não possa fazer livre movimentação de sua conta, é seu titular e destinatário final.

O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.

Vemos, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros.

Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90.

Nos moldes do que fora trazido pela parte autora em sua petição inicial, os índices que atualmente têm refletido a variação inflacionária brasileira são o INPC e o IPCA-E. Assim, resta analisar qual índice deverá ser adotado para fins de correção dos saldos do FGTS.

Destaca-se que na ação onde foi proferida a sentença citada a questão da natureza jurídica da TR como taxa de juros não foi objeto de discussão, apenas se analisou a impossibilidade de se manter a TR como índice de atualização monetária das contas de FGTS após 1999 devido ao seu distanciamento dos índices inflacionários.

Entretanto, mesmo sem se apegar a critérios técnicos jurídico é suficiente para demonstrar a teratológica situação de um trabalhador que possui conta FGTS há anos, sendo, que se houvesse a aplicação correta das taxas de juros e aplicação de índice de correção monetária refletisse a inflação, já possuiria saldo suficiente para adquirir sua tão sonhada casa própria.

Entretanto, como a Caixa Econômica Federal aplica apenas juros de 3% a.a. e a TR como se fosse índice de correção monetária, e como a TR está há muitos anos abaixo da inflação, o patrimônio do trabalhador aplicado em suas contas de FGTS foi corroído pela inflação e já não tem o mesmo poder de compra. Dessa forma, para alcançar o sonho da casa própria se verá obrigado a pegar dinheiro emprestado, sendo obrigado a pagar juros.

Ou seja, a Caixa Econômica Federal corrói o patrimônio do trabalhador, retirando o poder aquisitivos dos saldos aplicados às contas de FGTS através da má aplicação dos índices de correção monetária, e após ainda aufere lucros ao emprestar dinheiro, cobrando altos juros do trabalhador, que sequer teria necessidade de pegar empréstimo caso a Caixa Econômica Federal houvesse aplicado índice de correção monetária que refletisse a inflação às contas de FGTS.

Ocorre que ao negar o direito de correção monetária aos depósitos do fundo do qual o trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar em outro fundo que lhe seja mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado Democrático de direito e deve ser de pronto rechaçado.

Ante todo o exposto, está demonstrado que a aplicação da TR como forma de correção monetária fere não só o art. 2º da Lei 8.036/90, o art. 17 da Lei 8.177/91 e o art. 233, do Código Civil, mas principalmente a afronta as garantias constitucionais do direito à propriedade e o direito ao FGTS.

ANTE O EXPOSTO, a parte Autora REQUER o julgamento do feito com total PROCEDÊNCIA do pedido para o fim de reconhecer de reconhecer e declarar que a TR possui natureza de taxa de juros, bem como declarar a revogação da expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” constante no art. 13 da Lei 8.036/90, ante a incompatibilidade com os artigos 12, caput e inciso I c.c artigo 17 da Lei 8.177/91; e condenar a Caixa Econômica Federal a aplicar a TR às contas de FGTS na condição de taxa de juros, conforme previsão do art. 17 da Lei 8.177/91 e passar a aplicar índice de atualização monetária, priorizando-se o INPC e o IPCA, conforme exposto na fundamentação, e pagar à parte Autora as diferenças que se formarem a partir de 1991 devido à revisão da forma de aplicação dos juros e correção monetária.

Subsidiariamente, na remota hipótese de não se reconhecer que a TR possui natureza jurídica de taxa de juros, deve ser reformada a sentença para o fim de reconhecer que desde 1999 a TR é índice inidôneo para efetuar a atualização monetária das contas de FGTS, pois está progressivamente abaixo dos índices inflacionários, e determinar que a partir de janeiro 1999 a correção monetária das contas de FGTS deixe de ser feita pela TR, passando a ser realizada pelo INPC ou pelo IPCA, eis que estes índices são capazes de refletir a inflação.

Nesses termos, pede e espera deferimento.

Cidade, Data.

Nome do Advogado

OAB/UF XX.XXX

1. http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=55921 (comentários ao §16, do artigo 9º, do ADCT) ↑

2. Citado no Voto do Ministro Castro Meira, no Resp 1.270.439/PR Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013 ↑

3. LIMA, Leonardo Pereira. DICIONÁRIO ENCICLOPÉDICO COMERCIAL. Vol. II. 2 ed. São Paulo: Honor Editorial Ltda, 1969. ↑