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[MODELO] Réplica – Cláusula de carência em plano de saúde e direito à vida

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO:2012.001.052107-7

, representada por seu pai, , vem, nos autos da Ação de Obrigação de Fornecimento de Serviço com Pedido de Antecipação de Tutela que move em face da ASSIM – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTEGRADA, pela Defensoria Pública, apresentar, em cumprimento ao despacho de fls.111v, sua

RÉPLICA

pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

Em sua contestação, alega a ré, em suma, que a Cláusula 15ª do contrato de plano de saúde estabelecia claramente a carência de 180 (cento e oitenta) dias para internações clínicas, motivo pelo qual a ré não admite arcar com as despesas decorrentes da imprescindível internação da autora, que só poderia ser realizada, independentemente da urgência do procedimento, após cumprido o período carencial.

Ressalta, ainda, que a cobertura das despesas de internação da autora somente seria cabível nas primeiras 12 (doze) horas, conforme Resolução de nº 13 do CONSU.

Contudo, RESTA CLARO QUE O MAIOR DOS DIREITOS DO HOMEM, e por esse motivo direito fundamental e indisponível, núcleo imodificável da Constituição da República (cláusula pétrea), É O DIREITO À VIDA, que tenta a ré, de forma lamentável e covarde, reduzir à insignificância.

Não bastasse o absurdo da primeira afirmação da ré quanto à carência, esta ainda vai em frente, afirmando que o prazo de 12 (doze) horas de cobertura de urgências e emergências fora da carência é suficiente, não sendo incluída a cobertura de internação decorrente dessas urgências ou emergências, como se possível fosse determinar quando uma enfermidade é branda o suficiente para não ensejar a necessidade de uma internação em UTI, por exemplo.

Assim, ao que parece, a sugestão da ré – frise-se, por demais afastada da plausibilidade – é a de que a autora, APESAR DA FRÁGIL SITUAÇÃO FINANCEIRA DE SEUS PAIS E, PRINCIPALMENTE, DE SUA SAÚDE, deveria afastar-se do hospital, uma vez que, ainda que estes não tenham condições econômicas de mantê-la, às suas expensas, internada, o prazo de carência deve ser respeitado, mesmo que em detrimento da vida, “sob pena de violação ao equilíbrio do contrato”. Esquece-se a ré, entretanto, que não é fornecedora de peças para automóveis, mas de um serviço que resguarda o maior bem jurídico tutelado pelo Direito: a vida, cuja perda impediria a subsistência de qualquer discussão a respeito do equilíbrio contratual, posto que o contrato DE SAÚDE terá perdido sua função, seu núcleo principal.

Nesse sentido, cumpre destacar algumas decisões proferidas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que tratam especificamente do tema em debate:

[…]

Por outro lado, as razões do recurso especial são deficientes, porque deixaram de atacar o fundamento do acórdão capaz de mantê-lo: o de que, diante do cuidado e do rigor nas exigências com carências e despesas das empresas de saúde, constata-se que as rés não agiram com boa-fé ao venderem um plano de saúde para o de cujus com curto prazo para internação em Unidade de Terapia Intensiva – UTI.

Tal restrição temporal para a internação na UTI é abusiva porque violado o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, devendo as rés arcar com os pagamentos decorrentes da internação. (sem grifos no original)

( AG 400853, Relator Ministro Ari Pargendler, STJ, 3ª Turma, DJ 02.10.01)

[…]

A Segunda Seção decidiu ser nula a cláusula limitativa do período de internação hospitalar do segurado (Art. 51, do CDC).

(AG 434148, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, STJ, 4ª Turma, DJ 10.05.02)

É esse também o entendimento cediço no nosso Tribunal de Justiça, como se pode notar na ementa a seguir transcrita:

“Ação de Cobrança – Seguro Saúde – Atendimento de emergência – CARÊNCIA LIMITAÇÃO TEMPORAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA ABUSIVA. O atendimento de urgência do segurado em planos de saúde não está condicionado a período de carência e nem a limitação temporal, constituindo-se abusiva, nos termos do CEDECON, a cláusula em sentido contrário. Recurso improvido.” (grifamos)

( 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; Decisão Unânime; Julgado em 23/10/2002)

De se salientar, ainda, que RESTA MAIS QUE CLARO QUE O ARGUMENTO DE QUE A CARÊNCIA VISA A MANTER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO NÃO PODE ABALAR O DIREITO DA AUTORA, principalmente porque a claúsula que prevê carência de 6 (seis) meses para internação de um bebê de 2 (dois) meses de idade é, sem dúvidas, abusiva, exagerada e contrária à lei, posto que a Lei 000565/0008, em seu art. 35-C determina que “é obrigatória a cobertura de atendimento nos casos: I – de emergência, como tal definido os que implicarem em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente”, pressuposto claramente atendidos na hipótese dos autos, como se pode notar do laudo médico acostado às fls.12.

Ademais, é de fundamental relevância destacar, sem prejuízo de todos os fatos alegados na presente peça processual, a redação ao art. 12, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 000.656/0008:

Art. 12.

I – (…)

II – Quando incluir internação hospitalar:

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; (grifamos)

Dessa forma, percebe-se claramente que, uma vez que se trata de típica relação de consumo , é inegável que o contrato existente entre as partes está sob a regência da Lei nº 8.078/0000 (Código de Defesa do Consumidor), NORMA DE ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO IMEDIATA QUE VEDA A PREVALÊNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EXAGERADAS EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR (ART. 51, IV), principalmente porque o contrato celebrado entre as partes – DE ADESÃO – tem por objetivo a cobertura de evento futuro e incerto, isto é, independente da vontade dos contratantes, sendo ao contrário, decorrentes de circunstâncias alheias e inevitáveis para ambos: o contratante, que certamente pretende manter intacta sua saúde e não utilizar os serviços do contratado, que, por sua vez, visa a receber as mensalidades dos segurados e não realizar gastos.

Entretanto, sendo o presente evento inevitável e deveras preocupante, especialmente por causa da pouquíssima idade da segurada, cabe, nesse contexto, citar a relevância de um dos princípios básicos das relações de consumo: o da hipossuficiência do consumidor. Assim, sendo a ré – fornecedora do serviço – instituição de grande poder econômico, como é o caso, há que se buscar firmemente um equilíbrio de forças entre as partes.

Além disso, é importante ressaltar que, em que pese ser o princípio da autonomia da vontade um dos mais relevantes entre os princípios gerais dos contratos, este não é absoluto, conforme a lição do mestre ORLANDO GOMES, in Contratos, 12ª ed., página 27:

A liberdade de contratar propriamente dita jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre confinaram-na: a ordem pública e os bons costumes.

(…) A lei da ordem pública seria aquela que entende como interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou que fixa no direito privado, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada sociedade”. (grifamos)

Desse modo, sendo certo que o contrato de seguro saúde é típico CONTRATO DE ADESÃO, o que existe, segundo ORLANDO GOMES (in Contrato de Adesão, pp. 05-0000), é “a característica da irrecusabilidade”, somente sendo dado ao consumidor o ”direito de assinar”, dando sua anuência às cláusulas prévia e unilateralmente fixadas pela seguradora (art. 54, do CDC – “cláusulas redigidas prévia e unilateralmente por uma das partes”), não lhe sendo possível qualquer discussão a respeito das referidas cláusulas.

Portanto, como forma de proteção à sua integridade física e mental, não resta outra alternativa ao consumidor que não seja a assinatura do contrato.

Ainda nesse sentido, cabe transcrever o entendimento de CLÁUDIA LIMA MARQUES, in Contratos no CDC, 10000002, p. 31:

“… limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado”. (grifamos)

Por fim, cabe afirmar que o art. 10006 da Constituição da República, ao tratar de maneira específica da saúde, ressalta a relevância pública das ações e serviços de saúde, NÃO SENDO POSSÍVEL, PORTANTO, TRATÁ-LOS COMO UMA SIMPLES ATIVIDADE COMERCIAL EM QUE SE VISLUMBRA O LUCRO E NADA MAIS, COMO FAZ CRER A EMPRESA RÉ.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, verifica-se que os fatos alegados em contestação não servem para elidir a pretensão da autora, razão pela qual ratifica o pedido inicial, requerendo a V. Exa., por ser medida da mais lídima justiça, seja o mesmo julgado procedente.

Ratifica, por oportuno, o requerimento para produção de prova testemunhal, pericial e documental suplementar, caso necessárias, sem prejuízo da inversão do ônus da prova.

Nestes termos,

p. deferimento.

Rio de Janeiro, 2000 de julho de 2012.

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