[MODELO] RÉPLICA: Interesse de agir e Litisconsórcio passivo

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 10ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

Processo no. 2012.001.133081-0

, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que move em face da FESP-RJ e do ESTADO DO RIO DE JAENIRO, pela advogado teresina-PI infra assinada, vem, em RÉPLICA, expor e requerer a V.Exa. o que se segue:

1. A falta de interesse de agir

Sustenta o Réu preliminar de ausência de interesse de agir por já ter o concurso se realizado há mais de cinco anos e estar concluído, não sendo possível ao Autor “galgar eventual participação nas etapas subseqüentes do concurso, para posterior aprovação e investidura no cargo”.

Data venia, procura o Réu induzir esse d. Juízo em erro, a medida que, a despeito do lapso de tempo decorrido desde a realização da fase de avaliação de experiência profissional, cujos resultados foram publicados no DO de 28.09.1998 (fls. 60), somente agora estão sendo os candidatos aprovados no certame sendo chamados a participar do estágio experimental previsto no Edital, que também possui caráter eliminatório.

Como restou noticiado no agravo de instrumento interposto (fls. 25), o edital previa a existência de 850 (quatrocentas e cinqüenta) vagas para o cargo e, caso ao Autor tivessem sido atribuídos os 20 (vinte) pontos relativos à experiência profissional comprovada teria direito a uma das vagas, eis que o candidato aprovado em 850º lugar obteve 78 (setenta e oito) pontos.

Vale destacar que, recentemente, foi publicado no Diário Oficial edital de convocação dos candidatos classificados até o 783º lugar (Ricardo de Souza Casado Lima, que obteve 78 pontos).

1. O litisconsórcio passivo necessário

Alega o Réu em preliminar a necessária inclusão no pólo passivo da lide dos demais participantes do certame a medida que uma eventual decisão positiva nesta demanda irá afrontar a ordem de classificação dos demais aprovados, caracterizado assim o litisconsórcio passivo necessário previsto no art. 87 do CPC.

Decerto, tal providência se afiguraria necessária caso implicasse em prejuízo a esfera jurídica de terceiros.

Todavia,

O Réu não comprovou que o número de candidatos selecionados nas primeiras etapas do certame é superior ao número de vagas disponibilizadas no edital, de sorte que, por ora, eventual alteração na classificação dos candidatos não implica em ofensa à esfera jurídica dos demais candidatos como alega o Réu, especialmente porque prestes a iniciar-se o curso de formação (fls. 83) que também constitui-se em etapa eliminatória do concurso.

Por outro lado, a inclusão no pólo passivo dos candidatos acarretaria tumulto processual injustificável e sem nenhum efeito prático.

Nesse sentido, vale colacionar as decisões adiante:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – ATO ADMINISTRATIVO – EXAME PELO JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – LEGALIDADE – MORALIDADE – EFICIÊNCIA – ART. 37, CAPUT, CF/88 – LITISCONSÓRCIO PASSIVO – DESNECESSIDADE – CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – SENTENÇA ULTRA PETITA – ART. 128 E 860, DO CPC – DECOTAMENTO – RETIFICAÇÃO DO DISPOSTIVO SENTENCIAL – 1. Não constitui exame de mérito administrativo, mas tão-somente de legalidade, a decretação, pelo Poder Judiciário, de nulidade de ato administrativo que não guarda consonância com os princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e eficiência administrativas, nos termos do disposto no art. 37, caput, da Constituição da República de 1988, pelo que merece acolhida a pretensão do Autor, para anular questões de prova de concurso que não permitem uma avaliação isenta e objetiva do candidato, conforme demonstrado pela produção de prova pericial, e o mais que ressai dos autos. 2. Desnecessária a formação de litisconsórcio passivo, com a citação dos interessados, se a providência jurisdicional não tem o condão de acarretar prejuízo aos mesmos. 3. Afigura-se ultra petita sentença prolatada com afronta ao disposto nos arts. 128 e 860, do CPC, decidindo a lide além dos limites do pedido do autor, o que faz resultar na retificação do dispositivo sentencial, com o decotamento do excesso, para adequá-lo aos termos do pedido inicial. 8. Apelação parcialmente provida. (TRF 1ª R. – AC 199501017580 – MG – 2ª T. – Relª Juíza Conv. Maria Jose de Macedo Ribeiro – DJU 28.02.2012 – p. 23) – grifos nossos

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL – CONCURSO PÚBLICO – SERVIDORES DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL – EXAME PSICOTÉCNICO – INAPTIDÃO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO INEXISTENTE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA AMPLA DEFESA – SUBJETIVIDADE DOS TESTES REALIZADOS – SÚMULA Nº 001/TJDF: DESPROVIMENTO – I – O fato de os autores apelados buscarem a tutela judicial para a defesa de direitos individuais dos quais são eles supostamente os titulares não afeta nem se comunica com os possíveis direitos dos demais candidatos, até porque não se postula qualquer anulação de cláusula editalícia. Assim, se a controvérsia não gravita na esfera jurídica dos demais candidatos, a hipótese não se enquadra em litisconsórcio passivo necessário, sendo despiciendo o chamamento ao pólo passivo de centenas de candidatos, com inegável tumulto processual e nenhum efeito prático relevante. II – Em que pese ao fato de estar previsto em Lei, a realização de exame psicotécnico para eliminação de candidato em concurso público há de ser implementada em consonância com os princípios consagrados na constituição, não atendendo aos requisitos de publicidade e ampla defesa a simples possibilidade de interposição de recurso na via administrativa, quando o resultado a ser atacado mostra-se inteiramente desfundamentado, a impossibilitar ao candidato e ao profissional que o assiste o pleno conhecimento das causas da inaptidão a serem rechaçadas. III – Não se pode ter como válida análise psicológica subjetiva, desprovida de maior fundamentação, quando outros elementos de prova existentes nos autos atestam que, em análises psicológicas realizadas por outros profissionais, os candidatos são considerados aptos para o desempenho do cargo em que aprovados nas demais etapas do concurso. O XXXXXXXXXXXX pode, à luz do conjunto probatório produzido, desconsiderar a prova pericial realizada, quando esta evidencia, a exemplo dos testes, subjetividade e contradições na análise de realidades idênticas. Orientação da Súmula nº 1 do egrégio TJDF IV – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida, também em razão do reexame necessário. Conhecer e negar provimento aos recursos voluntário e oficial. (TJDF – APC 20120110280872 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Wellington Medeiros – DJU 18.08.2012 – p. 31) – grifos nossos

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – Divergência jurisprudencial acerca da figura do litisconsórcio passivo necessário, obrigando a citação dos demais candidatos em ação em que pretende o autor ver reconhecido o direito à nomeação e posse no cargo público. Caso concreto em que o número de candidatos já empossados – 182 – aliado a existência de vagas no referido cargo, desautoriza promova-se a citação dos litisconsortes para integrar a lide. RECURSO PROVIDO. (3 fls). (TJRS – AGI 70001108686 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Augusto Otávio Stern – J. 10.08.2012)

A r. decisão atacada, a antecipação dos efeitos da tutela e o art. 558 do CPC

Trata-se de ação ordinária proposta pelo Agravante visando a revisão judicial do ato administrativo praticado pela Comissão de Concurso que deixou de atribuir a pontuação prevista no Edital para a experiência profissional, com a conseqüente alteração na ordem de classificação e a nomeação e posse do Agravante.

Foi requerida a antecipação parcial da tutela para que o d. Juízo a quo determinasse, desde logo, o cômputo dos pontos da experiência profissional comprovada pelo Agravante, com a alteração da ordem de classificação e RESERVA DE VAGA até a prolação de decisão final de mérito.

Entendeu, todavia, o d. Juízo a quo que não restaram comprovados os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada previstos no art. 273 do CPC.

O art. 273 do CPC regula a tutela antecipada estabelecendo como requisitos para sua concessão a prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação e o risco de que venha o direito a sofrer dano irreparável ou de impossível reparação ou, ainda, o abuso do direito de defesa.

O renomado professor Alexandre Câmara, na obra Lições de Direito Processual Civil, nos ensina que:

“Afirma o art. 273 do CPC que o XXXXXXXXXXXX “poderá”, desde que presentes alguns requisitos, antecipar a tutela jurisdicional. Há que se afirmar, porém, que inexiste aqui qualquer discricionariedade judicial, sendo dever do XXXXXXXXXXXX conceder a tutela antecipatória nos casos em que se façam presentes os requisitos de sua concessão, e sendo vedada a antecipação se algum requisito estiver ausente. Trata-se, pois, de um “poder-dever” do XXXXXXXXXXXX, a que este não poderá se furtar.”

A prova documental que instrui a petição inicial, notadamente o edital do certame, a cópia de fls. 18 emitida pela Guarda Municipal e o documento ora anexado, comprovam a compatibilidade entre os cargos de Guarda Municipal e Agente de Disciplina.

Com efeito, o edital do concurso (fls. 15) fornece a descrição sintética do cargo de Agente de Disciplina: “executar atividades relacionadas à manutenção da ordem, segurança, disciplina e vigilância de pessoas e patrimônio, prestar assistência aos adolescentes e participar de atividades recreativas ou sócio-culturais; executar determinações judiciais e/ou administrativas, serviços de escola e acompanhamento e conduzir veículos automotores terrestres oficiais”.

Por sua vez, o documento ora acostado evidencia que as atribuições típicas da Guarda Municipal em muito se assemelham àquelas a serem desempenhadas pelo Agente de Disciplina, sendo possível, inclusive, afirmar que são até mais abrangentes, exigindo ao ocupante do cargo maior treinamento.

Note-se que a fase posterior do concurso é o estágio experimental, que terá a duração de 1 (um) ano, e no qual serão ministrados cursos e treinamento específico dos candidatos para o exercício daquele cargo.

Depreende-se, assim, que a finalidade da etapa anterior – avaliação da experiência profissional de caráter classificatório, é de que os cargos sejam prioritariamente preenchidos por profissionais que já tenham alguma experiência na área de segurança e disciplina.

Cumpre informar que caso semelhante ao presente foi julgado pelo d. Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos da ação ordinária no. 99.001.008817-7 por sentença da lavra do ilustre Dr. João Marcos de Castello Branco Fantinato:

“O cargo pretendido, conforme intróito do edital (fls. 97) visa “executar atividades relacionadas à manutenção da ordem, segurança, disciplina e vigilância de pessoas e patrimônio, prestar assistência aos adolescentes e participar de atividades recreativas e sócio-culturais; executar determinações judiciais e/ou administrativas, serviços de escolta e acompanhamento e conduzir veículos automotores oficiais”.

“Já a experiência profissional dos guardas municipais é bem conhecida do público em geral, pois é diário o seu contato com a população. Ora, ninguém pode discordar que sua função poderia ser resumida praticamente nos mesmos termos usados pelo edital para o cargo pretendido no DEGASE. Acrescente-se que, à semelhança dos técnicos do DEGASE, os guardas municipais não portam armas de fogo, dependendo mais da permissão do que da força para exercer seu poder de polícia.

Considerando, então, que o edital não exigiu experiência profissional específica ou idêntica, mas equivalente, qual seria outra profissão mais equivalente aos preceitos do edital do que a de guarda municipal? Será que a função de guarda é assim tão incompatível com de técnico do DEGASE para efeitos de se afastar a equivalência? Retificando aqui, portanto, o parecer do Ministério Público, não estamos dentro da discricionariedade do mérito administrativo, mas de vinculação aos termos do edital, respeitada a limitada indefinição do termo “equivalência”.

Nesse sentido, o réu, ao dar nota zero para a experiência profissional dos guardas municipais, violou direito dos autores estabelecido no edital. Deveria ter sido considerada sua experiência pretérita, recebendo a pontuação classificatória conforme o citado item 2 do edital.”

A r. decisão monocrática ora transcrita foi confirmada por acórdão proferido pela d. 8ª Câmara Cível em que foi relatora a Des. Célia Maria Vidal M. Pessoa nos autos da Apelação Cível no. 15.295/2012:

“Apelação. Ação ordinária. Concurso Público. Estabelecendo o edital do concurso critérios objetivos para a aferição da experiência profissional, não pode a Administração postergá-los, sob pena de invalidade do ato. Comprovando os concursados que ocupam cargo similar ao pretendido cargo do concurso, adquiriram direito à pontuação prevista no edital. Sentença que reconheceu esse direito, a merecer confirmação. Negado provimento ao recurso.”

A prova documental ofertada pelo Agravante comprova, portanto, a ilegalidade cometida pela Comissão de Concurso, deixando de atribuir os 20 pontos da experiência profissional do Agravante como Guarda Municipal nos últimos 11 (onze) anos.

Por outro lado, o dano de risco irreparável ao Agravante é evidente, à medida que vários outros candidatos aprovados em classificação posterior àquela que teria sido obtida pelo Agravante caso não tivesse sido alvo da ilegalidade cometida pela Comissão de Concurso foram chamados a participar do Estágio Experimental, derivando de tal fato o possível preenchimento dos cargos ofertados no Edital em violação a ordem de classificação final do concurso e o esvaziamento da prestação jurisdicional final a ser proferida na ação ordinária caso venha a ser julgada procedente a demanda.

Vale destacar que a jurisprudência pátria admite a concessão de medidas antecipatórias e liminares para reserva de vaga ao candidato aprovado em concurso público, cujo prosseguimento foi autorizado pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL – EXAME PSICOTÉCNICO – APROVAÇÃO SUB JUDICE – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS COM PIOR CLASSIFICAÇÃO – PRETERIÇÃO – OCORRÊNCIA – DIREITO À NOMEAÇÃO – SÚMULA 15/STF – Conforme orientação firmada no âmbito da Terceira Seção no julgamento do MS 6.521/DF (relator o Min. Hamilton Carvalhido), verificada a preterição de candidato aprovado sub judice, com quebra da ordem classificatória, reconhece-se o direito à reserva da vaga, até o julgamento definitivo do processo em que foi concedida a liminar assegurando sua participação na disputa. Segurança parcialmente concedida. (STJ – MS 6830 – DF – 2ª S. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 02.10.2012 – p. 136) grifos nossos

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO SUB JUDICE – NOMEAÇÃO – ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – OBSERVÂNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – Em violando o Estado o dever jurídico primário insculpido no inciso IV do artigo 37 da Constituição da República, surge-lhe não apenas o dever jurídico secundário de nomeação do candidato preterido, mas, também, aqueloutro de reserva de vaga para o candidato aprovado e classificado, cuja nomeação se vê obstada pela falta de trânsito em julgado de decisão em pleito judicial dirigido a vencer ilegalidade ou abuso de poder da Administração Pública, ela mesma. – Segurança concedida em parte, para tornar definitiva a liminar, determinando-se a reserva de vaga. (STJ – MS 6521 – (201200738262) – DF – 3ª S. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 29.05.2012 – p. 00110)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO POR CARÊNCIA DE AÇÃO – AFASTADA – INTERESSE PROCESSUAL DO IMPETRANTE DEMONSTRADO – CANDIDATO SUB JUDICE – NOMEAÇÃO – ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – OBSERVÂNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – Não há falar-se em carência de ação quando o impetrante demonstra que seu interesse processual circunscreve-se na necessidade da reserva de vaga e da garantia ao respeito de sua classificação até o trânsito em julgado do writ que lhe permitiu concluir todas as etapas do concurso público. Em violando o dever jurídico primário insculpido no inciso IV do art. 37 da Carta Magna republicana, surge-lhe não apenas o dever jurídico secundário de nomeação do candidato preterido, mas, também, aqueloutro de reserva de vaga para o candidato aprovado e classificado, cuja nomeação se vê obstada pela falta de trânsito em julgado de decisão em pleito judicial dirigido a vencer ilegalidade ou abuso de poder da administração pública. Segurança parcialmente concedida para determinar à autoridade coatora seja reservada vaga e garantido o respeito à classificação obtida pelo impetrante. Decisão por maioria. Conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto da relatora. Decisão por maioria. (TJDF – MSG 20120020033030 – Conselho Especial – Relª Desª Aparecida Fernandes – DJU 13.12.2012 – p. 08)

Assim, a efetividade da tutela jurisdicional perseguida pelo Agravante não será alcançada se, inobstante o preenchimento dos pressupostos para a concessão da antecipação da tutela pretendida, sequer lhe seja reservada a vaga até decisão final de mérito a ser prolatada nos autos da ação ordinária.

Com fundamento no art. 558 do CPC, o Agravante vem solicitar seja liminarmente suspenso o efeito da r. decisão agravada para que determine essa Colenda Câmara o cômputo dos pontos previstos no Edital pela experiência profissional do Agravante como Guarda Municipal ou a reserva de vaga.

Convém destacar que também nessa hipótese é cabível a suspensão preconizada no artigo 558 do CPC, e não apenas nos casos de decisão de deferimento. Tal ensinamento é da lavra do renomado processualista José Carlos Barbosa Moreira, in verbis:

“Tem-se discutido se o art. 558 autoriza o relator a ordenar a prática de ato, em hipóteses nas quais a decisão agravada a denegou. O teor literal da disposição aponta em sentido contrário: fala-se em suspender, e no rigor da lógica não há como “suspender” a eficácia de pronunciamento negativo, nem seria adequado construir tal “suspensão” à maneira de providência tendente a substituir a negação por afirmação. No entanto, argumentos de ordem prática militam em favor de entendimento mais flexível. Não é necessariamente menos grave o risco gerado pelo indeferimento de certa providência requerida por uma das partes, nem será menos urgente o remédio capaz de evitar que ele se consume. Impende aqui deixar espaço para a aferição das características de cada espécie, de preferência a traçar critérios de absoluta rigidez. Instrumental por natureza, a norma processual requer interpretação que atenda, do melhor modo possível, à sua finalidade, levando-se em conta as variáveis dos casos concretos”. ( In Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 7^a edição, Forense, pág. 686/687)

Isto posto, vem requerer a essa Colenda Câmara:

1. a concessão liminarmente de efeito suspensivo ao presente recurso para determinar aos Agravados o cômputo dos pontos relativos à experiência profissional do Agravante como Guarda Municipal, com a conseqüente alteração da ordem de classificação ou a reserva de vaga em benefício do Agravante até decisão final de mérito a ser proferida nos autos da ação ordinária.
2. o acolhimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão atacada.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2.003.