EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVIL DA COMARCA DE ____________.

PROCESSO Nº

AUTOR:

REU:

NOME DO AUTOR, já qualificado, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, nos termos em que passa a discorrer:

I – PRELIMINARMENTE

O cabe salientar a Vossa Excelência que o réu está a descumprir com a ordem judicial incumbida no despacho de fls.41, qual seja, apresentação de todos os documentos requeridos na inicial ainda no prazo de contestação, requerendo seja intimado o réu para apresentação dos mesmos, no prazo de 48hs, sob pena confissão, reportando-se verdadeiros os fatos alegados na inicial.

II – DA POSSIBILIDADE DE REVISAR CONTRATAÇÕES BANCÁRIAS COM BASE NO CDC

A decisão do STF na ADIN n. 4-DF, por maioria de votos de seu Órgão Pleno, enunciou claro entendimento no sentido de que o Art. 192, § 3^º, da Constituição Federal não é auto-aplicável, pois depende de regulamentação. Por isto, mesmo que sem efeito vinculante, já não mais se pode sustentar posição contrária, porque aquela Corte é a que detém a competência especial de interpretar a Carta Maior.

Sinale-se que as atividades de natureza bancárias e especialmente as de natureza financeira, encontram-se elencadas como serviços prestados ao consumidor, consoante dispositivo do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), previsto no artigo 3º, parágrafo 2º, que menciona:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Como se vê, os negócios bancários, desde que constituindo relações jurídicas de consumo, são regulados também pelo código protetivo, por determinação expressa desta lei, de modo que qualquer interpretação contrária pende de qualquer fundamento legal.

Assim, inclusive, já julgou o Colendo Superior Tribunal de Justiça em decisão de lavra do eminente Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, verbis:

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1 – OS BANCOS COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3º PARÁGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETIDOS ÀS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A CIRCUNSTÂNCIA DE O USUÁRIO DISPOR DO BEM RECEBIDO ATRAVÉS DA OPERAÇÃO BANCÁRIA, TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO. (…)” (RESP 57.974-0-RS, QUARTA TURMA, STJ)

Por outro lado, mesmo que se quisesse excluir os contratos bancários da aplicação do CDC, pelo fundamento de que não se trata de relação de consumo, seria possível, ainda, a tutela deste Diploma Legal, com fulcro no artigo 29 que estende a sua aplicabilidade aos chamados consumidores em potencial, que são aquelas pessoas que se encontram expostas às práticas comerciais descritas nos Capítulos V e VI do Título I do Código, nos quais estão incluídas as práticas abusivas previstas no artigo 39.

Portanto, plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor no caso dos autos.

As atividades bancárias, contudo, no que diz com o relacionamento com seus clientes, induvidosamente constitui prestação de serviço, incidindo, conseqüentemente, as regras do CDC – Código de Defesa do Consumidor (Art. 3^º, § 2^º).

Os princípios jurídicos protetivos do consumidor, estampados no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e de interesse social (Art.1^º), circunstância esta que relativiza o “pacta sunt servanda”, autorizando, em conseqüência, a revisão judicial dos contratos porque não importa apenas a concepção no momento da manifestação de vontade (consenso), mas principalmente os efeitos sociais do contrato.

Acerca desta nova concepção contratual (a concepção social), não há como fugir da magistral lição da Professora Doutora Cláudia Lima Marques:

Com a industrialização e a massificação das relações contratuais, especialmente através da conclusão de contratos de adesão, ficou evidente que o conceito clássico de contrato não mais se adaptava á realidade sócio-econômica do século XX.

Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pré-redigidos tornaram-se regra, e deixavam claro o desnível entre os contraentes – um autor efetivo das cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a idéia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaríamos assegurando a justiça contratual.

. . .

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço jurídico reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. (“in” Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 1° edição, páginas 46, 50 e 51).

O Judiciário, na condição de Poder de Estado, através de seus agentes, tem o dever de zelar pelo interesse social, ditado pelo ordenamento jurídico. Nas relações contratuais estabelecidas por meio de contratos de massa (ou de adesão), em que a vontade das partes perde a condição de elemento preponderante, conforme a nova concepção que se deve ter do contrato, o CDC surge como via legal e obrigatória para o reequilíbrio das relações, especialmente no que respeita ao controle das cláusulas abusivas.

Induvidoso, no presente caso, estarmos diante de um destes contratos, em que uma das partes tem a liberdade de contratar, ou não, mas não de discutir as cláusulas do contrato.

Quanto à aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, incontáveis são as decisões do extinto Tribunal de Alçada do RS e das mais diversas Câmaras do Tribunal de Justiça de nosso Estado em sua atual composição:

AÇÃO REVISIONAL. negócio jurídico bancário. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E CONTRATO DE CONFISSão de dívida.

DA POSSIBILIDADE DE REVISAR CONTRATAÇÕES BANCÁRIAS COM BASE NO CDC.

Aplicabilidade do CDC. Doutrina e jurisprudência.

JUROS. Limitação a 12% a.a.. Declaração de nulidade de cláusula contratual. CDC.

CAPITALIZAÇÃO.

A capitalização está restrita às hipóteses expressamente previstas em lei (DL. 167/67, DL 413/69, Lei 6840/80).

Multa contratual. Não tendo a parte demandante elidido a mora pela via própria, já que o simples excesso não afasta a real inadimplência ocorrida, é de rigor a incidência da multa moratória.

JUROS DE MORA.

Tendo sido convencionado os juros de mora, obedecem ao pacto, nos termos do art. 1062 do Código Civil.

Comissão de Permanência.

Mesmo que não cumulada com a correção monetária, inadmissível a sua contratação à taxa de mercado no dia do pagamento, porque sobre sua aferição somente uma das partes exerce influência. Incompatibilidade com a boa-fé e a eqüidade. Nulidade (art.51, IV, do CDC).

INDEXADOR. TAXA REFERENCIAL.

Tendo sido pactuada, incide como índice de correção monetária.

INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM BANCO DE DADOS DE CONSUMO.

Pendente processo que tenha por objeto a definição da existência do débito e/ou seu montante, não cabe a inscrição de devedor junto ao SPC, SERASA, SCI e assemelhados.

Não ofensa ao direito do credor.

Apelo improvido.

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À ação MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.

Aplicável o CDC aos contratos bancários, com base em seu art. 3º, § 2º. Juros remuneratórios limitados à taxa de 12% ao ano. Vedada a capitalização mensal, admitida apenas a anual. Inadmissível a cobrança de comissão de permanência, seja ela cumulada ou não com correção monetária, por se tratar de cláusula potestativa. Verificando-se que uma das partes é credora e devedora da outra e sendo líquidos os débitos, possível é a compensação dos valores pagos a maior. Possível a repetição do indébito, de forma simples, independentemente de prova do erro. Existindo ação monitória para cobrança do contrato, não há como se afastar a mora e os encargos dela decorrentes. Sendo o contrato e a mora do recorrente anteriores à vigência da Lei 9.298/96, que alterou a redação do § 1º, do art. 52 do CDC, limitando a multa moratória em 2% do valor do débito, deve ser respeitado, apenas, o limite de 10%. Verificada a mora do apelante pelo inadimplemento do contrato, sem que tenha havido sequer o pagamento do valor que entendia devido e existente demanda monitória para cobrança do débito, não deve ser obstado o registro do devedor em banco de dados, até porque a redução dos encargos não elide a dívida. Não é incumbência do magistrado ou da instância superior apontar todos os fundamentos legais eventualmente incidentes, bastando invocar aqueles necessários para embasar a sua decisão. Redistribuídos os ônus sucumbenciais. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA. REVISÃO DE CONTRATO. POSSIBILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIO DO “PACTA SUNT SERVANDA”.

O ato jurídico perfeito e o princípio do “pacta sunt servanda” não impedem à parte à pretensão de revisar judicialmente o contrato com o fito de extirpar do mesmo cláusulas eivadas de nulidade absoluta. O ato jurídico viciado em sua legalidade não pode qualificar-se como ato jurídico perfeito. Já o princípio do “pacta sunt servanda” diz respeito à vontade das partes, a qual não pode sobrepor-se aos ditames da lei.

CONTRATO BANCÁRIO COM AUSÊNCIA DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS.

Tal fato deixa ao alvedrio do banco a taxa dos juros que incidirão sobre o saldo devedor da conta corrente, o que contraria o estabelecido no art. 115 do Código Civil e o artigo 52, inciso II, do CDC. Limitação em 12% ao ano.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

Inacumulável, com a correção monetária, nos termos da súmula nº 30, do STJ. Também, não se admite a cobrança de comissão de permanência em taxa aberta, como substituta da correção monetária.

APELO NÃO PROVIDO.

Nossos doutrinadores também defendem idêntico posicionamento, dentre os quais, exemplificativamente, destaco: Newton de Lucca (Direito do Consumidor Edit. RT, p. 155 e Rev. Dir. Mercantil 112/66), Adalberto Pasqualotto (RT 666/53), James Marins (Rev. Dir. Consumidor 18/99), Luiz Rodrigues Wambier (Rev. Dir. Consumidor 18/126),Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes (Questões Controvertidas no CDC, Edit. Livraria do Advogado, p. 163), José Geraldo Brito Filomeno (Manual de Direitos do Consumidor, p. 36), Cláudia de Lima Marques (Contratos no CDC, Edit. RT, p. 84 e Rev. Dir. Consumidor 18/54) e Nelson Nery Júnior (Comentários ao CDC, 4^ª edição, p. 311).

Não há como deixar de registrar a manifestação do Dr. Otto Steiner Júnior, que, na condição de representante da FEBRABAN (entidade associativa dos bancos brasileiros), em palestra proferida na Escola Superior da Magistratura da AJURIS, em 27.08.98, durante o Curso de Atualização em Direito Civil para Magistrados, afirmou tratar-se a aplicação do CDC aos contratos bancários de questão indiscutível.

Sendo assim, o Judiciário pode, com base no CDC, revisar os contratos bancários que, mais especificamente, à luz das normas contidas nos Artigos 6^º, IV e V, 39, IV e V, e 51, contenham cláusulas abusivas.

III – JUROS. LIMITAÇÃO COM BASE NO CDC

Indiscutível a aplicabilidade do CDC aos negócios havidos entre instituições financeiras e os usuários dos seus serviços (Art.3°, § 2°, CDC), possível a revisão até mesmo com a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, face a sua hipossuficiência em relação ao banco e por que o débito discutido deriva de contrato de adesão (art. 6°, VII, CDC).

Da interpretação das normas contidas no CDC, as cláusulas contratuais abusivas, como as que fixam juros (nos contratos bancários), em patamares excessivos (considerados como tal aqueles que estabelecem remuneração muito acima daquela paga às cadernetas de poupança, por exemplo), porque evidenciam situação de onerosidade excessiva, infringindo direito básico do consumidor (Art. 6^º, do CDC), devem ser modificadas (inciso IV, art. 6^º).

O procedimento abusivo nas relações contratuais, ainda mais naquelas derivadas de contrato de adesão, tem merecido a repulsa de todos os ordenamentos jurídicos, inclusive do nosso, desde os tempos do vetusto Código Civil, artigo 1.125.

Consoante já expendido, o controle das cláusulas abusivas se constitui numa necessidade, cada vez maior, frente à concepção real e mais atualizada dos contratos em que já não mais prevalece o dogma da autonomia da vontade e diante da constatação de que a igualdade das partes é apenas teórica, formal.

O controle jurídico das condições contratuais gerais e das cláusulas abusivas (através da própria lei ou de sua interpretação pelo Judiciário) deve se constituir em mecanismo para, de um lado, conter o excessivo poder econômico do fornecedor (ou do prestador de serviço) e, de outro, proteger o consumidor, que é a parte mais fraca da relação.

Ora, como resultado da aplicação do CDC, porque norma de ordem pública e de interesse social, por isso, hierarquicamente superior à legislação ordinária, também porque se trata de um "código", impende concluir pela abusividade da cláusula que fixa juros mensais excessivamente onerosos, merecendo, com fulcro no Artigo 6^º, inciso V, modificação para adequá-los a parâmetros razoáveis e que tenham amparo no ordenamento jurídico pátrio.

Durante o período de taxas inflacionárias elevadas, as pactuadas eram pré-fixadas, incluindo juros e correção monetária. Nisto consistia o risco. A inflação poderia ser maior do que a prevista, no que eventualmente se beneficiaria o consumidor. Caso menor os índices inflacionários do período, beneficiar-se-ia o banco.

Sob este aspecto, cabe destacar o resultado obtido pelos bancos múltiplos atuantes no Brasil que, que no ano passado, tiveram lucros que ultrapassam a casa dos 3 bilhões de reais. O dado, que é estatístico e incontestável, demonstra inexistir o menor risco de quebra do sistema financeiro nacional em face da limitação dos juros.

Exatamente nisto é que reside o abuso que se impõe seja declarado. Trata-se de declaração de nulidade, que atinge, de pleno direito, as cláusulas abusivas pactuadas (Art. 51, "caput" e seu § 1^º, do CDC), em razão do excesso de onerosidade para o consumidor e a exagerada vantagem para o fornecedor (a instituição financeira).

Nesta mesma trilha, deve ser cominada de nula, por abusidade, a cláusula contratual que estabeleça juros, em índice fixado ao talante somente de uma das partes ou por entidade em que somente uma das partes esteja representada (como a ANBID), ou quando em muito superiores o que o "homem médio" admite como aceitável e porque amparada em normas legais relativas à matéria (Lei de Usura e Carta Magna), mesmo que ainda dependentes de regulamentação.

Deste modo, a cláusula contratual que preveja juros anuais superiores a 12%, porque excessivamente favorável à instituição financeira em detrimento do consumidor, é nula de pleno direito, podendo e devendo ser revisada unicamente com base no fato de violar o Código de Defesa do Consumidor.

Sendo legal (artigos 1062 e 1262, C. Civil) e não havendo dúvida de que as partes pretendiam contratar juros, apenas fazendo-o de forma abusiva, nos termos do Artigo 6^º, inciso V, do CDC, deve a cláusula ser modificada, adotando-se, então, algum parâmetro médio para a fixação dos juros, adequado e razoável, de acordo com nosso ordenamento jurídico.

Diante disso, a cláusula contratual, constante em contrato de adesão, que fixar juros superiores a 12% ao ano, é abusiva, a qual decorre do excesso de onerosidade dos juros fixados ao consumidor e, por outro lado, com excessiva vantagem ao fornecedor.

Quanto à fixação dos limites dos juros, que ora se estabelece, tal não decorre da Carta Magna, porque, como já decidido pelo e. STF, é de eficácia contida, ou mesmo do Decreto 22.626, a chamada Lei da Usura, mas, sim, de toda legislação pátria, a qual historicamente adotou como parâmetro razoável de juros remuneratórios o patamar de 12% ao ano.

Com o advento da Lei 9.069/95, que consolidou o Plano Real de fevereiro de 1994, a taxa de juros praticados em todo o país tornou-se um paradoxo frente à estabilidade econômica, basta ver as recentes declarações do Sr. Presidente, bem como as reduções de taxas de juros, notadamente a TJLP, que é a taxa de juros de longo prazo.

Do exame de todo o nosso extenso aparato legal e da própria consciência popular, considerados os parâmetros a serem buscados, faz certo que, na "mens legislatoris" sempre se identifica o parâmetro máximo de 12 % ao ano, a título de juros, assim limitados pela Lei de Usura, o Decreto n. 22.626/33, em seu art. 4º, não obstante o Código Civil, em seu art. 1062, fale em 6% ao ano; e mesmo na limitação constitucional do Art. 192, § 3º, em idêntico patamar, embora ainda não aplicável. Nas cadernetas de poupança, a remuneração, em termos de juros, está situada em 6% ao ano, além da correção monetária.

Esta limitação social dos juros, não seria regra nova segundo afirma José Carlos Bohne, ao ilustrar sua afirmação com o fato de que, na revolução industrial – 1750 – acentuou a demanda por crédito. Os poupadores – emprestadores – elevam o juro, que acaba tabelado em 5% na Inglaterra. Júlio César achava razoáveis os 12 % ao ano aprovado no Senado de Roma (‘O juro no mundo’, Correio do Povo, 09.10.98).

Perfilho do mesmo posicionamento adotado pelo e. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior acerca deste tema:

“Com estas considerações, examinada a própria história da humanidade, a legislação pátria a respeito, a inflação do País, que a partir do chamado Plano Real, tem permanecido em níveis inferiores a 1% ao mês, ocorrendo mesmo casos de deflação, opta-se por, modificando a cláusula que estabelece juros excessivamente onerosos ao consumidor, nos exatos termos do art.6°, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, adequá-la aos juros pretendidos pelo legislador ordinário e constitucional, à inflação atual do País, à remuneração média dos depósitos populares em cadernetas de poupança, sem ferir o direito à remuneração do capital, que o mesmo ordenamento jurídico estabelece, motivo pelo qual se fixa o patamar de 12% de juros ao ano, como o adequado à relação de consumo examinada.

É de se referir, que não se está, aqui, a utilizar conceitos próprios e particulares para o estabelecimento do limite aceitável, mas da analogia, com todas as normas legais que disciplinam a matéria.

Não se diga, finalmente, que se está a negar vigência à Lei n°4.595/65, que autorizaria a aplicação, pelas instituições bancárias, de taxa de juros, qualquer que fosse, fixada pelo Conselho Monetário Nacional, ou a qualquer resolução deste último orgão governamental.

Acontece, que esta norma legal, em seu art.4°, confere competência ao CMN, para limitar os juros cobrados pelas instituições bancárias, o que até mesmo em interpretação literal, faz ver que dito conselho não pode liberar, aumentar ou fixar em patamares superiores àqueles que a lei prevê.

De outra banda, refoge à competência do CMN, legislar sobre matéria financeira, o que está reservado, constitucionalmente, ao Congresso Nacional, nos termos do art.48, XIII, da Constituição Federal, observado o procedimento dos arts.61 e seguintes da mesma Carta.” (Ap. Civ. 599139680)

Posto isso, requer-se que sejam os juros fixados no máximo de 12% ao ano, por se tratar, segundo o CDC, de cláusula nula em decorrência da abusividade aquela que fixa juros acima do aludido percentual. A modificação da cláusula do contrato revisando, adequando a taxa de juros a 12%, obedece aos princípios gerais de direito, à analogia, ao senso comum, à "mens legislatoris" e até mesmo à história da humanidade.

IV – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Segundo o entendimento do egrégio TJRS, diante do reconhecimento da abusividade de algumas cláusulas contratuais, detém o consumidor o direito à repetição do que lhe foi cobrado com base nestas cláusulas abusivas, eis que caso contrário, não haveria sentido a revisão de cláusulas.

Ainda que se entenda ser inafastável a prova do erro, exigida pelo no artigo 965 do Código Civil, é possível a repetição do indébito nos contratos bancários, nos quais é evidenciada, via de regra, a presença de cláusulas extremamente abusivas.

Pode se citar, subsidiariamente, como fundamento o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que determina a restituição em dobro de valores eventualmente pagos indevidamente, salvo hipótese de engano justificável.

Pela excelência com que tratou o assunto, cumpre transcrever excerto do voto da ilustre colega, Desa. Matilde Chabar Maia no julgamento da apelação cível nº 70003007820:

“Preconiza o mencionado dispositivo legal (referindo-se ao art. 964, do CC) em sua primeira parte, que ‘Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir.’ Logo, depreende-se do texto legal que o dever legal do accipiens tem por base o princípio do não enriquecimento ilícito – motivo pelo qual não pode o banco reter valor que não lhe pertence, bem assim tem direito o cliente à repetição do montante cobrado e pago indevidamente ou à compensação dos valores que pagou a mais do que o devido. Tal norma, interpretada conjuntamente com o Código de Proteção ao Consumidor, conduz à conclusão de prescindibilidade da prova do erro por parte do solvens, para que se possa determinar a repetição do indébito.”

Ainda, segundo M. I. Carvalho de Mendonça em sua obra Doutrina e Prática das Obrigações, 2ª ed., vol. I, “a prova de que se pagou algo que se não devia acarreta, como corolário lógico e presumível, que se pagou por erro. Nesse diapasão, basta ao solvens prova o adimplemento e a falta de causa para dar azo à repetição.”

O próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido a restituição dos valores pagos a maior pelo correntista, independente da prova do erro. Neste sentido:

“CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MARÇO/90. FINANCIAMENTO RURAL. ERRO NO PAGAMENTO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ART. 965 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DA TURMA. RECURSO PROVIDO. NOS TERMOS DE PRECEDENTE DA TURMA ‘AQUELE QUE INDEVIDAMENTE RECEBE UM PAGAMENTO SEM JUSTA CAUSA, TEM O DEVER DE RESTITUIR, NÃO TOLERANDO O ORDENAMENTO POSITIVO O LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DE ALGUÉM EM DETRIMENTO DE OUTREM.’” (AGA 177104/RS, 4ª TURMA, STJ, REL. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU 02.05.00)

Assim, plenamente justificável a restituição simples dos valores pagos indevidamente, caso não haja outros débitos do devedor em favor da instituição bancária, hipótese em que deverá ser realizada sua compensação com estes.

V – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Incabível a cobrança de comissão de permanência, encargo que tem sido cobrado pelas instituições financeiras em casos de impontualidade, seja ela cumulada ou não com correção monetária.

É que dito encargo, sempre estabelecido em grau máximo nos contratos bancários, é fixado pelo Conselho Monetário Nacional, órgão que mantém representação das instituições bancárias, mas que não reserva qualquer representação aos consumidores.

Verifica-se, pois, que a comissão de permanência é fixada exclusivamente por órgão que, não obstante integre o sistema governamental do país, está afeto à proteção e manutenção das instituições financeiras, distante dos interesses dos consumidores.

Assim sendo, a comissão de permanência configura condição potestativa, sem que o consumidor tenha ciência do encargo que lhe será cobrado, o que afronta os princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor e em especial o artigo 51, IV, X e XIII, bem como o artigo 115 do Código Civil.

Neste sentido:

“DEMANDA REVISIONAL. CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL DE CLÁUSULAS DE FORMA A LIMITAR OS JUROS PRATICADOS ACIMA DA TAXA PERMITIDA (11,00% AO MÊS), COM FUNDAMENTO NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR, COMBINADO COM INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAPITALIZAÇÃO. ADMITIDA NA FORMA ANUAL, NOS TERMOS DO ART. 4º DO DECRETO Nº 22.626/33. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CLÁUSULA DECLARADA INEFICAZ, NOS TERMOS DO ART. 115, 2ª PARTE, DO COD. CIVIL, E ART. 51, IV, DO CDC, ELEGENDO-SE O IGP-M PARA CORRIGIR O DÉBITO, NA AUSÊNCIA DE INDEXADOR. MULTA. TENDO O PACTO SIDO CELEBRADO APOS O ADVENTO DA LEI QUE MODIFICOU O PERCENTUAL DA MULTA APLICADA EM FACE DA MORA, PREVALECE A NOVA LEI. APELACAO DESPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003211521, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TJRS, REL.: DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES)

A comissão de permanência tem a índole de acessório ao principal do débito, vale dizer, verba remuneratória do financiamento, taxa de interesse, que engloba não somente os juros tidos como compensatórios, mas a própria equivalência à desvalorização da moeda, além de juros que remuneram o serviço do débito.

Assim sendo, se a comissão de permanência é calculada unilateralmente pela instituição financeira, às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado, além dos juros de mora legais e a correção monetária, representa verdadeiro acréscimo, remuneração do capital, verdadeiro "bis in idem" que corresponde autêntico enriquecimento sem causa.

Saliente-se também, que a comissão de permanência não pode ser cobrada, em qualquer hipótese, nos termos da súmula n. 30, do STJ.

VI – DA CAPITALIZAÇÃO

Encontra-se vedada em nosso ordenamento jurídico a capitalização dos juros, mesmo que expressamente pactuada. É que não se admite a cobrança de juros sobre juros em contratos bancários que não encontrem suporte na legislação especial, o caso das cédulas de crédito rural, comercial e industrial.

Tal entendimento vem esposado pela Súmula 121 do STF:

“É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada”

Tratando-se, neste caso, de contrato de abertura de crédito e de contratos de empréstimos, a capitalização dos juros não está autorizada por lei especial alguma, não podendo ser aplicada, portanto.

Neste sentido, tem se posicionado o STJ:

“JUROS. CAPITALIZAÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. INADMISSIBLIDADE.

Não se admite a capitalização de juros em contratos bancários para os quais não exista previsão legal específica, como acontece com os contratos de abertura de crédito em conta corrente (crédito ouro). Recurso não conhecido. Unânime.”

(4^ª Turma, Resp. 53935-8/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 13.03.1995, p. 05306).

Deste modo, mesmo que existente previsão expressa no contrato, por ausência de amparo legal, a cláusula contratual que prevê a cobrança de juros capitalizados é nula de pleno direito, conforme o Artigo 51, inciso IV, do CDC.

No presente caso, impõe-se seja afastada a capitalização dos juros, eis ausente qualquer permissivo legal.

Diante de todo o exposto, requer:

a) seja intimado o réu para apresentação de todos os documentos requeridos na inicial, em face ao despacho de fls.41 que determinou a apresentação ainda no prazo de contestação, requerendo sejam apresentados estes no prazo de 48hs, sob pena de confissão, reportando-se verdadeiros os fatos alegados na inicial;

b) a total improcedência das razões expostas pelo réu em contestação, não merecendo esta ser recebida por Vossa Excelência pelos motivos já mencionados.

LOCAL E DATA.

ADVOGADO/OAB