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[MODELO] Réplica – Inépcia da inicial, indenização por violação de direitos autorais, lucros cessantes

Exmo Sr. Dr. Juiz de Direito da 35ª Vara Cível da Comarca da Capital

Processo nº: 2008.001.132685-7

MARCOS FRANCISCO DE ALOVEIRA, devidamente qualificada nos autos da Ação de indenização por violação de direitos autorais, lucros cessantes, perdas e danos, proposta em face de FURACÃO 2000 PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA vem, pelo advogado infra-assinado, apresentar sua

RÉPLICA

Aduzindo, para tanto, o que se segue, consubstanciado nos dispositivos legais invocados e que transcreve abaixo:

“Art. 49. …….. (leinº 5.250/67)”;

“Art. 5º, V e X da CF/1988)” ;

”Art. 7º,18, 22, 23, 24; I; II, 28, 29;I;V; VII, 31, 46 e 80 da Lei nº 9610/98;”

“SÚMULA N.º 562;”

“Art. 16 e 19 CC

DA TEMPESTIVIDADE

Tendo sido o despacho “em réplica” publicado em 01/12/2012, sabendo-se que é de 10 dias o prazo para resposta, conforme art. 237 do CPC, tempestivo é a presente resposta a contestação, já que protocolada em …………..

DA SÍNTESE DA DEMANDA

A presente demanda diz respeito à violação de direitos autorais, referentes aos danos e conseqüentes prejuízos causados pela utilização de seu pseudônimo, letra e música intitulado TSUNAMI advindos, do registro e certificado reconhecidos pela escola de música da UFRJ, de propriedade do autor.

DA RESPOSTA DO RÉU

Em sua desdenhosa contestação alega o réu:

  1. Preliminarmente, a Inépcia da inicial, pela ausência de causa de pedir, sob o fundamento de vício formal, baseado em confusão do relato e inexistência de coesão e por falta de conclusão lógica.
  2. Afirma, que o autor não indica os prejuízos suportados para aferição dos lucros cessantes.
  3. Destaca, falta de planilha.
  4. Alega, inexistência dos elementos para decreto da tutela antecipada.
  5. Impugnação dos documentos juntados pelo autor.
  6. Registro da marca “ Furacão 2000 Tsunami”

Em sua réplica, passa a expor:

Cumpre ressaltar que o documento juntado pelo Autor às fls. 23, não fora contraditado pelo Réu em sua contestação e em razão do art. 302 do CPC, restaram aceitos como verdadeiros, bem como em face ao princípio da concentração dos atos processuais, que consiste na preclusão do direito de se manifestar posteriormente quanto às matérias de defesas não apresentadas na oportunidade própria.

DA APTIDÃO DA PETIÇÃO INICIAL

Totalmente improcedente a alegação de inépcia da petição inicial, com fulcro no art 295,I do CPC, uma vez que os fatos foram claramente narrados e provados na petição inicial, e de tais fatos decorre logicamente um direito, qual seja, a indenização por danos morais e materiais sofridos pela autora desde o início da obra musical em 2012.

Assim, deverá ser proferida uma sentença definitiva, ou seja, com resolução do mérito, julgando-se procedente o pedido constante na exordial, vez que preenchidos todos os requisitos legais.

DA CAUSA DE PEDIR

Primeiramente existe uma linguagem lógica e técnica na petição inicial, a linguagem é a expressão do pensamento; a lógica é a ordenação do pensamento. Portanto, usar logicamente a linguagem é colocar ordenadamente o pensamento, com o raciocínio, convencendo com argumentos e alcançando a razão.

A causa de pedir é o fundamento, a base da pretensão. Quem vai a juízo postula alguma coisa (pedido), e deve indicar porque postula e com base em que fundamento.

O Direito e a atividade jurisdicional existem em vista de fatos socialmente relevantes, diga-se, e não para tratativa de meras hipóteses ou construções cerebrinas. Em Direito, ainda quando algo é abstratamente considerado, tem-se em mira o esclarecimento ou a aplicação a uma situação concreta, vale dizer, a um fato.

É por isso que o primeiro elemento da causa de pedir é o fato jurídico (a violação do direito do autor fonográfico); que justifica a recorrência ao judiciário.

Mas é evidente que não basta elencar fatos e postular. É mister, para legitimar o pedido, que ao fato seja agregado um fundamento jurídico. Note-se bem, fundamento jurídico, não necessariamente legal, pois a juridicidade não se resume e não se limita exclusivamente na legalidade.

Ordinariamente o fundamento jurídico corresponde a um ou mais fundamento legais. Mas nem sempre. Há outras fontes de Direito

(doutrina, jurisprudência, costume, princípios gerais de direito), que acabam por encontrar invocação.

De fato, não é incomum que surjam situações onde uma justiça razoável somente é alcançada através da invocação de uma determinada corrente jurisprudencial ou doutrinária, quiçá contrária à letra da lei. Nestes casos, vale um fundamento jurídico, não necessariamente legal.

Na esteira da constatação de uma causa de pedir complexa, formada por duas ordens de elementos, estabeleceu-se na doutrina a distinção entre uma causa de pedir próxima e uma causa de pedir remota.

A causa de pedir remota, ou mediata (fundamentum actionis remotum) é identificada como "fato gerador do direito pretendido". A causa de pedir próxima, ou imediata (fundamentum actionis proximum), é associada ao fundamento jurídico, ou com "a natureza do direito controvertido, o fundamento jurídico geral", vale dizer, relaciona-se com a situação ou condição jurídica invocada, com o status jurídico.

Em uma ação indenizatória ou condenatória, ad exemplum, a condição de credor é o fundamento jurídico, a causa de pedir remota. O fato específico (divulgar a propriedade da obra, letra e o pseudônimo Tsunami, no caso em tela), é a causa de pedir próxima.

Esta dicotomia tem origem na adoção da teoria da substanciação, a qual se contrapõe a teoria da individualização, também dita da individuação.

Consoante lembra Nelson Nery Júnior, ambas tiveram sua origem na Alemanha, estando hoje a teoria da individualização em franca decadência Para esta teoria, a exposição da causa petenti marca-se "pela identificação, na inicial, da relação jurídica da qual o autor extrai certa conseqüência jurídica".

Já para a teoria da substanciação, "constituem os fundamentos da demanda o conjunto de fatos em que o autor baseia a ação" .

É correntia na doutrina nacional a afirmação de que o CPC adotou a teoria da substanciação , mas tal assertiva não deixa de suscitar divergências.

Portanto, a causa de pedir tem uma maior importante na repercussão e delimitação do conteúdo da sentença e na fixação do espectro da coisa julgada.

DOS LUCROS CESSANTES E DA PLANILHA

Inicialmente, é preciso ressaltar que, diferentemente do que alega o Réu em sua peça de bloqueio, a questão que deu ensejo a propositura da presente ação, não foi baseada “em um pequeno fato isolado e sim que iniciou-se em 2012, causando sérios prejuízos materiais e morais, pois o mesmo atua no ramo fonográfico há 26 anos, nunca recebeu pela sua música e letra, bem como os transtornos à imagem, como por exemplo, pela associação da letra e seu pseudônimo, ao CD produzido pelo réu além dos danos em seu patrimônio, passado e presente, pois deixa de receber entre outros, os frutos advindos das vendas dos CD´s intitulados: TSUNAMI e TSUNAMI II.

Os lucros cessantes traduzem na soma que o autor da música objeto da violação, deixou de ganhar, a partir de março de 2012, bem como os direitos conexos relativos a exposição do público em seus renomados SHOUS E EVENTOS patrocinados Pelo réu e conhecidos como “Bailes fank”, o que deverá ser apurado em perícia contábil, o que ora se requer.

A planilha não foi possível, ante ausência dos documentos relativos a contabilidade e divulgação pelo réu das vendas dos cd´s pela produtora e lojas. Requer pois, os livros de contabilidade da ré, para a elaboração de planilha aritmética.

O Réu tem bem claro em sua mente que, se por um lado a indenização por danos patrimoniais decorre de prova objetiva do quanto efetivamente a obra musical vale no mercado fonográfico em situação equivalente à desta lida, por outro lado os danos morais serão arbitrados por Vossa Excelência levando em conta, entre outros, os seguintes critérios:

a) as condições pessoais e econômicas das partes;

b) a extensão do dano e a tentativa de reparar;

c) a existência de dolo;

d) o caráter educativo da condenação.


Por este motivo o Requerente pede vênia para apresentar algumas de suas criações intelectuais, para dar a Vossa Excelência a exata medida do seu talento, do seu reconhecimento e, como conseqüência, do que é razoável em termos de valores para compensar os danos que sofreu.

Para facilitar a apreciação das provas, o Requerente apresenta documentos e o seu currículo fonográfico completo, do qual destacamos o seguinte:


I. O Requerente é credenciado pela escola nacional de música da UFRJ, por letra e partitura da música TSUNAMI;

II. CD`S lançados ao longo de 15 anos;

III. Programas da TV brasileira e do rádio:

III.I Programa “dança comigo”; rede Bandeirantes de televisão;

III.II Rádio metropolitana AM, atualmente rede Record de Televisão

III.III Rádio Nova Ondas, 91,5, Rádio jacaré, FM, 99,3

O autor afirma que tem como campo de trabalho o meio artístico, produzindo fonogramas em geral, e que no caso em tela é a produção de músicas, desde 1983.

A fim de produzir a obra “TSUNAMI”, embora não houvesse um contrato de trabalho, houve uma violação do direito do autor, visto que no momento da prestação do serviço, o divulgador, realizava uma função de preposto

O Requerente busca do Poder Judiciário a prestação jurisdicional, pleiteando indenização no valor de R$.4.000.000 (quartro milhões de reais), ou a fixação através de perito, pelo apurado em liquidação.e que o Réu informe e junte planilha contendo os cálculos de todos os exemplares vendidos desde Março de 2012, inclusive o original do álbum que se encontra com o mesmo, intitulado “TSUNAMI E TSUNAMI II”.

Outrossim, informa que anexará aos autos outros comprovantes de suas alegações mencionados na .inicial.

Aliás, como é sabido, a carreira de músico popular é bastante sacrificada, tendo os interessados nessa profissão que insistir muito na sua divulgação.

Nesta esteira, o Requerente fez o “pseudônimo TSINAMI” com várias fotos, entrevistas e em várias situações, até algumas que, de certo modo, revelam sua intimidade, como são as cópias que anexa a esta (doc…).

Ocorre, que o Requerido, sem autorização do Requerente e de forma maldosa, obteve esse álbum e estava fazendo circular entre algumas pessoas.

Desse momento em diante o autor passou a ser assediado por pessoas que faziam chacotas com sua pessoa e sua imagem.

E, não é só isso. Seu trabalho profissional passou a ser desvalorizado por outros concorrentes.

Para a autor não havia como desfazer tamanha irresponsabilidade, só restando requerer ressarcimento pelos prejuízos resultante do dano moral causado a sua imagem.

DO PEDIDO LIMINAR

O réu confunde Tutela Antecipada com pedido liminar. O pedido liminar se refere ao resguardo, desde o início da demanda, a bstenção do uso do direito de propriedade do pseudônimo “tsunami”, com o conseqüente cancelamento do registro no INPI da marca de mesmo nome, através de ofício, pois o autor já possui registro na escola de música da UFRJ

Diferentemente do que ocorre com marcas e patentes, no INPI, ou com nomes de empresas, nas juntas comerciais, o registro de propriedade intelectual não implica qualquer exame de substância ou de anterioridade. Explica-se: à Escola de Música da UFRJ não compete analisar o conteúdo de uma obra musical levada a registro, ou recusá-lo por ser a obra supostamente semelhante à outra anteriormente registrada. Cabe ainda ressaltar que o registro autoral é mera medida de cautela, com a finalidade de declarar o direito do autor, exclusivamente quanto ao que ele registrou e do modo como registrou. Nesse sentido, o registro será sempre recomendável, pois tem importância, sobretudo em atenção ao princípio da anterioridade, especialmente diante da hipótese de dúvida insanável quanto à autoria de determinada criação. Oferece ao autor a chamada presunção juris tantum de propriedade da obra.

O direito dos produtores fonográficos

Os produtores fonográficos são aqueles que investem dinheiro na produção do fonograma. De modo leigo, pode-se dizer que os produtores fonográficos são, hoje em dia, as produtoras de CD.

Da mesma forma – porém com menos razão – a LDA confere aos produtores fonográficos direitos conexos que acabam consistindo verdadeiros entraves à circulação das obras intelectuais.

Diz-se que com menos razão porque não há qualquer justificativa artística para se conferir aos produtores fonográficos um direito dito intelectual. Quanto aos intérpretes e executantes, ao menos, é possível vislumbrar atuação intelectual diante da obra. Quanto aos produtores fonográficos, nem isso.

Ainda assim, garantiu-se aos produtores de fonogramas que tivessem o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes:

a) a reprodução direta ou indireta, total ou parcial;
b) a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução;
c) a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão;
d) quaisquer outras modalidades de utilização, existentes ou que venham a ser inventadas.

DOS DOCUMENTO JUNTADOS PELO AUTOR

Alega o réu em sua contestação que os documentos juntados as fls. 32, 33 é fotocópia, agindo de ma-fé, pois no referido documento há rúbrica com caneta esferográfica e carimbo da associação e do responsável pelo cadastramento de fonograma.

Todavia , o réu não desconheceu a figura, o autor como artista e MC.

O réu alega que não tem valor o documento de fl.25, por faltar fonte e data, fato plenamente possível, cabe a parte ré comprovar a falsidade do documento, o que não ocorreu.

Sobre o doc. De fl 27, 28 e 29, supõe que a autenticidade do registro não é idôneo, mas não comprova sua inidoneidade, mesmo porque não pode haja vista a fé pública dos órgãos registrais.

No mesmo diapasão, afirma a fl 35, que a impressão do “you Tube” não evidencia qualquer ligação com o réu, mas deixa de refutar a existência e divulgação da palavra Tsunami com o pseudônimo do autor.

DO DANO MORAL E METERIAL

A obra intelectual, a exemplo da obra musical e/ou lítero-musical é a exteriorização de uma criação do espírito, exclusivamente humana. Com isso, o autor ou compositor, por suas criações intelectuais, tem direitos morais e patrimoniais. Os direitos morais de autor, são personalíssimos, portanto inalienáveis e irrenunciáveis. Consiste basicamente, dentre outros direitos, no poder de reivindicar, a qualquer tempo a autoria da criação intelectual; em ter o nome, pseudônimo, ou sinal convencional, identificadores da autoria, anunciados sempre que se utilize a obra; no direito de conservar inédita a criação; no direito de conservar íntegra a obra; no direito de retirar de circulação a obra ou suspender qualquer forma de utilização já autorizada.

Sustenta assim, que a falta de autorização para reprodução gerou para o autor, dano material e moral, afirmando que seu pseudônimo, letra e música, foram utilizados como chamariz de venda para a produtora Furacão 2000, que a indenização pelo dano patrinomial deve “balizar-se por este aspecto, ou seja, o número de ouvintes na rádio, telespectadores na TV e os consumidores de cd´s existentes nas lojas, pelo tempo em que foram inseridos no mescado.

O pagamento do Direito Autoral, ensejado pela utilização da obra musical e/ou lítero-musical é devido ao seu titular, ou seja, ao autor, caso a obra não tenha sido editada, ou à Editora Musical, que repassa parte ao autor, caso a obra tenha sido editada. A Editora Musical, administra as obras por ela editadas, incluindo a utilização por terceiros. Em nenhuma circunstância a ABEM recebe ou repassa valor referente a pagamento de Direito Autoral.

DA JURISPRUDÊNCIA

, O

Oportuno citar, ainda, trecho extraído do REsp n. 779.223/SC, da relatoria do Ministro Sidnei Beneti, DJ de 3.10.2008, que, citando a doutrina, bem diferencia os direitos conexos dos direitos autorais: “O artista cobra o seu cachê para cada apresentação em público; mas, tal remuneração nada tem a ver com os direitos autorais das músicas que vai cantar, ainda que estas sejam de sua autoria. A interpretação excludente das instâncias ordinárias, na verdade, levou em conta os direitos conexos e esqueceu dos direitos autorais.

oEXEGESE. I. A utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade

enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à auferição de lucro direto

ou indireto pelo ente promotor. II. Recurso especial conhecido e provido” (ut REsp 524873/ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, DJU de 17.11.2012, p. 199).

Número Registro: 2012/0032524-7 RESP 510262 / RJ

Números Origem: 159712000 201213507745 200201201612 200213702661

PAUTA: 15/04/2004 JULGADO: 15/04/2004

Relator

Exmo. Sr. Ministro CESAR ASFOR ROCHA

RECURSO ESPECIAL Nº 510.262 – RJ (2012/0032524-7)

EMENTA
DIREITOS AUTORAIS. SONORIZAÇÃO AMBIENTAL POR MEIO DE ESTAÇÕES DE RÁDIO. CONDOMÍNIO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. LEI N. 9.610/98.
 
Configurada a utilização de obra musical captada de transmissão radiofônica mediante sonorização ambiental, são devidos os direitos autorais, independentemente da eventual auferição de lucro.
Recurso especial conhecido e provido.

DO PEDIDO

:Isto posto, é de se requerer o prosseguimento do feito, em seus ulteriores efeitos., confirmando os termos da inicial, requer a V. Exa: a procedência dos pedidos, bem concessão da liminar

O reconhecimento da relação jurídica entre autor e réu.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro,

FÁBIO DOS SANTOS VIDAL

OAB nº. 139.467

IOLANDA CALIXTO DA SILVA GUIMARÂES PINTO MONTEIRO

OAB 40.248

I

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