[MODELO] Réplica em ação de reparação por danos morais – Negligência do banco na emissão de carnê de pagamento
Réplica em ação de reparação por danos morais
EXMO. Sr. Dr. JUIZ DE DIREITO DA 04ª (QUARTA) VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO – ESTADO DE SÃO PAULO
Natureza do feito: ordinária de reparação de danos morais
Nº dos autos: ………….
Waldemar , brasileiro, casado, pastor, portador da Cédula de Identidade RG nº …………e inscrito no CPF/MF sob o nº …………., melhor qualificado no instrumento de procuração e mandato, vem, respeitosamente por seus, infra-assinados, ADVOGADOS, (doc) à presença de V. Exa., nos autos do processo que move em face de Banco ………………S/A, apresentar sua:
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. = Conforme já aduzimos na inicial, o requerente adquiriu um veículo automotor mediante financiamento com o Banco …………., ora requerido.
1.1 = Tratava-se, para ser específico de um veículo Chevrolet Corsa;
1.2 = De acordo com o descrito, financiou, o autor, o veículo em 04 de maio de 2012, sendo certo que o nº do contrato era: ………;
1.3 = Em quatro de junho, data que seria a de vencimento da primeira parcela do referido carnê; sendo certo que entrou então em contato com a Loja da Rua ……….. e uma funcionária de nome Lígia lhe informou que ocorrera um problema na emissão do carnê e que enviaria lhe seria a 2ª via do carnê – razão pela qual não deveria o autor se preocupar pois poderia efetuar o pagamento sem juros;
1.4 = Em 21 de junho, uma funcionária de nome Sandra teria ligado para o autor e lhe comunicara que para fazer o pagamento o autor deveria fazê-lo na sede da requerida à Avenida ………….., o que era, devido a compromissos profissionais imossível ao autor;
1.5 = Com efeito, era a obrigação de enviar os carnês de cobrança;
1.6 = Em 22 de junho de 2.001, foi emitida para a sua residência carta de cobrança;
1.7 = Em 26 de junho de 2.001, entrou o requerente, em contato com a requerida, via telefone 3107-3677 e falou com a funcionária de nome Ana Lúcia, sendo certo que a mesma lhe informou que estariam sendo providenciados boletos referentes às primeira e segundas parcelas;
1.8 = Em 04 de julho de 2012, o Serviço de Proteção ao Crédito havia informado que o nome do autor havia sido incluído no rol dos “maus pagadores”.
1.9 = Em 11 de julho de 2012, efetuou o autor o pagamento da primeira parcela, tão logo ela chegou às suas mãos;
1.10 = Importante salientar que – durante todo esse tempo – solicitou ao Banco ………………, ora réu, fosse excluído seu nome dos Órgãos de Proteção ao Crédito;
1.11 = Em 12 de julho, recebe pedido de desculpa pelo incômodo, sem que sequer citem o problema havido com a SERASA e demais órgãos de controle de crédito;
1.11-A = Nesse ponto, é importante salientar que através de e-mail, que é, em última análise, uma espécie de documento (susceptível à perícia se a ré assim o quiser) a ré reconhece sua culpa e pede, de maneira formal, desculpas ao requerente. Citemos abaixo a íntegra do e-mail:
Sr. Waldemar
O carnê do senhor está sendo providenciado e estará recebendo em dois dias via sedex. Desculpe pelo transtorno causado mas nos obtivemos um problema com as impressões de carnê, mas já foi sanada.
Muito obrigado
BANCO………..
1.10-B = Assim, é incontestável que o Banco réu, àquele momento reconhecera sua culpa.
1.11 = Contudo, em 16 de julho, por incrível que pareça, recebeu o autor comunicado da SERASA (doc.) no sentido de que seu nome estava sendo inscrito pelo valor de R$ 9.146,52 (nove mil e cento e quarenta e seis reais e cincoenta e dois centavos);
1.12 = Como não lhe fora atendido pedido algum feito junto ao Banco P…………….., ora requerido, dirigiu-se (doc.) ao Procon para saber o que poderia ser feito, após o que optou por contratar Advogado para resolver esta questão;
1.13 = Os fatos narrados, Excelência, são de uma transparência indiscutível. Contudo, Excelência, em sua defesa, a ré, juridicamente representada, procura desnaturar a natureza dos fatos, o que não pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA DEFESA
2. = Em sua defesa a ré, Excelência, faz comentários que chegam a ser pueris. Argumenta, por exemplo que o carnê não é o único meio de honrar sua obrigação e que a mesma poderia ser satisfeita de outro modo;
3. = Com efeito, Excelência, chega a ser risível essa obrigação. Em primeiro lugar porque foram prepostos da ré que o orientaram a esperar o carnê. Em segundo lugar, porque o autor não pode se submeter a trâmites burocráticos para pagar uma dívida sem o respectivo carnê por culpa da negligência da ré.
4. = Ora, Excelência, se a ré não tem capacidade (operacional) de colocar um produto no mercado de maneira satisfatória, é melhor que ela não o faça e deixe esse produto para outros Bancos;
5. = Com efeito, é imoral a alegação da ré, de que a culpa no atraso se dera por causa do autor. Ora, Excelência, se assim o fosse por que então ela solicitou formalmente desculpas ao autor em 12 de julho através de e-mail;
5.1 = Francamente, Excelência, a defesa da ré não passa de um sofisma. Bem construído, com figuras de retórica, mas um inegável sofisma. A demandada por negligência permitiu que o autor fosse indevidamente negativado e deverá ressarci-lo por isso.
5.2 = Indiscutível no caso, ao contrário do que postula a ré, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente processo. Com efeito, não há como se afirmar juridicamente a inaplicabilidade do CDC em relações como a presente;
5.3 = Anote-se, Excelência, que o autor somente fora negativado por culpa da ré, posto que se ela cumprisse com sua obrigação contratual de enviar-lhe o boleto bancário/carnê na data correta, nada disso teria acontecido.
5.4 = Argumenta ainda a ré, que o autor não teria sofrido aborrecimento nenhum por conta da negativação de seu nome junto à SERASA e outros órgãos. Ora, Excelência, o Advogado da ré somente faz uma argumentação infantil dessas, ou porque é pago para isso (e a função do Advogado tem importância constitucional), ou porque não foi com ele que se deram os fatos.
5.5 = Assim, entende-se os fatos narrados pelo autor na inicial são incontroversos, Excelência. Anote-se, MM. Magistrado, em momento algum de sua defesa a ré impugna os fatos abordados pelo autor na inicial, razão pela qual temos que a ré é confessa quanto à matéria de fato, sendo assim, viável a aplicação do artigo 330 do Código de Processo Civil.
DO DIREITO – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
6. = No que diz respeito ao quantum indenizatório, nos reportamos aos argumentos já expostos na inicial. Contudo, faremos algumas observações.
7. = Requeremos a fixação do dano em 50 (cincoenta) vezes o valor da negativação, uma vez que é este um critério utilizado de maneira bastante sábia pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
7.1 = E, poderíamos anotar que o critério pelo qual se norteia a Jurisprudência daquela Excelsa Corte, é no sentido de que a indenização deva corresponder a 100 (cem) vezes o valor da negativação.
8. = Neste esteio, ademais, norteia-se, a Moderna Jurisprudência:
Revista Consultor Jurídico
www.conjur.com.br
Lista dos devedores
Cliente que foi cobrada indevidamente será indenizada
Uma empresa que incluiu o nome da cliente, com a dívida quitada, na lista do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) terá que indenizá-la por danos morais em R$ 35.538.
A decisão é da Quinta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo. O valor foi fixado em 200 vezes a mais sobre a dívida paga pela cliente à empresa.
Em primeira instância, a cliente não havia conseguido a indenização, mas a decisão foi revogada no TJ de São Paulo.
De acordo com a cliente, mesmo tendo quitado a dívida, foi cobrada sob coação pela empresa.
A defesa argumentou ter realizado a inscrição no SPC devido a equívocos nos lançamentos de pagamento. Também alegou que é obrigação da cliente demonstrar inexistência do débito. Mas o Tribunal entendeu ser abusivo o registro.
A fixação do valor pelos Tribunais de Justiça é diferenciada em casos que envolvem nomes incluídos na lista dos maus pagadores.
Existe um projeto de lei do deputado Marcos Cintra para que o valor seja fixo. O prazo para retirar o nome da lista negra seria de cinco dias. Se o SPC ou empresa não respeitasse o prazo, poderia pagar indenização em cem vezes a mais sobre o valor do débito quitado.
Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2000.
8.1 = E, anote-se que, moderamos o pedido em 50 (cincoenta) vezes o valor da negativação, ao invés de 100 (cem) vezes esse valor como em muitos casos vem prescrevendo a jurisprudência. Citamos abaixo:
Revista Consultor Jurídico
Indenização milionária
Justiça manda banco pagar R$ 16 milhões por danos
A juíza da 6ª Vara Cível de Ribeirão Preto, Rosa Maria de Moraes Travassos, condenou o banco Itamarati a pagar indenização de R$ 16 milhões a Augusto Martins da Silva por danos morais. Em maio de 1996, o próprio banco ingressou com uma ação de execução contra Martins com base em um contrato de abertura de crédito em conta corrente e nota promissória no valor de R$ 150 mil. A nota era atribuída a ele como avalista.
No entanto, suas assinaturas haviam sido falsificadas por terceiros, de acordo com a comprovação anexada no processo e não contestada pelo banco. Martins jamais havia dado qualquer aval em contrato firmado com o banco e nunca tinha comparecido àquela agência.
Martins foi vítima de todas as conseqüências decorrentes da inadimplência, sofreu uma ação de execução no valor de R$ 179.139,44 e teve seu nome inserido nos cadastros de órgãos de proteção ao crédito, ficando impedido de negociar a prazo no comércio. Em relação às demais instituições financeiras, teve bloqueados seus talões de cheques e negado o acesso a quaisquer linhas de crédito.
O advogado, Eduardo Pinheiro Puntel, representante de Martins entrou com uma ação de indenização pedindo R$ 22.967.871, valor correspondente a 100 vezes o da execução. Mas a Justiça entendeu que o valor deveria ser arbitrado em 50 vezes o da execução, atingindo o montante de R$ 8.956.972. "Com atualização monetária, a partir de 27 de abril de 1996 e juros de mora a partir da data da citação, o valor atinge as cifras de R$ 16 milhões", afirma Puntel.
O banco Itamarati foi comprado pelo BCN que, judicialmente, tem de arcar com todos eventuais compromissos assumidos ou processos judiciais da antiga instituição financeira.
Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2012.
8.2 = Citamos abaixo posição jurisprudencial que entendemos paradigmática ao caso em tela, que envolve o B. Fiat, bastante semelhante ao caso em tela:
Revista Consultor Jurídico
www.conjur.com.br
Abuso contra consumidor
Fiat é condenada a indenizar por protesto indevido
A Fiat Leasing Arrendamento Mercantil foi condenada a indenizar a dentista Angela Emiko Yonezawa em R$ 272.592. O valor é 50 vezes superior ao de uma nota promissória protestada indevidamente. A decisão é da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em Apelação interposta para reformar decisão de primeira instância.
Na decisão da Justiça de primeiro grau, a empresa foi condenada ao pagamento de indenização, por danos morais, no valor de 200 salários mínimos (36 mil). A dentista recorreu ao TJ, alegando que o salário mínimo não deveria ser usado como parâmetro para o caso.
O desembargador relator, José Jurandir de Lima, entendeu ser procedente o pleito e fixou o valor em 50 vezes o montante da nota promissória, subscrita em R$ 5.541. A empresa foi condenada, ainda, a arcar com o pagamento de R$ 1.694 a título de danos materiais e a ressarcir a apelante em honorários advocatícios e despesas oriundas do uso de táxi por ter ficado sem carro.
De acordo com a ação, em dezembro de 1997, Ângela adquiriu um automóvel Fiat, quitando 60% do valor do carro no ato da compra. A dentista financiou 40% através de contrato celebrado com a Fiat Leasing. Pelo contrato, a parte financiada deveria ser quitada em 24 parcelas. A primeira delas estava prevista para vender no prazo de 30 dias da assinatura do contrato.
Dois dias antes do vencimento, a consumidora optou pela liquidação, antecipada, das 12 primeiras parcelas. Pediu orientação da empresa e efetuou depósito bancário na conta da Fiat. Entretanto, a despeito do pagamento, a empresa alegou inadimplemento da sexta parcela do arrendamento e levou a protesto nota promissória vinculada, remetendo o nome da consumidora para cadastros de serviços de proteção ao crédito e ainda moveu ação de busca e apreensão do bem, cumulada com pedido de indenização por perdas e danos.
Mesmo com pagamento adiantado, a consumidora foi acusada de não honrar com o compromisso, teve o carro apreendido enfrentou constrangimentos e prejuízos financeiros em decorrência de ter tido seu nome incluído em cadastros de serviços de proteção ao crédito, segundo a ação.
Para o relator do recurso, desembargador José Jurandir de Lima, a empresa teve uma conduta abusiva, caracterizando, indubitavelmente, o dano moral. Também participaram da sessão que apreciou o recurso José Ferreira Leite, como vogal e o juiz convocado João Ferreira Filho, como revisor.
Apelação Cível, nº 24.572
Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2012.
DA EFETIVA REPARAÇÃO DO DANO MORAL EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
1. INTRODUÇÃO – DO RECONHECIMENTO DO DANO MORAL
Muito já se discutiu, tanto na Doutrina, quanto na Jurisprudência, sobre o acolhimento, ou não, em nosso Ordenamento Jurídico, da possibilidade de se indenizar o dano extrapatrimonial.
Mesmo antes da promulgação da Constituição da República de I988, a nossa sistemática jurídico-processual já acobertava o direito à reparação deste dano.
Precisamente, o Código Civil, em seu 76, preceitua(va) que: para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse, econômico ou moral. Por outra, o próprio Código Civil de 1917 já previa, ainda que o fosse através de uma leitura subliminar, a reparação pelo ataque a qualquer um daqueles direitos desprovidos de cunho patrimonial. Não apenas a Lei Substantiva Civil, mas também o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.417/62), em seu artigo 84, e a Lei de Imprensa de (Lei 5.250/67), em seu artigo 53 , previam expressamente o direito à reparação do dano moral.
Realizando uma análise jurídico-histórica do tema, percebemos que “o cerco ia se fechando” àqueles que sustentavam o dano moral era inindenizável. É importante notarmos que, mesmo anteriormente à promulgação da Constituição de I988, a jurisprudência, através de ‘espasmos isolados’ – que se recrudesciam com o avançar dos tempos – vinha autorizando (e determinando) a reparação de danos morais em inúmeros casos .
Finalmente, em 05 de outubro de I988, com a promulgação de nossa Carta Magna, restou sedimentada a questão sobre o dano moral ser, ou não ser reparável. Ele o é e pronto(!). Com efeito, reza o artigo 5º, inciso “V”, da Carta de I988 que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral, material ou à imagem; e também no inciso “X” ao preceituar que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Desta feita, entendemos, e a jurisprudência nos acompanha neste raciocínio, não restar mais dúvidas quanto à indenizibilidade do dano moral. Não obstante, há ainda doutrinadores a insistir na tese de que justamente pelo dano moral ser imensurável, ele, necessariamente seria inindenzável.
Tais juristas chegaram a uma conclusão que, “data maxima venia” além de ser sofismática e desprovida de qualquer critério científico, é ridícula, que seria imoral a reparação pecuniária do dano moral.
Citamos o Eminente Desembargador Décio Antônio Erpen da Colenda Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, ao arrepio da Lei e da Constituição Federal, negou a proteção ao dano moral. Senão vejamos: O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver um contratempo, vai culminar em trucá-la, mercê de uma criação artificiosa. Num acidente de trânsito, haverá dano material, sempre seguido de moral. No atraso de vôo, haverá a tarifa, mas o dano moral. Nessa nave do dano moral em praticamente todas as relações humanas não pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros desfeitos, as separações, os atrasos no pagamento. Ou seja, a vida a serviço dos profissionais do direito.
Com efeito, somos obrigados a discordar, em grau, número e gênero, desta, data maxima venia, infeliz, opinião . ‘Imoral’ nos dizeres do Desembargador José Osório, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ‘seria deixar que o agressor, em ações dessa natureza, ficasse impune’.
Como, aliás, bem acentua o Eminente Desembargador Araken de Assis, daquela mesma Corte, ao comentar esse aresto, há por parte de alguns profissionais do direito uma resistência em aceitar o dano moral puro, mas ninguém de bom senso sustentará que o automóvel danificado vale mais, e merece ser indenizado, do que a humilhação provocada pelo irresponsável rompimento de um noivado ou de um namoro seguido de assacadilhas à honra do parceiro.
Em suma, o quadro que – felizmente – se tem em nosso Ordenamento Jurídico é o de (salvo raríssimas exceções, como as já apontadas) se admitir a reparação dos danos morais através do pagamento de soma em dinheiro. Todavia, e isso será melhor explicado adiante, entendemos haver uma certa ‘timidez’ na jurisprudência no sentido de as punições serem fixadas em patamares baixos, e é isso que precisa ser mudado.
2. DA POSIÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Conforme já anotamos, é incontestável hoje, tanto na Doutrina quanto na Jurisprudência, que o dano moral é – financeiramente – indenizável.
Contudo, em que pese o grande avanço já havido, no fato de que doutrinadores e magistrados reconhecem o direito à reparação a quem sofre uma lesão em sua esfera subjetiva e extrapatrimonial, observamos, na realidade, que no momento de se arbitrar as indenizações, sob o pretexto do perigo do enriquecimento sem causa as indenizações, em sua grande maioria, vêm sendo concedidas em caráter irrisório.
Assim, o que temos visto, de extremamente criticável na Doutrina, é que – a quase totalidade – dos artigos científicos escritos sobre o tema parecem simples paráfrases de outros já escritos, os quais sempre tendem a concluir que no arbitramento da indenização, o Magistrado deverá ater-se ao caráter sancionatório da mesma, sem, contudo, permitir que esta se torne em fonte de enriquecimento sem causa para a vítima.
Citemos agora trechos de alguns artigos sobre o tema:
Nesse arbitramento[…], deverá o órgão judiciário mostrar prudência e severidade […] de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento da vítima.
Com base nessa ‘suposta’ preocupação, muitas vezes nossos Tribunais, ancorados nessa já, precocemente, envelhecida doutrina, têm fixado indenizações irrisórias para casos que seriam extremamente graves.
Citemos alguns arestos que ilustram, com maestria este ponto.
Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Indenização – Dano moral – Falecimento dos pais dos autores – Art. 5º, V e X da CF – Cabimento do dano moral – Fixação em 20 salários mínimos, com base no Código Brasileiro de Telecomunicações – Recurso parcialmente provido para esse fim
Com efeito, analisando o acórdão acima, apesar de haver julgado de conceder provimento ao pedido, seu conteúdo é, dmv injusto. A quantia conferida nesse exemplo, de 20 (vinte) salários mínimos – aproximadamente R$ 3.600,00 (Três mil e seiscentos reais) – pela morte do genitor; do pai, é irrisória. Francamente, tal indenização não repara a dor da vítima, ao contrário, achincalha-a ainda mais, o que tende a provocar no autor a sensação de que a Justiça não foi feita, ou, pior ainda, de que se fez justissa (sic).
E é com esse entendimento que somos obrigados a discordar. A indenização concedida em caráter irrisório (o que vem sendo comum, infelizmente) sob o aspecto compensatório, não repara a dor moral da vítima, ao contrário: achincalha-a ainda mais; e, sob o aspecto punitivo (o qual estudaremos acuradamente) o dano arbitrado em patamar diminuto não tem, de maneira alguma, o condão de dissuadir o agressor de novos e iguais atentados, ao contrário – encoraja-o a reincidir em seus erros.
4. DO DANO MORAL – DO ASPECTO PUNITIVO DA INDENIZAÇÃO
Voltando ao ponto que discutíamos acima, entendemos – e essa posição é pacífica tanto na Doutrina quanto na Jurisprudência – que o dano moral, possua um duplo caráter, precisamente: sancionatório (‘educativo’) e compensatório.
Contudo, entendemos que, o maior vetor da indenização proveniente da condenação pelo dano moral é o aspecto sancionatório em si (apesar de se reconhecer, também, a existência do aspecto compensatório). Vejamos agora o motivo pelo qual o ‘quantum’ a ser fixado em virtude da indenização advinda da violação da moral de alguém deve ser norteado, principalmente, pelo aspecto sancionatório:
(É claro que também aceitamos o caráter compensatório da indenização, mas, sob esse aspecto, entendemos que, na realidade, nos dizeres do festejado Desembargador José Osório do Tribunal de Justiça de São Paulo, em lesões dessa natureza, o máximo que a soma em dinheiro pode fazer em favor da vítima é consolar-lhe; restando apenas o caráter repressivo da indenização.)
Em primeiro lugar, se analisarmos etimologicamente a palavra indenizar, descobriremos que o seu significado literal é apenas um: tornar indene, o que nada mais é do que restituir alguém ao status quo ante, ou seja, ao estado em que se encontrava anteriormente ao evento danoso.
Quem sofre o dano moral, há que se concluir, jamais retorna ao seu antigo establishment; até mesmo porque moral não se restitui, não se compra, não se paga com dinheiro algum. Esta é a principal razão pela qual entendemos, que a indenização recebida pela violação deste dano possui uma natureza tipicamente repressiva.
No acórdão – do E. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – que comentamos, v.g., é lógico se presumir que, por mais que se faça, dinheiro algum restituirá aos autores o sofrimento advindo da dor da perda do pai. Não importa, em termos de se compensar a vítima, naquele caso, se a indenização era de 20 (Vinte) ou 2.000 (Dois mil) salários mínimos.
Contudo, devemos nos perguntar: será que a indenização concedida em um patamar tão inexpressivo, foi capaz de incutir no réu a sensação de que foi (eficazmente) sancionado. Nos parece que não! Na realidade, qualquer Advogado que esteja a ler nosso ensaio, e, com um cliente na situação do ‘réu daquele processo, se fosse (o hipotético cliente) condenado a tão diminuta indenização, se sentiria como se houvesse sido o vencedor do processo. Com efeito, em que pesem as nobres e respeitáveis opiniões em contrário, essa verdade é – indiscutivelmente – óbvia!
Francamente, deixarmos que os réus em ações dessa natureza, constatando-se suas responsabilidades, seja através do Código de Defesa do Consumidor, Código Civil, Lei de Imprensa, ou qualquer outro Diploma Legal, não sofra punição alguma, é um prêmio à sua irresponsabilidade, desídia, negligência, imperícia e imprudência, a quem viola o bem mais valioso que uma pessoa pode possuir: a honra.
Na realidade, não se indeniza apenas para que se compense a dor, pois conforme o exposto acima, isto é muito difícil, e, em alguns casos, quase impossível de se apurar. Tal indenização é devida, sobretudo, para que eventos análogos não voltem a ocorrer.
Tem-se, na realidade, que o dano moral, em seu caráter sancionatório possui um cunho de proteção social. Este entendimento, na realidade foi esposado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em seu artigo 6º, inciso VI, que estabelece como um direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, bem como a defesa dos interesses coletivos e difusos.
Não apenas o Estatuto Protetivo do Consumidor, mas, também a Lei de Imprensa, ao, em seu artigo 53, ao preceituar que, no momento de fixar a indenização o Estado-Juiz deverá observar a intensidade do dolo, ou o grau de culpa do responsável […] e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício de liberdade de manifestação do pensamento e informação.
Resta-nos agora a seguinte pergunta: Será que ambos os Institutos Legais acima citados não tem o escopo de procurar desencorajar o agressor em ações ligadas a danos dessa natureza, da prática de novos atos?! Certamente sim; e não tem apenas a finalidade de desencorajar o réu, mas, principalmente a de mostrar à sociedade que ela não mais tolera esse tipo de procedimento lesivo.
Observamos, na realidade, que a ferramenta mais eficaz que a sociedade possui para a prevenção de incidentes que, muitas vezes provocam danos irreversíveis na vida das pessoas, é a utilização do caráter sancionatório da indenização por danos morais como técnica de desestímulo àqules que, repetidas vezes, atentam e assacam contra a honra de terceiros.
Contudo, a reparação deve ser efetiva, e não simbólica. Basta realizarmos fazermos, sem hipocrisia, a seguinte pergunta: qual o grande ‘deus’ da sociedade moderna? O que norteia a vida negocial de homens e empresas? A resposta é simples: o dinheiro, o balanço positivo, o lucro.
Ora, se essa é a grande mola estimuladora-propulsora da sociedade moderna, como de fato o é, e quisermos punir alguém que por ato negligente feriu direitos inalienáveis de seu semelhante, essa indenização, necessariamente deverá pesar no bolso do ofensor. E para que a indenização necessariamente ‘puna’ o agressor, ela, necessariamente deverá ser expressiva.
Neste sentido, ao encontro do que estamos expondo, honrando e dignificando nossa Doutrina, o Excelentíssimo Juiz de Direito Marco Antonio Ibrahim , da 50ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, cita, em artigo intitulado: “Direito ao respeito – Indenização baixa estimula o abuso e irresponsabilidade”, sabiamente que a indenização estipulada em patamares diminutos, na realidade, só estimula o abuso aos direitos. Citamos abaixo alguns trechos do brilhante artigo:
[…]Nestes tempos de consumo em massa e globalização, o que se tem punido é o abuso de direito de fornecedores de produtos e serviços que sempre estiveram protegidos pela imunidade proporcionada pela perversa parelha do art. 159 do Código Civil e do art. 333 do Código de Processo Civil.[…] Havemos, pois, de reconhecer que temos todos uma obrigação passiva genérica ou seja, um dever jurídico de não indignar outrem ao qual corresponde um correlato direito a não ser molestado […]Um direito ao respeito, enfim. Em lugar de indenização por dano moral, mais apropriadamente dir-se-ía, que a condenação deve infligir uma pena civil pela indignação causada.
[…] Estamos longe, muito longe da perfeição, mas já há modificações sensíveis. Bancos, seguradoras, transportadoras, comerciantes, prestadores de serviço estão mudando seus atávicos comportamentos diante do consumidor.[…]
Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos. Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados.[…] O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem o enriquecimento ilícito do causador do dano. […]
A questão é atuarial. Por que investir em qualidade e obrigar-se aos custos de fornecimento de bons serviços se eventuais indenizações não chegam a incomodar? A indenização de cinco ou dez passageiros lesionados em um acidente de ônibus tem custo muito menor do que o de um veículo novo e um motorista treinado e bem pago[…]
A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente na utilidade e adequação de seus resultados.[…]
Esse raciocínio, apesar de formidável e brilhante, na realidade, nada tem de novo; Nicolai Macchiavelli em ‘O Príncipe” já metaforizava que os homens sofrem mais com a perda do patrimônio, do que com a morte do pai. E é exatamente esse caminho que nós profissionais do direito, devemos procurar trilhar com urgência.
5. DA EFETIVA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS – DO DEVER DO ESTADO-JUIZ EM APLICAR INDENIZAÇÕES EXPRESSIVAS EM CASOS DESSA NATUREZA – DA ACEITAÇÃO, EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO DE CONDENAÇÕES VULTOSAS A FIM DE QUE – EFETIVAMENTE – SE SATISFAÇA O ASPECTO SANCIONATÓRIO DO INSTITUTO
Mesmo após essa exposição, entendemos que deve haver aqueles a supor ser inadmissível em nosso Ordenamento Jurídico, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, e à falta de previsão legal, a condenação por danos morais em caráter vultoso, como o que propomos.
Uma leitura mais apressada de nosso sistema legal pode nos dar essa impressão, todavia ela é equivocada. Senão vejamos:
Rezam os artigos 13 e 14 da Lei 9.609/98 (Lei de Proteção ao Software) que aqueles que falsificarem, ou duplicarem ilegalmente programas de computador deverão pagar multa equivalente a 3.000 (Três mil) vezes o seu preço. Citamos abaixo jurisprudência específica do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais :
DIREITO AUTORAL – ‘Software’. Reprodução fraudulenta. Dano. Indenização. Fixação. A reprodução ou utilização não autorizada de programas de computador constitui violação de direito autoral, sujeitando o infrator a medidas repressivas e reparatórias, nos termos dos art. 13 e 14 da Lei 9.608/98. É inadmissível a fixação do ‘quantum’ indenizatório com base no proveito econômico supostamente obtido com a fraude, visto que, tendo sentido puramente punitivo, não se relaciona com o dano efetivamente sofrido pela vítima[…]
É exatamente disso que estamos falando. Nos parece que o mesmo ordenamento jurídico que aceita que uma pessoa que copia indevidamente um software deva pagar uma indenização equivalente a 3.000 (Três mil) vezes o valor do mesmo – nunca é demais lembrarmos que o programa Microsoft Office, um dos mais indevidamente copiados, custa em torno de R$ 780,00 (Setecentos e oitenta reais), ou seja um cálculo simples de aritimética nos mostra que quem falsifica esse programa, v.g., pode ser condenado a o pagamento de uma indenização R$ 2.340.000,00 (Dois milhões e trezentos e quarenta mil reais) – necessariamente deva reconhecer seja indenizado o dano moral em patamar extremamente elevado, vez que o instituto objeto de nosso estudo, tal como a indenização da Lei 9.609/98, tem o nítido caráter punitivo.
Não só na Lei acima citada, mas também no Código Civil, no artigo 1547 , se prevê a, nos casos de difamação e outros ataques a honra, que a indenização (explicar a Lei), pode chegar a 3.600 (Três mil e seiscentos) salários mínimos, e, em nosso sistema a precedente jurisprudencial para tanto. Citamos agora notável precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Responsabilidade Civil – Dano Moral – Agressão física perpetrada nas dependências de clube social – Lesões corporais de natureza grave – Ação procedente – “Mostra-se pertinente a fixação do valor equivalente a 3.600 salários mínimos, a título de indenização pelo dano moral sofrido, à vista do que dispõe o artigo 1.547, parágrafo único do Código Civil. Esse dispositivo determina a indenização para a hipótese de dano moral, quando não se puder provar o prejuízo material. O Col. STJ decidiu pela aplicação analógica do parágrafo único do art. 1.547 do Código Civil, no RE 14.321-RS, Rel. Min. Dias Trindade, j. em 05.11.91, mesmo em hipótese de absolvição em esfera criminal.”
É importante destacarmos, ainda, que o Código Civil, analisado em conjunto com o Código Penal, prevê que em determinados casos, se a multa for insignificante para dissuadir o agressor da prática de novos atentados, o valor da condenação pode chegar à quantia equivalente a 10.800 (Dez mil e oitocentos) salários mínimos.
Agora, a incongruência que notamos em nosso ordenamento é, admitir-se indenições – como nos casos acima que podem passar da casa de R$ 1.000.000,00 (Hum milhão de reais) para casos de falsificação de softwares e injúrias e agressões físicas; e que, para casos, tão ou mais graves quanto, fixe indenizações em patamares irrisórios que via de regra oscilam entre R$ 5.000,00 (Cinco mil reais) e R$ 10.000,00 (Dez mil reais).
Nada contra a Lei de Proteção ao software, ao contrário, a prática nos tem mostrado que devido ao impacto da multa, cada vez mais menos empresas os tem (os softwares) falsificado [Poderíamos nos indagar se, ao invés de 3.000(Três mil), a Lei previsse a indenização de 3(Três) vezes o valor do programa de computador falsificado se ela seria tão respeitada?! A resposta é tão óbvia que não merece maiores comentários]; mas é inadmissível aceitarmos que somente em alguns casos se possa realmente punir e indenizar ao mesmo tempo.
E não se venha a falar em falta de previsão legal, para que se possa reparar – com eficácia – o dano moral. É que os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), com maestria resolvem esta problemática.
Rezam os, supramencionados, artigos que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito e que, na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a quais ela destina e às exigências do bem comum.
A jurisprudência vem reconhecendo, cada vez mais, que o julgador deve sempre, ao aplicar a Lei, valer-se das diretrizes que a embasam. Vejamos:
“[…] A interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo o julgador ater-se aos vocábulos mas, sim, aplicar os princípios que informam as normas positivas […]” (RSTJ 19/461.)
Desta valiosa lição do Excelso Superior Tribunal de Justiça, pode-se concluir o que é óbvio: a Lei não deve nunca ser interpretada, apenas, gramaticalmente, mas, sobretudo, teleologicamente, buscando, dessarte, ir ao encontro do Espírito Legislativo que a criou.
Na realidade, o que podemos concluir quando a Lei não fizer previsão expressa (como o faz no artigo 1.547 do Código Civil e nos artigos 13 e 14 da Lei 9.609/98) é que se deve procurar atender principalmente o espírito punitivo que norteia a indenização por danos morais, aplicado-se nos casos em que for grave a violação praticada em caráter de elevado valor a fim de que realmente o Judiciário demonstre à sociedade; ao povo (do qual emana o Poder) que não tolera determinados tipos de comportamento.
6. CONCLUSÕES GERAIS DESSE ARTIGO
Assim, tendo em vista tudo o que expusemos, podemos, sucintamente concluir que o dano moral, por ter uma indenização de natureza tipicamente repressiva, deve, necessariamente (atendendo-se, é claro as peculiariadades de cada caso) fixado em patamar expressivo a fim de que desestimule o ‘violador de direitos’ a não reincidir nesse tipo de falta, bem como para o caso venha a servir de exemplo.
É certo que, conforme demonstramos acima, nosso Ordenamento Jurídico permite ao Poder Judiciário, dentro do Poder Supremo e inalienável que lhe fora outorgado pela Constituição da República de I988, julgar da maneira por nós proposta.
Se analisarmos combinadamente alguns Diplomas Legais (artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil; artigos 52, 53 e 54 da Lei de Imprensa; art. 6º, inciso VI do Código de Defesa do Consumidor; artigos 76, 159 e 1547 do Código Civil; artigos 13 e 14 da Lei 9.609/98; dentre outros, todos gravitacionalmente ligados ao artigo 5º, incisos ‘V’ e ‘X’ da Carta Magna de I988 – sem que nunca nos esqueçamos que o artigo 5º da Constituição da República é cláusula pétrea dentro da mesma), ações de danos morais, a fim de que se realmente se faça do processo algo útil, e que, quando for o caso se puna eficaz e exemplarmente aqueles que violam direitos primários e inalienáveis de qualquer cidadão, precisamente: moral e honra.
8.4 = Com efeito, Nobre Magistrado, a vedação ao enriquecimento sem causa não pode continuar a servir de escudo a empresas negligentes que violam direitos básicos de seus clientes.
8.5 = Francamente, esses fatos precisam ser exemplarmente punidos pelo Poder Judiciário.
9. = Assim, por todo o exposto e pelo que demais nos autos consta, é a presente réplica à contestação para requerer seja julgada totalmente procedente a demanda. Requer-se ainda, neste ato, seja julgada totalmente procedente a demanda, nos termos da exordial, e condenada a ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Requer também que o único ponto controverso da ação é quanto a aplicação do direito, sendo que ambas as partes concordam com todos os fatos expostos, seja julgada a ação nos exatos termos do artigo 330 do Código de Processo Civil Brasileiro.
Nestes termos,
r. deferimento.
