EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

PROC.

, devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem pela presente e respeitosamente, por sua advogada infra assinada, apresentar Réplica, frente a contestação apresentada pela ré, pelos termos que passa a expor:

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

A ré alega sua ilegitimidade passiva ad causam informando que o responsável pelo pagamento da pensão é o IPERJ e por este motivo, não deveria responder pelo pedido constante na exordial.

A autora não nega que quem paga o benefício é o IPERJ, mas este tem a única obrigação de efetuar o pagamento do benefício, cabendo ao Estado do Rio de Janeiro (Ré) fixar os proventos dos servidores públicos inativos, ou seja, tanto o IPERJ e o Estado do Rio de Janeiro (ré) podem figurar como réus em ações como a da espécie.

Vejamos a jurisprudência moderna a respeito da legitimidade do Estado do Rio de Janeiro (ré) figurar como polo passivo nesta espécie de ação:

2012.001.2000225 – apelacao civel

Ordinária. Administrativo. Pensão previdenciária por morte do servidor. Cônjuge divorciado. Impossibilidade de concessão do benefício. Improcedência do pedido. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Rejeição que se impõe. Provimento do recurso dos réus. Descabe a pretendida reversão da pensão por morte, recebida por filho até completar 24 anos, em favor de sua genitora, ex-cônjuge do servidor falecido, porquanto a mesma somente se admite nos casos previstos no artigo 38 da lei estadual nº 285.7000, o qual não inclui o cônjuge divorciado. Indiscutível a legitimidade do estado do rio de janeiro para figurar no pólo passivo da demanda, na medida em que cabe a este fixar os proventos dos servidores públicos inativos, incumbindo ao instituto de previdência do Estado Do Rio De Janeiro – Iperj, tão-somente, a obrigação de efetuar o pagamento de tais proventos. Logo, ambos podem figurar como réus em ações como a da espécie.

2012.001.27643 – apelacao civel

Ação ordinária – IPERJ e Estado Do Rio De Janeiro – legitimidade das partes inconstitucionalidade do subteto instituído em lei estadual – decreto n° 25.168/000000 – segurança concedida pelo órgão especial – considerando que a emenda constitucional n° 1000/0008, deu nova redação ao artigo 37 da constituição federal, submetendo o sistema remuneratório a um único teto, não autoriza a criação de subtetos, e por ser uma norma de eficácia contida, depende de lei ordinária que a regulamente juros de mora que incidem de acordo com o atual código civil em 12% ao ano – verba honorária que se majora para 10% sobre o valor da condenação – recurso provido em parte para reformar a resp. Sentença para que conste que os juros de mora correm a partir da citação em percentual de 1% ao ano em consonância com o atual código civil, e que os honorários devem ser de 10% sobre o valor da condenação. 1° apelo improvido recurso adesivo provido em parte

2012.001.2500042 – apelacao civel

Descontos previdenciários – IPERJ – servidor estatutário – legitimidade do Estado Do Rio De Janeiro integrando o polo passivo – adin 2.188-5 medida cautelar nela formulada – efeito pertinente às expressões e sua eficácia "inativos" contidas no inciso 1 do art.14 da lei 318000 de 22/02/000000. E nos artigos 18 e 37, das expressões "bem como dos beneficiários". Constantes do inciso 1 do artigo 14 e as expressões "provento. Pensão" inseridas no artigo 18 do inciso il do art. 34 e artigos 35 e 40 (lei 318000/000000) aos 14104/00. Efeito ex nunc que não se destina a presente ação embasada no artigo 10005, 11 da constituição federal na modificação introduzida pela ec n°20/0008. "art 10005 – a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais: 11 – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201" pretensão a devolução desde a aposentadoria, provimento do apelo voluntário para fixar o termo inicial que é a partir de janeiro de 2012(emenda constitucional 20/0008) devidamente corrigido e juros de mora, contados da citação até a data da suspensão em 2000. Recurso provido – e, em reexame necessário opera-se a mudança consoante o provimento do apelo, e no mais confirma-se a resp. Sentença.

CRITÉRIO PARA CALCULO DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA

A ré alega que a norma contida no art. 40, § 7° I da CRFB/88, a qual diz que os proventos de pensão por morte serão iguais aos proventos do servidor falecido, ou seja 100% do salário, pode ser restringida por uma norma infra constitucional, o que quer dizer que como existe a lei Estadual n° 285/7000, a qual diz que o valor da pensão seria calculada a razão de 80% dos ganhos do servidor falecido, deva ser aplicada, suprimindo o preceito constitucional.

Vejamos o entendimento dos nossos egrégios tribunais a respeito do valor da pensão do servidor falecido.

STF – MI 211 / DF – DISTRITO FEDERAL

PENSÃO – PROVENTOS – VENCIMENTOS – VALOR. A teor do par.5. do artigo 40 da Carta Politica da Republica, a pensão corresponde a "totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido". Eis o mandamento constitucional a sofrer temperamento próprio a legitimidade quantitativa da parcela. O que se contem na parte final do preceito outro sentido não possui senao o de enquadrar o valor da pensão nos limites proprios aos proventos e vencimentos, sob pena de submissão da regra asseguradora da totalidade referida ao legislador ordinário. MANDADO DE INJUNÇÃO – IMPROPRIEDADE. Se o preceito constitucional e de eficacia imediata, exsurge a carência da impetração. ACÓRDÃO – REDAÇÃO – RETARDAMENTO. A redação do acórdão faz-se a luz das notas taquigraficas. Atraso na juntada destas, após revisão pelos autores dos votos, não pode ser atribuido aquele designado para formaliza-lo. Na hipótese vertente, o julgamento encerrou-se em 10 de novembro de 10000003, tendo sido feita a conclusão dos autos para redação do acórdão em 10 de julho de 10000005, restando liberado o processo em 13 seguinte.

RE 338752 / SP – SÃO PAULO

EMENTA: Pensão. Valor correspondente à totalidade dos vencimentos do servidor falecido. Auto-aplicabilidade do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal. – Esta Corte, desde o julgamento dos mandados de injunção nºs 211 e 263, firmou o entendimento de que o § 5º do artigo 40 da Constituição Federal é auto-aplicável, sendo que a lei nele referida não pode ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta Magna. – Desta orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.

MS 8826 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. VALOR CORRESPONDENTE À INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 40, § 5°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

O colendo STF, ao apreciar o art. 40, § 5º, da Constituição Federal, em sua redação original, firmou entendimento no sentido de que o dispositivo é auto-aplicável, motivo pelo qual a pensão por morte de servidor público, ainda que concedida anteriormente à promulgação da Carta Magna vigente, deve corresponder ao valor da remuneração do funcionário falecido. Precedentes. Writ deferido.

2006.00000.0013000 – DUPLO GRAU OBRIGATORIO DE JURIS.

DUPLO GRAU. AÇÃO ORDINÁRIA. REQUERIMENTO REVISÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POR MORTE. DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS QUE EM VIDA PERCEBIA O EX-SERVIDOR PÚBLICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A norma insculpida no art. 40, § 7 da Constituição Federal, dispõe que o benefício da pensão por morte é igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade, observado o disposto no § 3° e § 80, determinando este último a revisão das pensões sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Sentença mantida em Reexame Obrigatório de Jurisdição.

2006.001.23365 – APELACAO CIVEL

POLICIAL MILITAR – PENSÃO – BASE DE CÁLCULO PRESCRIÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA. Alegação de prescrição. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo só estariam prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüênio contado da data da propositura da ação, por aplicação do art. 1º do Decreto nº 20.00010/32. Jurisprudência sumulada pelo Egrégio STJ no verbete nº 85. RIOPREVIDENCIA é responsável, juntamente com o Estado, pelas obrigações assumidas com relação aos servidores estatutários, ativos e inativos, bem como seus beneficiários, na forma do art. 1º §3º da Lei nº 3.18000/000000. benefício da pensão por morte deve ser igual ao valor dos proventos, segundo orientação da Emenda Constitucional nº 20/0008, devendo ser aplicada, quanto ao percentual da pensão, a regra estatuída no § 7º do art. 40 da Carta Magna, que manda ser a pensão igual ao valor dos proventos do servidor falecido. Base de cálculo considerando-se a data do óbito do servidor. Recurso provido em parte.

Pelo exposto, requer a procedência dos pedidos constantes na exordial, por ser medida de JUSTIÇA!

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Itaguaí – RJ 22 de setembro de 2006