[MODELO] Réplica. Atendimento hospitalar inadequado – Intempestividade da contestação, revelia da demandada e síntese da inicial.

Réplica. Atendimento hospitalar inadequado.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA.

AUTORA:

RÉU:

PROCESSO Nº

nos autos da ação indenizatória movimentada contra …, face à inusitada e temerária petição de fls. 150/166 e em atenção ao respeitável despacho exarado por V. Exa. à fl.181, vem, nesta oportunidade, tempestivamente, dizer e requerer o seguinte:

I – UMA OBSERVAÇÃO PRELIMINAR INDISPENSÁVEL

A autora ajuizou, na qualidade de usuária do .., ação indenizatória.

A citação da demandada … é fato pacífico, conforme noticia a fl. 51. A juntada aos autos do mandado se vê na fl. 50v, ocorrida no dia 28/08/06, dia de segunda feira.

Logo se vê que o prazo de 15 (quinze) dias plasmados no artigo 297, do CPC, passou em branco, uma vez que a demandada … deixou transcorrer o prazo de 15 (quinze) dias sem que apresentasse sua constitucional defesa.

Em equilibrado e correto despacho saneador de fl. 110 achou por bem V. Exa. anunciar o julgamento antecipado da lide.

Contra referido despacho interpôs a demandada, no dia 26 de fevereiro de 2007 (fl. 115), agravo de instrumento, o qual teve a liminar deferida em 16.03.2007, no sentido de determinar abertura de prazo para a resposta da demandada ….

A demandada … comparece aos autos, no exato dia 27 de março de 2007 (fl. 136/138), quando já transcorridos mais de três (03) dias, para comunicar o deferimento do prazo para apresentação de contestação da requerida ….

Porém, somente apresenta a confusa e enfadonha contestação de fls. 150/166 no exato dia 16 de abril de 2007, quando já transcorridos mais de quinze (15) dias, portanto, intempestivamente.

Na própria petição de fls. 136/138, mais precisamente na fl. 137, último parágrafo, datada e protocolada no exato dia 27 de março de 2007, a própria promovida aduz que ”… logrou êxito quanto ao objeto do referido Agravo, cuja decisão já foi prolatada em seu favor …”

Pela promoção da própria demandada datada de 27 de março de 2007, logo se vê que o prazo final dos quinze (15) dias, contados a partir de 27 de março de 2007 expirou-se no dia 11 de abril de 2007.

Como a contestação somente foi apresentada no dia 16 de abril de 2007, logo se constata sua intempestividade.

A demandada não é dada a contar bem os prazos legais.

A decretação da revelia da demandada … é ato indiscutível, uma vez que apresentada a contestação fora do prazo de 15 (quinze) dias concedidos através do agravo de instrumento, noticiada pela própria petição da demandada de fls. 137/138, de 27 de março de 2007, sem esquecer que a promovida não cumpriu o disposto no artigo 526, § único do CPC e sólida jurisprudência do STJ, verbis:

“Descumpre o art.526, § ún., do CPC, não só quem deixa de juntar aos autos do processo a cópia da petição do agravo de instrumento, mais também quem requer essa juntada fora do prazo” (STJ-3ª T., Med.Caut. 6.449-SP-AgRg, rel. Min. Ari Pargendler, j. 26.5.03, deram provimento, v. u., DJU 4.8.03, p. 289).

Requer seja decretada a intempestividade da contestação, com a decretação da revelia da promovida …, com todas as suas conseqüências.

Na eventualidade de ser ultrapassada a matéria anteriormente ventilada, o que admite apenas por mero amor ao debate, face a sua solidez, aduz a autora o seguinte:

II – SÍNTESE DA INICIAL

A autora, na qualidade de usuária do …, procurou atendimento médico, em hospital credenciado pelo plano, no exato dia 04 de janeiro de 2013, para o fim de ver aplacada uma enorme dor, além de sangramento vaginal.

Atendida pelo médico plantonista, Doutor …, este após solicitar EXAME PELVICA TRANSVAGINAL (EMERGENCIA), o que foi realizado, tendo como resultado: DIL COM LOCALIZAÇÃO BAIXA, conforme inclusos documentos, nenhuma medida tomou.

Segundo o médico, nada podia fazer uma vez que o hospital credenciado não estava equipado para o referido procedimento médico, constante da retirada de um equipamento denominado “DIL”. Tal fato foi ratificado pelo SUPERVISOR DO HOSPITAL.

Declinou mais o referido médico que deveria a autora procurar o consultório particular do citado médico para a retirada do “DIL”, mediante o pagamento de R$ 80,00 (oitenta reais), uma vez que não atendia plano da autora.

O referido esculápio pouco se importou com a dor e a aflição da autora que, apesar da dor e de sangrar muito, mesmo assim a autora não foi adequadamente atendida, tampouco passou medicamento para aplacar a dor e o sangramento.

A autora voltou para casa, sem atendimento médico, uma vez que não lhe foi dado o atendimento merecido.

No dia seguinte, não suportando a dor e o sangramento, após socorrida por uma vizinha, que é auxiliar de enfermagem, foi levada novamente ao …, hospital credenciado pelo plano, desta feita foi prontamente atendida pelo médico Doutor …, que, em menos de um minuto, retirou o “DIL”, passou medicamento e resolveu as dores e o sangramento de que era vitima a autora, tudo nos moldes dos inclusos documentos.

Em síntese os fatos que o feito memoriza.

III – RAZÕES DA DEMANDADA

A intempestiva contestação está resumida nos seguintes tópicos:

Dos fatos

Da realidade fática

1ª Preliminar

Da denunciação da lide do Médico … e da suspensão do processo.

2ª Preliminar

Da Ilegitimidade passiva “ad causam” do ….

Do mérito

Da culpa exclusiva de terceiro

Da conduta da empresa Ré

Da inexistência de responsabilidade civil

Fixação do quantum indenizatório

Do requerimento

Logo se vê que a manifestação intempestiva da demandada não é uma defesa é um delírio.

IV – INTRODUÇÃO

A – FINALIDADE DO PROCESSO

Para a promovida o processo é um jogo de astúcia, face aos mirabolantes e cinematográficos argumentos sufragados na peça contestatória, que mais parecem um delírio.

A autora entende o processo como uma busca permanente e constante da verdade – que faz bem à saúde -, com ética e decência e sem subterfúgios, exatamente como não se comportou a promovida, agindo, a todo custo, com má-fé, objetivando confundir a experimentado julgador de piso e, com isso, a promovida se safar de sua verdadeira obrigação de indenizar.

B – DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO RECONHECIMENTO POR PARTE DA PROMOVIDA

No mundo jurídico o uso da expressão “dignidade da pessoa humana” é acontecimento recente, impondo ressaltar que hoje a dignidade da pessoa humana como principio jurídico pressupõe, em seqüência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1 – respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2 – consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; 3 – respeito pelas condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária; e 4 – conclamar toda a sociedade ao exercício, não fácil, de todos os requisitos anteriores.

O respeita à dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral, tornou-se, como já dito anteriormente, um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outros países.

É hoje intolerável que, ao ter um direito personalíssimo seu atingido, ficasse a vítima irressarcida, criando-se um desequilíbrio na ordem jurídica, na medida em que, no caso, estão presentes o ato ilícito e a lesão a um direito (da personalidade), por um lado, não sendo crível o prestigio da impunidade.

Nesse sentido, também, entre outros, Orlando Gomes, Obrigações, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 271, segundo o qual “dano moral é […] o constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzido por outrem.”

Para PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Civil, São Paulo: Borsoi, 1968, t. 22, p. 181, “sempre que há dano, isto é, desvantagem no corpo, na psique, na vida, na saúde, na honra, ao nome, no crédito, no bem-estar, ou no patrimônio, nasce o direito à indenização.”

INEGÁVEL QUE A AUTORA FOI DESUMANAMENTE AGREDIDO NA SUA PERSONALIDADE, NA SUA DIGNIDADE, RESIDINDO AÍ O ATO ILÍCITO, O ABUSO, A CONDUTA IRREGULAR, INCLUSIVE COM ELEVADA CULPA, PRÓXIMO AO DOLO, SEM ESQUECER QUE NINGUÉM É DADO O DIREITO DE OFENDER A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, EXATAMENTE COMO FEZ A DEMANDADA, EXATAMENTE PELO PÉSSIMO SERVIÇO QUE PRESTOU, ATRAVÉS DE SEU PREPOSTO, DR. ….

Estão presentes no caso em tablado o dano moral, a culpa e o nexo de causalidade, requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil, a afastar a tese de inexistência de responsabilidade civil.

Referida agressão atingiu a que a autora tem de mais valioso, a DIGNIDADE, BEM IMORTAL, garantida por norma constitucional, plasmada no artigo 1º, inciso III, que diz o seguinte:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; (grifo do autor)

IV – …”

Pouco valor dá a demandada ao requisito “dignidade da pessoa humana”.

V – PRELIMINARMENTE

C – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

C.1 – ARGUMENTOS IGNÓBEIS

‘Ab initio’, entende a exponente que, no momento em que se descobre a verdadeira hierarquia de interesses tutelados pelos textos de um Código, desvenda-se o sentido profundo e vital do sistema que o anima. Neste sentido – tratando-se de um Código de Processo – o interesse público superior que o inspira e justifica, é que se preste ele a meio eficaz para definição e realização concreta do direito material.

Não há outro interesse público mais alto para o processo, do que o de cumprir sua destinação de veículo, de instrumento de integração da ordem jurídica mediante a concretização imperativa do direito material.

Na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, ALFREDO BUZAID – lançando as raízes do moderno direito instrumental – exalta que "o processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como já observara BETTI, não no interesse de uma ou de outra parte, mas por meio do interesse de ambos. O interesse das partes não é senão um meio, que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que dá lugar àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos.

A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade."

E prossegue destacando que "assim entendido, o processo civil é preordenado a assegurar a observância da lei; há de ter, pois, tantos atos quantos sejam necessários para alcançar essa finalidade. Diversamente de outros ramos da ciência jurídica, que traduzem a índole do povo através de longa tradição, o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuação do direito. As duas exigências que concorrem para aperfeiçoá-lo são a rapidez e a justiça. Força é, portanto, estruturá-lo de tal modo que ele se torne efetivamente apto a administrar, sem delongas, a justiça". (Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11.01.1973.

Magistrado – no dizer de ALFREDO BUZAID – estará sempre "destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos".

No presente feito, a má-fé da poderosa demandada exsurge nítida, na medida em que – a fim de obter ganho extraordinário ou outra razão subalterna, efetivou péssimo atendimento médico-hospitalar, através de um hospital credenciado e que é do mesmo grupo econômico da promovida.

Não há dúvida que, com tal procedimento, a demandada mostra como é desorganizada e como escolheu mal o seu preposto.

C.2 – USO DE ARGUMENTOS INVERÍDICOS E FALSOS

No desenvolver de sua peça contestatória, na ausência de argumentos sólidos, que possam contrapor aos robustos argumentos da autora, a poderosa promovida usa de argumentos inconsistentes, frágeis e sem o menor vislumbre de juridicidade, buscando apenas confundir a experiente magistrada.

O argumento da poderosa demandada, que tipifica caso clássico de litigância de má-fé, está sedimentado em todos os argumentos levantados nas suas infundadas teses.

A manifestação contestatória da ré, tem evidentemente caráter abusivo, com desatenção séria e danosa ao dever de lealdade processual (arts. 14, II e III, e 17, VII), até porque defesa como o ora impugnado rouba do Judiciário, já notoriamente sobrecarregado, com uma avalanche de processos em curso, tempo precioso para cuidar de assuntos graves. A litigância de má-fé não é ofensiva apenas à parte adversa, mas também à dignidade do Judiciário e à alta função pública do processo.

Não foi sem razão que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário n. 312.960-1, 1ª Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, data do julgamento 20.04.2004, por unanimidade, publicado no DJ do dia 21.05.2004, p. 39, deixou registrada a seguinte ementa oficial, verbis:

“1. …

2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.”

A argumentação da necessidade de prova para só assim configurar o dano moral mostra-se mais um absurdo praticado pela demandada, que não tem limite para se defender.

Qualquer dedicado estudante de Direito sabe que o dano moral prescinde de prova, inclusive material, para sua configuração e deferimento.

A única impressão que fica – com a interposição da absurda argumentação e defesa impertinente e contra sólida corrente jurisprudencial, inclusive do STJ – é a da aposta na morosidade da máquina judiciária.

Os casos de litigância de má-fé exigem dos Juízes atuar com desassombro, sob pena de tornar-se responsável pela morosidade/falência do Judiciário.

No presente caso, é grande o divórcio entre o fundamento da requerida e a iterativa jurisprudência do STJ, indicando não ser possível equívoco na sua leitura, mas o intuito rasteiro de protelação do feito. Se não é ilegal, é amoral, mercê da falta de lealdade processual, impondo-se assim, a litigância de má-fé, com todas as suas conseqüências.

O Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST), este como maior vítima da utilização indevida dos argumentos protelatórios e infundados, inclusive recursos, vem sendo o mais rigoroso das Cortes superiores, onde multas por má-fé fazem parte do dia-a-dia dos magistrados.

Caracteriza litigante de má-fé o ajuizamento de contestação, sem amparo legal, como o formulado pela demandada, notadamente quando a ré tem ciência própria de que sua contestação e argumentos são improcedentes, agravados pelo fato de ter falseado a verdade, como aconteceu no presente caso, mais especificamente, por saber da inaplicabilidade da necessidade de prova para o dano moral, que é in re ipsa, argüição de preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e demais argumentos, razão porque deve a demandada arcar com a obrigação de indenizar o promovente dos prejuízos morais que sofreu, inclusive pagar multa, que o STJ vem estipulando em 20% (vinte por cento) sobre o valor da ação, conforme é lição presente da jurisprudência, verbis:

“RESP/RJ – RECURSO ESPECIAL

2012/0173338-0

Fonte

DJ DATA 05/05/2012 PG: 00303

Relator

Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110)

Ementa

PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. VALOR. CPC, ART. 18 E § 2º.

1. Nulidade no acórdão estadual inexistente, em face da suficiente fundamentação nele apresentada sobre os temas essencial da controvérsia.

2. Pode o órgão julgador, nos termos do art. 18 e parágrafo 2.º, do CPC, de logo estabelecer o valor da indenização a ser imposta como punição por ato de litigância de má-fé, o qual, todavia, não pode, quando assim de logo fixado, ultrapassar a 20% sobre o valor atualizado da causa.

3. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.”

A demandada precisa saber que o STJ vem entendendo que é perfeitamente possível a condenação, até mesmo, do cuidador do direito, quando este, como no caso em tablado, manipula defesa infundada, notadamente em face de confronto da verdade declinada pelo autor.

Os operadores forenses têm hoje que agir mesmo com ética e lealdade, na medida em que o STJ vem condenando mesmo é o advogado, que agindo de forma desleal, no intuito de procrastinar o andamento do feito, seja adentrando com argumentos protelatórios ou mesmo apresentando argumentos sem o menor vislumbre de juridicidade, como a tese defendida pela promovida, até em razão da fragilidade dos argumentos ali lançados, razão pela qual dever suportar não só a multa, como também a indenização, sendo esta no patamar de 20% (vinte por cento) e aquela em 1% (um por cento), as duas sobre o valor atualizado da causa, conforme se vê das decisões colhidas do STJ, verbis:

1 – “EERESP/DF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP 2002/0062094-8.

Fonte

DJ DATA 17/03/2012 PG: 00219

Relator

Min. ELIANA CALMON (1114)

Ementa

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE DECLARAÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PROTELATÓRIO – CONDENAÇÃO DO PROCURADOR AO PAGAMENTO DE MULTA.

1. Inexistência de omissão, mas inconformismo da parte com o julgamento do recurso especial.

2. Embargos de declaração interpostos com propósito meramente protelatório, buscando retardar o desfecho da demanda.

3. Aplicação de multa de 1% (um por cento), além de indenização de 3% (três por cento), ambas incidentes sobre do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II, c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois é dever das partes e dos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé.

4.Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa e indenização.”

2 – “EEEARE/MG – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRESP 2012/0035958-2.

Fonte

DJ DATA 10/03/2012 PG: 00149

Relator

Min. ELIANA CALMON (1114)

Ementa

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL – DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PROTELATÓRIO – CONDENAÇÃO DO PROCURADOR AO PAGAMENTO DE MULTA.

1. Inexistência de omissão, mas inconformismo da parte com o julgamento do recurso especial.

2. Embargos de declaração interpostos com propósito meramente protelatório, buscando retardar o desfecho da demanda.

3. Aplicação de multa de 1% (um por cento), além de indenização de 10% (dez por cento), ambos incidentes sobre do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II, c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois é dever das partes e dos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé.

4.Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa e indenização.”

Comprovada, assim, o uso por parte da ré da prática da litigância de má-fé, requer o promovente seja aplicada a promovida os rigores do referido instituto, com todas as suas conseqüências, inclusive as determinadas pelas jurisprudências anteriormente citadas.

C.3 – TESE DISPARATADA

A tentativa de protelar a solução da demanda é instrumento abominável, que deve ser varrida da justiça brasileira.

A determinação de multa é um imperativo de justiça.

Inegável que os argumentos oferecidos pela demandada são inconsistentes, levantados apenas para protelar o direito indiscutível do autor.

C.4 – NÃO EXIGÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DA PARTE

Para a caracterização da litigância de má fé, na forma da Lei, não se exige o elemento subjetivo da parte, sendo suficiente que o seu advogado, agindo em seu nome, tenha praticado atos que assim se caracterizem (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, 6ª edição, Ed. RT, pág. 303). Portanto, deve subordinar-se à responsabilidade decorrente da litigância de má-fé.

Por isso considero tais condutas temerárias, que na forma do art. 17, incisos I e II, do CPC, caracterizam a litigância de má-fé, que deve ser sancionada com multa de 1% (um por cento) do valor da causa.

Neste sentido, segue a jurisprudência do Egrégio TJDF, conforme evidencia o presente aresto, in verbis:

"Processo Civil. Coisa julgada material. Requisitos. Litigância de má-fé. 1. A coisa julgada material refere-se ao julgamento proferido relativamente à lide, como posta na inicial, delimitada pelo pedido e causa de pedir. Se o pedido formulado colide, frontal e induvidosamente, com o decidido em sentença irrecorrível prolatada entre as mesmas partes, caracterizada está a coisa julgada material. 2. Para a condenação em litigância de má-fé, necessário que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses elencadas no artigo 17, do código de processo civil. Apelo provido parcialmente. Unânime." (APC 2000.01.1.061436-8, Relator: VALTER XAVIER, DJ: 09/10/2002, Pág. : 41)

VI – IMPUGNAÇÃO, UM A UM, DOS INTEMPESTIVOS ARGUMENTOS DA DEMANDADA

Os fatos e a realidade fática são aqueles bem explicitados na vestibular, ora ratificados.

VI.1 – DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Mostra-se, in casu, facilmente incabível na espécie.

De início há de restar consignado que um dos requisitos para denunciar à lide é requerer a denunciação em petição em separado, uma vez que ela vai provocar uma segunda demanda, razão porque, da forma em que foi implementada é incabível e tida como não postulada, restando portanto como se não argüida, mercê da preclusão consumativa.

Sobre o assunto discorre Jônatas Luiz Moreira de Paula, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Arts. 1.º a 124, Volume 1, LED Editora de Direito, p. 371/372, verbis:

“LEGITIMIDADE PARA REQUERER A DENUNCIAÇÃO À LIDE

A denunciação à lide poderá ser requerida por quem for parte na ação. Tanto faz se é autor ou réu, o CPC Brasileiro não faz qualquer diferença, ao contrário do CPC Luso que admite a denunciação apenas do réu (art. 330°). Mas o Código Argentino prevê no art. 105, que tanto o autor como réu podem requerer a citação do terceiro.

O disposto em exame contempla, sem qualquer dúvida, que a denunciação poderá ser requerida tanto pelo autor como pelo réu. Sendo requerida pelo autor, ela deverá ser em petição em separado, simultaneamente ao ajuizamento da ação principal. Como se trata de ação conexa, a distribuição da denunciação será por dependência.

Sendo o réu denunciante, ele deverá requerer a denunciação por petição em separado no prazo que lhe for ofertado para responder aos termos da ação. Percebe-se que o art. 71 fala no prazo que o réu terá para contestar para requerer a denunciação e não requerer a denunciação na contestação. Tal disposição bem demonstra que a denunciação deverá ser requerida em petição em escrita, como se fosse uma ação qualquer.

REQUISITOS DA AÇÃO DE DENUNCIAÇÃO À LIDE

São estes:

a) petição em separado;

b) indicação do juiz, que será o juiz da ação principal (CPC, art. 109);

c) a qualificação do denunciante, do denunciado e do adversário do denunciante;

d) os fatos e fundamentos jurídicos, que deverão versar sobre alguma das hipóteses do artigo 70, do CPC;

e) os meios de provas, mas deverá o denunciante demonstrar desde já a sua condição de adquirente do bem litigado (I) , de possuidor direto (II) e de contemplado em lei ou de contratante (III);

f) também deverá o denunciante demonstrar desde já a condição de alienante (I) , de proprietário ou possuidor indireto (II) ou do obrigado, por lei ou por contrato (III) do denunciado;

g) a prova dos prejuízos que o denunciante poderá sofrer ocorre secundum eventus litis, isto é, dependerá da derrota do denunciante na demanda;

h) o pedido expresso de reembolso dos prejuízos que poderão ser causados com a eventual derrota na demanda; e

i) o valor da causa, que será dos prejuízos que eventualmente poderão ser imputados ao denunciante.

ABRANGÊNCIA DA DENUNCIAÇÃO À LIDE

A denunciação à lide é cabível apenas ao processo de conhecimento, porque o denunciante busca obter um título executivo judicial (CPC, art. 76). Daí entender que a denunciação à lide busca uma tutela condenatória exeqüível contra o denunciado.

Ainda. A denunciação à lide somente poderá ser exercitada nas demandas que versem sobre rito ordinário ou rito especial, desde que se aplique o procedimento ordinário. Não mais se admite a denunciação no procedimento sumário, face a regra do art. 280, I, do CPC, medida, aliás, já por diversas vezes criticada neste volume.

Se por um lado veda-se a denunciação à lide em processos que não seja o de conhecimento, nada impede que o denunciado participe de processos de outra natureza, na qualidade de terceiro interessado. É o caso, por exemplo, do denunciado participar da medida cautelar de seqüestro, requerida pelo denunciante, cujos efeitos poderão proceder ou não o direito à evicção.”

Não basta fazer a denunciação da lide: é preciso “expor os fatos e fundamentos jurídicos” dela, para que o denunciado possa defender-se, ex-vi da jurisprudência catalogada na JTA 107/273.

A denunciação à lide é modalidade de intervenção de terceiro, que, sempre orientada na técnica de racionalização da atividade jurisdicional e na economia processual, busca abreviar a prestação da tutela jurisdicional, evitando o proferimento de decisões conflitantes, sem esquecer que não há relação jurídica de garantia do litisdenunciado … ao litisdenunciante réu.

Como no caso dos presentes autos não existe a possibilidade de aplicação do instituto da denunciação à lide, afora o fato de ter sido manejada inadequadamente, persiste, apenas, em tese, o mero direito de regresso ao ressarcimento dos prejuízos, que poderá ser exercido noutra demanda, razão pela qual poderá denunciar e posteriormente propor ação regressiva.

Apesar da redação do caput do artigo 70 do CPC, a denunciação da lide, na variante do inc. III, não é obrigatório, posto que a sua omissão, de acordo com a lei material, não acarretará ao vencido a perda do direito de regresso, conforme já teve oportunidade de decidir o egrégio TJDF, catalogado no “Código de processo civil anotado”, 6.ª ed., São Paulo-SP, Revista dos Tribunais, 1994, v. I, p. 529, de Alexandre de Paula.

A promovente adota a orientação doutrinária e jurisprudencial a respeito da interpretação restritiva do n. III do art. 73 do CPC, defendida em excelente livro do Min. Sydney Sanches, “Denunciação da Lide no Direito Processual Civil Brasileiro”, ed. RT, 1984, p. 141, nos seguintes termos:

“… de modo a só se permitir denunciação da lide quando o denunciante exerce contra o denunciado pretensão de garantia própria. Não assim, quando se trata de outra espécie de direito regressivo”.

Já foi decidido que “não se admite denunciação da lide onde não haja relação jurídica de garantia propriamente dita entre o denunciante e os denunciados. Sem ela não há a incidência do art. 70, III, do CPC” (RT 586/89), porque é firmado que só será admissível se o denunciado estiver obrigado a garantir o resultado da demanda isto é: a perda da primeira ação, automaticamente, gera a responsabilidade do segundo garante. (RT 492/159).

O princípio da denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca nos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada, no caso, porque representa verdadeiro risco para aludidos princípios, conforme vem decidindo o STJ.

O egrégio STJ, através de sua Terceira Turma, já teve oportunidade de decidir, quando da apreciação do Recurso Especial de São Paulo n.º 167416, Relator o Min. Waldemar Zveiter, por unanimidade, j. 22.02.2000, in RSTJ 133, p. 277, ementa oficial do seguinte teor:

“DENUNCIAÇÃO DA LIDE – EVENTUAL DIREITO DE REGRESSO – INTRODUÇÃO DE FUNDAMENTO NOVO – INADMISSÍVEL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS.

I – A denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado esteja obrigado, por força de lei ou de contrato, a garantir o resultado da demanda, não se admitindo a introdução de fundamento novo, a exigir ampla dilação probatória, não constante da demanda originária. Tal dilação probatória, com a apreciação da natureza da relação contratual formada entre as partes denunciante e denunciada e apuração da extensão das responsabilidades ali assumidas, com eventual descumprimento de cláusulas contratuais, além de ser estranha ao pleito principal, importaria em procrastinação excessiva da demanda principal, o que não se coaduna com a finalidade do instituto da denunciação da lide, que é o de imprimir celeridade.

II – A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de por em risco tais princípios. Precedentes do STJ.

III – Recurso especial não conhecido.”

Referida orientação, como não poderia deixar de ser, vem sendo pautado pelo STJ, conforme decisão colhida do Recurso Especial do Rio de Janeiro, 299108, julgado no dia 05.06.2012, Min. Relator César Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 08.10.2012, p. 220, ementa oficial do seguinte teor:

“PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INADMISSIBILIDADE.

Não se admite a denunciação da lide pretendida com base no inciso III do art. 70 do Código de Processo Civil se o seu desenvolvimento importar, como no caso, na necessidade de o denunciado invocar fato novo ou fato substancial distinto do que foi veiculado na defesa da demanda principal, como no caso, não estando o direito de regresso comprovado de plano, nem dependendo apenas da realização de provas que seriam produzidas em razão da própria necessidade instrutória do feito principal.

Recurso não conhecido.”

Injustificável, assim, o chamamento a juízo de …, face aos sólidos argumentos anteriormente defendidos, razão pela qual deverá V. Exa. indeferir a presente preliminar, ora impugnada, com suas conseqüências.

Pelo que se observa da peça contestatória, seu intuito é o de procrastinar o andamento do feito, verdadeira litigância de má-fé.

VI.2 – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Não deixa de ser hilariante a referida postulação, na medida em que é de uma clareza solar que foi a empresa requerida, prestadora de serviço para o plano de saúde …, além de pertencer ao mesmo grupo empresarial da ré, afora o indiscutível serviço prestado, o que afasta, por completo, a pretendida preliminar ora impugnada.

Em momento algum da contestação a promovida faz qualquer impugnação ao referido argumento, o que a torna credenciada para responder a ação em comento.

É um despautério a alegação de ilegitimidade passiva ad causam levantada pela poderosa promovida. A sua legitimidade para responder a presente ação é indiscutível.

Aquele que empreender ligeiro estudo das particularidades do processo em discussão, entenderá facilmente que a demandada é parte legítima ad causam para figurar no pólo passivo, como está figurando, no presente pleito.

A promovida ao contratar os serviços do …, onde foi atendida a autora, só por isso já é parte legítima passiva para responder pelo seu ato impensado, imprudente e negligente.

Indiscutível que a promovida agiu com culpa em contratar serviço sem especialização e qualidade, justamente como foi destinado a autora, argumento mais que suficiente para legitimar a requerida como parte passiva ad causam.

A Empresa demandada que assim agir, será à evidência a responsável pelo dano moral perpetrado, sem esquecer que a cautela lhe incumbe. É obrigação sua, e indivisível.

Denota-se, portanto, que a responsabilidade de indenizar nasce da conduta indevida, ilícita, injusta e desumana da promovida, especialmente em contratar serviços hospitalares-médicos sem qualificação.

Quem pratica ato contra o direito, provocando dano a outrem, mesmo que não tenha intenção direta de lesar, deve ser responsabilizado. O ato ilícito pode ser doloso ou culposo, e estando presentes estes dois elementos no comportamento da demandada, não há que se falar em ausência de responsabilidade prevista no artigo 159, do Código Civil de Clóvis, correspondente ao artigo 186 do NCCB.

A responsabilidade civil, conforme salienta Humberto Theodoro Júnior (Responsabilidade Civil, Ed. Universitária de direito, pág. 287), assenta-se em três requisitos fundamentais:

a) O dano suportado pela vítima

b) O ato culposo do agente

c) Nexo causal entre o dano e a conduta culposa.

Para se configurar o ato ilícito mister se faz a prova desses três requisitos sem o que não se pode falar em responsabilidade civil e em obrigação de indenizar, exatamente o que fez a autora.

As provas estão materializadas e até confessadas pela própria requerida que, é bom repetir, confessou que escolheu o … PARA ATENDER OS USUÁRIOS DO ….

De tudo isto, depreende-se que a promovida agiu com culpa IN VIGILANDO, em contratar hospital e médico sem qualificação.

Comprovada a legitimidade passiva ad causam da demandada para responder pelo comportamento desvalioso, sem esquecer a presença da culpa in eligendo.

Tem a contestante legitimação sim para figurar no pólo passivo desta ação, já que será ela quem suportará os efeitos e obrigações decorrentes da sentença a ser proferida.

Sobre a questão da legitimidade, ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que:

“…Vale dizer: a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam “condições da ação”, cuja ausência, de qualquer um deles, leva à “carência de ação, e cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial”. (Processo de Conhecimento, 3.a Ed., Forense, pág. 54).

Requer a promovente seja desacolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam argüida, reconhecida sua legitimidade de parte para figurar no pólo passivo da ação, ratificada, em todos os seus termos, a exordial.

Mostra-se, desta forma, sem o menor vislumbre de juridicidade a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, anteriormente bem impugnada, devendo, por tais razões, a requerida responder como parte passiva ad causam, com todas as suas conseqüências.

VI.3 – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE POR CULPA DE TERCEIROS

Equivocada em todos os seus ângulos a tese de fato de terceiro. Simples, porém, será sua demonstração. Senão, vejamos:

O FATO DE TERCEIRO só é considerado excludente de responsabilidade quando e porque rompa o nexo de causalidade entre o agente e o dano sofrido pela vítima.

Por outras palavras, é preciso que o FATO DE TERCEIRO destrua a relação jurídica narrada no pleito.

É o que aconteceria se o dano proviesse de uma força externa, inteiramente desligada das relações e interesses das partes, como um bombardeio por forças inimigas, um ato do príncipe, um terremoto, uma forca irresistível e desligada do ambiente operacional da empresa demandada.

É bom esclarecer definitivamente que o caso em tablado diz respeito com relação de consumo, porquanto a matéria envolve consumo de serviço entre a autora e a demandada.

Ausente, in casu, a figura do caso fortuito e da força maior, na medida em que esses institutos não se aplicam onde estão presentes o elemento culpa, indiscutível a não-aplicação da teoria do fato de terceiro.

Tais fatos comprovam que a demandada agiu com culpa in eligendo, ao contratar um hospital e um médico que falham no atendimento, como confessa a própria requerida.

O fato de terceiro não tem acolhida no ordenamento jurídico. Portanto, não se pode admitir um caso de exclusão de obrigação de reparação de danos, sem previsão legal e às avessas, passando por cima de toda a preocupação da lei, doutrina e jurisprudência ao definir os requisitos da força maior para que se admita o efeito liberatório.

Frise-se que, uma vez evitáveis os efeitos do fato de terceiro, constituiria inequívoca violação do art. 393 e seu parágrafo único do vigente Código Civil, a admissão de exoneração da obrigação de reparar do agente ou devedor.

Poder-se-á admitir o efeito de exonerar somente no caso do fato de terceiro equiparar-se à força maior. Isto porque, a lei impõe certos requisitos para que o fato (qualquer fato, inclusive de terceiro) tenha o efeito de extirpar a obrigação de reparação de danos.

E a existência de fato ou culpa de terceiro, isoladamente considerada, não atende a tais requisitos, sem esquecer que a demandada confessa que escolheu o … E O PRÓPRIO DR. …, para atender os usuários do plano de saúde ….

A equiparação à força maior, para que o fato de terceiro tenha efeitos liberatórios é exigida pela doutrina e pela lei.

Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.

Os casos exemplificados caracterizam atividade humana estranha – fato de terceiro, pois. Mas, para excluir a obrigação reparatória, é mister o enquadramento como força maior, como o dispositivo expressamente o exige.

O artigo 1520 do Código de Clóvis, correspondente ao artigo 930 do NCC, indiretamente deixa claro que o fato do terceiro não implica exoneração da obrigação reparatória. Do contrário, prescreve o direito de regresso ao autor do dano, por isso que, logicamente, está obrigado a indenizar.

Exige-se para a caracterização da excludente que o fato de terceiro seja “consciente e antijurídico”.

O próprio Código Civil determina a solidariedade em casos de ofensa (ato ilícito) causada por mais de um autor, ex vi do artigo 1518 do Código de 1916, correspondente ao artigo 942 do NCC.

O fato de terceiro, seja doloso, seja culposo, ou mesmo sendo inimputável o agente, somente terá a eficácia de excluir a obrigação reparatória de danos no caso de ser equiparado ao caso de força maior.

Além das particularidades anteriormente expostas, resta saber se o agente ou a autora concorreu para o evento ou para seus efeitos com culpa, a ensejar os danos ou a impossibilidade da prestação, não se podendo considerar inevitáveis os efeitos do fato, que não teriam lugar se diligente fosse ele.

O dado e o elemento principal que não pode ser esquecido no âmbito do caso fortuito é que ele exige ausência de culpa e a inevitabilidade do evento, mas se houver concorrência para a sua incidência por imprudência, imperícia ou negligência não haverá a inevitabilidade ou fortuito, tampouco força de agir de terceiro.

VI.3.1 – FATO DE TERCEIRO QUE NÃO DESONERA A RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO

Segundo o parágrafo único do art. 393 do vigente Código Civil, “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Na definição jurídica, pela redação do parágrafo único do artigo 393 anteriormente citado, logo se vê que esse fenômeno é o que está fora da previsão humana. Mas não há caso fortuito, onde existe culpa. E caso fortuito e a culpa não podem coexistir.

Não se confunde, ademais, com força maior, que é acontecimento ocasionado por ato humano.

Com o advento da atual Constituição, a opinião até então vigorante passou a ser desprezada, por força da disposição legal atinente à responsabilidade objetiva. Neste contexto, passou a desimportar o fato de terceiro, sendo claro o texto constitucional a respeito: Art. 37 – § 6º – “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Aí está o novo lance jurídico que afasta a premissa de que o fato de terceiro é circunstância que desonera a responsabilidade do agente prestador do serviço público, porque, mantida a responsabilidade objetiva, a actio in rem verso, prevista no artigo 1524 do CC de 1916 e no artigo 934 do atual CC, ao indenizador do dano.

O advento do Código de Defesa do Consumidor fez surgir, na redação do artigo 14, a responsabilidade objetiva ao fornecedor de serviços. O CDC fez acrescer às excludentes, junto com a culpa exclusiva do consumidor, a “culpa de terceiro”, situação que, entretanto, diz respeito unicamente às hipóteses de serviço defeituoso prestado por terceiro à relação estrita.

Não se pode, de qualquer modo, alterar a base fundamental da teoria da responsabilidade objetiva do serviço público, que se funda nas linhas da Carta Constitucional, soberana e hierarquicamente superior.

Fato de terceiro não tem relação com as excludentes.

VI.3.2 – INOCORRÊNCIA DE FATO DE TERCEIRO

O terceiro aludido pelo Código deve estar fora da cadeia de consumo, a qual finda com o consumidor.

Na atual sistemática do processo de consumo, os intermediários atuam de forma decisiva no serviço, não podendo ser considerados

estranhos a esta relação.

Para caracterização do fato de terceiro necessário se faz que

o terceiro aludido pelo CDC deva estar fora da cadeia de consumo que

termina no consumidor, sendo o comerciante tão-somente intermediário na relação.

VI.4 – DA DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO MORAL SOFRIDO

O prejuízo advindo do dano puramente moral é presumível. Dano moral pode ser dito como aquele que, no sentido lato, perturba o interior, o íntimo do indivíduo, ou, na lição de Carlos Roberto Gonçalves, “passa no interior da personalidade e existe ‘in re ipsa’” (“Responsabilidade Civil”, Editora Saraiva, 2002, p. 552).

Por isso dispensa qualquer prova em concreto.

Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos meios utilizados para a comprovação do dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetiva demonstração, ou seja, como já sublinhado: o dano moral existe in re ipsa.

A afirmação de que o dano moral ocorre ‘in re ipsa’ repousa na consideração de que a concretização do prejuízo anímico suficiente para responsabilizar o praticante de ato ofensivo, ocorre por força do simples fato da violação de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto.

A prova ‘in re ipsa’ é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram.

Não é imprescindível que haja proporção com os prejuízos acaso admitidos. A lesão a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva é porque houve mortificação nos sentimentos da vítima. A supressão do bem estar psicofísico é objeto de indenização.

Afinada neste diapasão é a jurisprudência maciça do Superior Tribunal de Justiça, como é exemplar o seguinte aresto relatado pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (RSTJ 139⁄392): ‘O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo – o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano.’

Descabe falar em prova do prejuízo para a aferição de dano moral, conforme já decidiu, ‘mutatis mutandis’, o Supremo Tribunal Federal, quanto à restituição indevida de cheque, no RE 109.233-MA, relatado pelo Min. Octávio Gallotti, assim ementado: “Dano moral puro. Restituição indevida de cheque, com nota ‘sem fundo’, a despeito de haver provisão suficiente deste. Cabimento da indenização, a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo’. É de salientar-se, ainda, que a responsabilidade civil decorre tanto de ter ocorrido prejuízo quanto de ter havido violação a direito. Embora o prejuízo seja evidente, porque acarretou sofrimento moral, a violação é inconteste, já que operou ofensa ao direito à privacidade, à honra da vítima. Com esse entendimento, o REsp 85.019-RJ (j. em 10.03.1998), desta Turma, de que fui relator, em acórdão com esta ementa: ‘Dispensa-se a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vezes é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo – o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito’.”

Indiscutível que prova não se exige, suficiente a existência do fato gerador (por todos o REsp nº 595.355/MG, de relatoria do Ministro Caros Alberto Menezes Direito).

Inegável que, no caso, a parte promovente sofreu considerável preocupação e angústia, configurando o dano moral pela ALTERAÇÃO NEGATIVA DE SEU ESTADO PSICOLÓGICO, MERCÊ DO ATENDIMENTO INADEQUADO PELO …, CREDENCIADO DO …, CONFESSADA PELA PRÓPRIA DEMANDADA Tão óbvio é o dano que basta colocar-se na posição da parte requerente quanto ao fato danoso que se terá ao menos uma noção do sofrimento sentido.

Caracterizada, então, a desnecessidade de comprovação do dano moral bastando a configuração da ilicitude praticada pela demandada quando contratou hospital e médico sem preparo, AGRAVADO PELO FATO DE TER PRESTADO UM PÉSSIMO ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR.

VII – CULPA IN ELIGENDO. MÁ ESCOLHA DO HOSPITAL E DO MÉDICO E CONFISSÃO DA FALHA DO ESCULÁPIO E DO HOSPITAL

Indiscutível que a ré laborou com indiscutível culpa in eligendo, sem esquecer que foi a ré quem escolheu o hospital para atender os usuários do plano de saúde demandado, cabendo-lhe arrostar com as conseqüências de sua má escolha, que no caso foi reconhecida pela própria demandada.

Indiscutível a culpa in eligendo da demandada.

Tal escolha evidentemente concorreu para o prejuízo causado a autora, até mesmo porque o privou de adequado atendimento médico-hospitalar, fato reconhecido e confessado até pela própria demandada.

É irrelevante qualquer discussão referente a solidariedade, relação de preposição entre a demandada e o hospital prestador do serviço.

A responsabilidade da ré decorre não só da culpa in eligendo, como do exercício irregular de um direito, sem esquecer da aplicação, no caso dos autos, da responsabilidade objetiva.

A tese ora desenvolvida pela autora tem o amparo da jurisprudência:

“Direito processual civil. Recurso especial. Ação de indenização.

Danos morais. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Tribunal de origem. Responsabilidade civil da empresa pelos atos ilícitos de seus prepostos. Culpa in eligendo. Reexame fático-probatório. Inadmissibilidade. Dissídio não demonstrado.

– Os embargos de declaração são corretamente rejeitados quando o acórdão recorrido aprecia fundamentadamente os temas levantados pelas partes, não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

– O Tribunal de origem concluiu pela responsabilidade civil do empregador pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos, reconhecendo a culpa in eligendo da empresa ao escolher pessoas para a comercialização dos carnês do Baú da Felicidade sem os necessários atributos de confiabilidade e de honestidade.

– É inadmissível, em sede de recurso especial, o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos.

– Não se admite recurso especial pelo dissídio jurisprudencial se este não for comprovado nos moldes legal e regimental.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 551.786/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.12.2004, DJ 01.02.2012 p. 542)”.

No mesmo sentido, do STJ, Quarta Turma, Relatoria do Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, apresenta o autor a seguinte ementa, que se amolda, como uma luva, ao caso em tablado, verbis:

“LOTERIA ESPORTIVA. BILHETE PREMIADO. RECUSA NO PAGAMENTO DO PRÊMIO.

FALHA DA CASA LOTÉRICA. NÃO ENVIO DO CARTÃO. RESPONSABILIDADE DA CEF. CULPA IN ELIGENDO.

Tendo as instâncias ordinárias reconhecido culpa in eligendo, bem como falha especificamente imputada à ré, ela é parte passiva legítima e responsável por pagar o prêmio de loteria esportiva a que faz jus o acertador de todos os palpites do concurso.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 803.372/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 12.09.2013, DJ 02.10.2013 p. 289)”.

VIII – CONSPIRAÇÃO CONTRA A HONRA ALHEIA

VIII.1 – NINGUÉM TEM O DIREITO DE COMETER DESLIZE CONTRA A HONRA ALHEIA

Deveria saber a promovida que ninguém tem direito de cometer deslize com a honra alheia, conforme entendimento do Tribunal Nacional, extraído do Recurso Especial 109470-PR, Terceira Turma, por unanimidade, relatoria do Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, decisão de 15.12.1997, DJ do dia 21.06.2012, p. 149, ementa oficial do seguinte teor:

“Dano moral. Noticia de jornal. Equivoco. Valor da indenização. Lei nº 1.060/50, art. 11, § 1º. Sucumbência recíproca. Art. 460 do Código de Processo Civil.

1.O dano moral, como sabido é o sofrimento humano, a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem, alcançando os direitos da personalidade protegidos pela gala constitucional. Ao contrario de causar o ilícito, a alegação de erro, equivoco, justifica a reparação pelo dano causado. Isso, como é curial, põe por terra a pretensão da empresa recorrente de ser “até compreensível pequenos deslizes no ato de informar”. Ninguém tem direito a cometer deslize com a honra alheia.

2. Está entregue ao prudente arbítrio do juiz a fixação do valor da indenização sendo a melhor técnica a da quantia certa.

3. …”

Inegável que a dignidade essencial dos seres humanos com freqüência é uma das primeiras baixas nas ocorrências de ATENDIMENTOS DESUMANOS E INADEQUADOS, agravado pela dor da autora, que se sentiu desprestigiada em sua honra, mesmo pagando, mensalmente, o plano, não teve um adequado atendimento.

É hoje indiscutível que ninguém tem o direito de cometer deslize contra a honra alheia.

IX – DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS CATALOGADAS PELA PROMOVIDA

Quem observar com atenção e cuidado as particularidades das doutrinas e das jurisprudências anotadas na contestação chegará a fácil conclusão de que são inservíveis para o fim colimado.

Tanto o capital da investigação científica, a doutrina, como as jurisprudências indicadas na peça contestatória não têm nenhuma aplicação ao caso em debate, razão pela qual são inservíveis para o seu desiderato.

X – ARGUMENTOS DERRADEIROS

X.1 – APLICAÇÃO DA REVELIA COM PENA DE CONFESSO FACE À AUSÊNCIA DE EFETIVA CONTESTAÇÃO

O artigo 319 é peremptório quando afirma, verbis:

“Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”

O artigo 319 é de uma clareza solar quando afirma que, se o réu deixar de apresentar contestação nos quinze dias, será declarado revel, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na petição inicial. Essa portanto a sanção imposta ao réu revel: CONFISSÃO TÁCITA OU FICTA, OU CONFISSÃO PRESUMIDA.

Conclui o artigo 330, II, do mesmo CPC, o seguinte:

“O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I – …

II – quando ocorrer a revelia (art. 319).”

O julgador decidirá a ação pela via rápida se o réu for revel e se a revelia, como no caso, induzir confissão tácita.

Como no caso não houve contestação tempestiva, o desentranhamento da petição de fls. 150/166 é um imperativo legal, devendo permanecer nos autos apenas a procuração de fl. 56, para as intimações de todos os atos subseqüentes do processo, conforme entendimento jurisprudencial (JUTACivSP 39/97 e 63/38; RJTJSP 38/153 e 55/120).

Indiscutível que da revelia decorrem duas conseqüências fundamentais: a primeira consiste em que, contra o revel, correrão os demais prazos, independente de intimação (CPC, 322)

Como segunda conseqüência da revelia, esta de transcendental importância, temos que os fatos afirmados pelo autor reputar-se-ão verdadeiros (CPC, 319).

Como no caso se trará de direito disponível, a revelia dispensa a autora de provar os fundamentos jurídicos de sua pretensão, para que possa ser reconhecida por sentença.

A doutrina e a jurisprudência são unânimes acerca das teses ora levantadas pela autora.

Do Tribunal Nacional (STJ) a autora apresenta a ementa extraída do RECURSO ESPECIAL Nº 60239/SP, Relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO, data da decisão 28/05/1996, Terceira Turma do STJ, por unanimidade, RSTJ vol. 88, página 115, EMENTA do seguinte teor:

“REVELIA – EFEITOS.

A FALTA DE CONTESTAÇÃO, QUANDO LEVE A QUE SE PRODUZAM OS EFEITOS DA REVELIA, EXONERA O AUTOR DE PROVAR OS FATOS DEDUZIDOS COMO FUNDAMENTO DO EPDIDO E INIBE A PRODUÇÃO DE PROVA PELO RÉU, DEVENDO PROCEDER-SE AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

…”

Impõe-se a decretação da REVELIA E PENA DE CONFESSO, com o julgamento procedente da presente ação, pela via rápida, mercê do amparo no capital da investigação científica e da jurisprudência, condenando-se a demandada no dano moral puro a ser arbitrado sabiamente por V. Exa.

X.2 – PEDIDO FINAL

Em toda a sua peça contestatória a RÉ CONFESSA, COM TODAS AS TINTAS, QUE ESCOLHEU O HOSPITAL E O MÉDICO QUE ATENDERAM, PESSIMAMENTE, A AUTORA, VERDADEIRA FALHA NO ATENDIMENTO, FATO RATIFICADOR DA CULPA IN ELIGENDO.

A AUTORA, EM RAZÃO DO DESUMANO ATENDIMENTO SOFREU, NA ALMA E NO ESPÍRITO, TODOS OS MALES NOTICIADOS NA INICIAL, ORA RATIFICADA.

Fato que não pode passar despercebido é o que diz respeito aos efeitos do agravo de instrumento, via decisão unipessoal, a qual, certamente, ao final, restará sem efeito, mercê da INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, em razão de afronta direta e frontal ao artigo 526, § único do CPC e sólida jurisprudência do STJ.

Termos em que, desprezadas as absurdas preliminares argüidas na peça contestatória, bem como a matéria de fundo, ratificada a inicial,

P. Deferimento.

junho de 2007.

P.p.

Hélio Apoliano Cardoso

ADV. OAB

Paulo Regis Cardoso Junior

Estagiário

Sandra Maria Porto Sousa

Estagiária

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Sociedades Comerciais nos Tribunais

Reunindo 54 acórdãos na íntegra e específicos sobre as sociedades comerciais, essa obra veio facilitar, sobremaneira, a vida do operador forense, resolvendo de forma definitiva, a carência de obras sobre o palpitante e controvertido tema.

Para dinamizar a consulta, foi elaborado índice alfabético-remissivo, com destaque para o assunto tratado em cada caso, permitindo-se localizar rapidamente o que se deseja.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Renegociação de Dívidas e Novação

Este livro trata da execução de re-ratificação, confissão, composição, renegociação e novação de dívidas. Trata, também, da exceção de pré- executiidade e suas particularidades e da prática processual.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Prática das Açõe$ Indenizatória$

O autor deixa transparecer em suas petições o grande cuidado com que caminha na elaboração de suas peças, verdadeiras obras de arte, onde o conhecimento jurídico brota na mais ampla expressão da palavra, associado ao vasto conhecimento humanista, que faz do autor, sem nenhum favor, um dos maiores escritores jurídicos da atualidade.

Inegável que para o nascimento de uma petição – inicial, contestação e réplica -, projeto da sentença, bem como dos recursos, estes devem carregar, o quanto possível, a clareza, a simplicidade e, principalmente na sua composição quântica, o tamanho, uma vez que o tempo nem sempre é suficiente para uma apreciação aprimorada das petição por parte do Judiciário, mesmo sem esquecer que não é tarefa fácil simplificar o complexo.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Peticoes Trabalhistas e Jurisprudencia

Esta obra traz: Abandono de Emprego; Ação Pauliana; Acidente de Trabalho; Acordo; Acordo Coletivo…;Bens Públicos; Bloqueio; Cálculos; Carência de Ação; CTPS…; Danos Materiais Dano Moral…; Embargos à Execução; Embargos de Declaração; Embargos de Terceiro…; Fraude à Execução; Função; FGTS; Garantis de Emprego…; Habeas Corpus…; outros em ordem alfabética.

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O livro tem por objetivo levar ao profissional do direito as últimas alterações introduzidas no importante instituto do agravo, além de petições judiciais acerca desse indispensável tipo recursal, cujo fim é alimentar o debate e o pensar, fornecendo um vasto material de pesquisa doutrinária e prática para os profissionais do direito.

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O Advogado em Movimento -2 Volumes

Coletânea de petições, contestações, recursos em geral, defesas trabalhistas e administrativas nos órgãos federais, estaduais e municipais (DRT, DRF, Sunab, Detran, Inmetro, INSS), acidentes de trânsito, todos baseados em casos concretos já transitados ou tramitando em juízo. O ineditismo e fator de grande importância, e ao contrario de publicações existentes, é que a maioria dos modelos colocados á disposição estão embasados com a doutrina, a jurisprudência e a legislação aplicáveis em cada caso, visto as obras similares não apresentam nenhum embasamento ou argumentação. Além do ineditismo, os operadores do direito terão acesso às argumentações e técnicas utilizadas no desenvolvimento e formação das petições, defesas e outras peças processuais, permitindo um melhor conhecimento dos assuntos abordados em cada caso concreto. O grande acervo, com mais de 370 casos concretos, abrangendo as áreas civil, empresarial, trabalhista, criminal e administrativa serve como fonte de pesquisa , complemento e reforçando as teses a serem desenvolvidas na defesa dos constituintes, estando dispostos em ordem alfabética e por assunto.

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Autor: Hélio Apoliano Cardoso

Dos Embargos de Terceiro na Jurisprudência e na Prática

Esta coletânea de jurisprudência, cuidadosamente escolhida, tem como objetivo mostrar que sob a ponte da justiça passam todas as opiniões e todos os interesses sociais. Quanto às decisões, o consagrado escritor jurídico oferece um atualizado acervo de julgados, rigorosamente selecionados e sem repetição, buscando contemplar o universo de casos concretos para servir de fundamentação, ensejando aos pesquisadores respostas fácil e rápida, além de uma visão de como o Judiciário vem se direcionando a respeito do instituto "Dos Embargos de Terceiro" em todas as suas dimensões e particularidades.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Do Sigilo

Esta obra traz: Doutrina. Prolegômenos; Conceito; Legislação aplicável; Tipos de sigilo;…

Jurisprudência. Outorga ao fisco do direito de pedir informações sigilosas. Direito Assegurado (RT 730?356);

Quebra. Decisão que cabe ao Poder Judiciário. (RT 730/358) informações sobre conta corrente do devedor, para fins de penhora. Adminssibilidade. (RT 729/185);

Instituição financeira. Informações requisitadas pelo Ministério Público. Motivo justificado. Ausência. Inadmissibilidade (RT 719/97);… outros temas

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Do Meio Ambiente – Breve Teoria, Jurisprudência e Legislação Pertinente

O objetivo do autor, com este trabalho, é o de abreviar, de uma maneira prática e funcional, o tempo de consulta e pesquisa dos profissionais do direito, colocando-lhes nas mãos um instrumento que, além de oferecer uma seletiva jurisprudência de utilidade consultiva incontestável, contenha também, um resumo da Legislação Federal pertinente. De cunho prático e operacional, esta obra torna-se de grande ajuda a todos os profissionais que desejam postular na área do Direito Ambiental.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Direito Doutrinario Atual – Vol 1

O objetivo do autor é fornecer aos cultores forenses, debates em temas dos mais variados ramos do Direito, tais como: Exceção de pré-executividade e suas particularidades, União estável e suas controvérsias, A dinâmica da responsabilidade civil, Prisão civil na alienação fiduciária, Exclusão do sócio cotista e suas particularidades, ICMS incidente na energia elétrica e na prestação de serviços de comunicação telefônica, entre outros.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Das Cpi’ S – Breve Teoria e Jurisprudência

O tema objeto deste livro é palpitante e envolvente pois nunca viu-se tramitar um número tão grande de CPIs como agora.

CPI é um instrumento de que dispõe as casas legislativas e, consequentemente, a sociedade, para a apuração de atentados que têm o objetivo de fragilizar a luta pela reconquista da democracia.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso

Da Uniao Estavel – Teoria e Jurisprudencia

Esta obra é fruto de exaustiva pesquisa do comportamento jurisprudencial dogmatizado pelos Tribunais atinente ao instituto da união estável, mais conhecido como concubinato, nos últimos dez anos.

Vivemos hoje um momento extremamente fecundo no que diz respeito ao direito de família, em decorrência de mudanças na legislação, no Brasil, tais mudanças se fazem inclusive no campo de direito constitucional, pela adoção dos princípios da igualdade jurídica dos filhos e dos cônjuges, e também pela evolução da ciência, a exemplo do que ocorre com o DNA, com a fecundação in vitro, etc., e pelas mudanças comportamentais na sociedade contemporânea.

Autor: Hélio Apoliano Cardoso Controversias Jurisprudencias Trabalhistas 3 Vls

Esta obra é fruto de exaustiva pesquisa da jurisprudência dogmatizada pelo TRT da 7ª Região nos anos de 1985 a 1995, cujo objetivo é oferecer soluções rápidas e seguras para os problemas do dia-a-dia dos profissionais do Direito do Trabalho.

As ementas selecionadas, 3.267 no total, foram trabalhadas com o maior rigor, cuidado e zelo e sem repetição, precedidas de didático índice alfabético e com resumo explicativo e orientador de cada uma delas, facilitando a visão geral da distribuição dos assuntos. Foram extraídas do Diário da Justiça do Estado do Ceará, o que dá garantia, segurança, confiança e idoneidade de consulta e de informações.

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