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[MODELO] Réplica à contestação – Pensão especial e indenização por danos morais decorrentes da Síndrome da Talidomida: afastamento da prescrição e improcedência dos argumentos defensivos.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA Xª VARA FEDERAL DO FORO DA COMARCA DE CIDADE-UF.

Autos do processo n.º: XXXXXXXXXXXXX

NOME DA PARTE, já qualificado nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores, apresentar RÉPLICA à contestação trazida pelos Réus, de acordo com os fundamentos que seguem:

De primeiro plano, no que constam as contestações apresentadas aos Eventos XX e XX, propriamente, vale notar que os argumentos manejados pelos Réus não são suficientes para macular a verossimilhança das alegações inaugurais, devendo, portanto, ser julgada procedente a presente ação, a fim de conceder a pensão especial e a indenização de que faz jus o Requerente.

Ao evento XX, a União ao apresentar sua peça de bloqueio, alegou em síntese, a ocorrência de prescrição, uma vez que transcorrido o prazo quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Outrossim, dignou-se a afastar sua legitimidade passiva tanto no que se refere à pensão especial, quanto a indenização pleiteada. Por fim, referiu não haver comprovação nos autos de que o Demandante, de fato, sofre com os efeitos da Síndrome da Talidomida, devendo, portanto, ser extinto o feito sem resolução do mérito ou a decretada a total improcedência dos pedidos exordiais.

Como já referido, não merece guarida as alegações firmadas pela União, porquanto, infundadas e sem qualquer pertinência diante dos elementos já apresentados. Senão, vejamos:

Da prescrição:

Sustenta a Demandada ter havido a prescrição do direito do Demandante em perceber os valores referentes aos benefícios pretendidos, porquanto transcorrido lapso temporal superior a 05 anos desde a completude de seus 16 anos, nos termos do art. 169, I, c/c. art. 5º, I, do Código Civil de 1916, c/c. art. 1 º do Decreto nº 20.910/31.

Neste sentido, colacionou julgado do TRF da 2ª Região, corroborando no mesmo sentido, deixando, entretanto, de atentar que tal entendimento data de 23/04/2009, ou seja, período anterior à promulgação e vigência da do Decreto Lei nº 7.235/10, que norteia a concessão de indenização aos portadores da Síndrome da Talidomida.

Aliás, não obstante a norma que autoriza a pensão especial aos acometidos pela moléstia, datar de 1982, tanto o entendimento da Demandada, como do órgão julgador supracitado deixou de atentar à natureza personalíssima atrelada à pretensão exordial, porquanto, cuida de benefício/indenização intransferível fornecido como meio de “reduzir” o dano causado a partir do erro estatal, ou seja, tanto a benesse prevista na lei de 1982, quanto a de 2010 tratam de indenização, entretanto, a primeira vitalícia e a segunda valor fixo à titulo de dano moral.

Nesses termos, é cediço que, se tratando de direito de personalidade, não há que se falar em prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/31, uma vez que “inaplicável à danos decorrentes de violação de direitos de personalidade, que são imprescritíveis”.[1] Veja-se:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. IMPRESCRITIBILIDADE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. Hipótese de apelação oposta pela União, em face de sentença que julgou procedente o pleito autoral, objetivando indenização a título de danos morais em face de deformidade advinda pelo uso do medicamente chamado Talidomida. 2. "A prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 é inaplicável aos danos decorrentes de violação de direitos de personalidade, que são imprescritíveis" (AGRESP 200800132257, Ministro Herman Benjamin, STJ – Segunda Turma, DJE de 09/03/2009). 3. Laudo Pericial que identifica evidências de nexo causal entre as malformações observadas na autora e uma possível exposição intra-uterina à talidomida. 4. O art. 1º da Lei nº 12.190/2010 consignou o critério a ser adotado para o pagamento da indenização por danos morais. In casu, o valor fixado na sentença em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser mantido. 5. Sobre o quantum indenizatório devido pelos danos morais incidião os juros de mora desde a citação e a correção monetária, nos termos da Sumula 362 do STJ, a partir do arbitramento da indenização, e ambos deverão ser calculados nos moldes da MP nº 2180-35/2001, que os fixa em 0,5%. 6. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-5 – REEX: 129227720104058300 , Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 18/07/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 23/07/2013). (grifamos).

Ademais, não há qualquer pertinência ao atribuir prescrição à indenização por danos morais requerida, porquanto a lei somente entrou em vigor há pouco mais de 03 anos (19/07/2010), sendo impassível de atribuir-lhe tal instituto!

Ora, Excelência, conforme já ventilado, não merece respaldo as aferições trazidas pela União em sua contestação, pois, além de direito personalíssimo, tratamos no caso em tela de benesse previdenciária, igualmente imprescritível, podendo ser requerida a qualquer tempo.

Aliás, a inteligência da jurisprudência tornou-se pacífica neste tocante, inclusive quanto tratamos de pensão especial em virtude da Síndrome de Talidomida. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL AOS PORTADORES DA SÍNDROME DE TALIDOMIDA. LEI 70.070/82. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE OFÍCIO: POSSIBILIDADE. REQUESITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Antecipação de tutela deferida "de oficio" em razão do preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC, diante da ausência de impedimento processual, conforme normas dos arts. 515, § 1º, 516, 798, 461, §§ 3º e 4º e 644, todos do Código de Processo Civil, e conforme jurisprudência reiterada das turmas deste Tribunal. 2. A Lei 70.070/82 dispõe sobre a concessão de pensão especial aos portadores da deficiência física decorrente da "Síndrome da Talidomida". 3. Comprovado, por laudo pericial, fls. 112/114, que a deficiência física para deambulação, higiene pessoal e para a própria alimentação é decorrente da síndrome de talidomida, deve ser concedido o benefício. 4. O termo inicial do benefício a ser considerado, é a partir do requerimento administrativo (art. 1º), como consignado na sentença. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010. 6. A fixação dos honorários de advogado em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença nos termos da Súmula 111/STJ está em consonância com a legislação de regência. 7. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento. (TRF-1 – AC: 2858 MA 0002858-89.2003.4.01.3700, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 18/10/2012, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.24 de 30/04/2013). (grifamos).

Deste modo, deve ser afastada a alegação de prescrição sustentada pela União, porquanto, inexistem elementos plausíveis de sua aplicação no caso em comento.

Da ilegitimidade passiva da união:

De outra banda, referiu a Demandada, ao Evento XX não ser parte legítima a figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que, a operacionalização e a manutenção da pensão especial e da indenização requerida pelo Autor são de responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social, sendo de seu encargo, tão somente, o repasse de verbas orçamentárias, de acordo com as disposições do art. 4º da Lei 7.070/82 e art. 3 º do Decreto 7.235/10.

Deste ponto, giza-se que, tendo o Autor ajuizado a presente ação em face da União e da referida Autarquia por entender serem estas solidárias, não há razão para a extinção do feito sem resolução do mérito, ficando a cargo deste juízo a figuração do polo passivo.

Da comprovação da afecção de Síndrome da Talidomida:

Assim como sustentou a União no mérito de sua peça contestatória, a alegada não comprovação de afecção de Síndrome da Talidomida pelo Demandante foi alvo de insurgência pelo INSS ao evento XX, indo mais além, afirmando não haverem informações idôneas do uso da substância pela mãe e que tampouco foi realizado requerimento administrativo no sentido de buscar a pensão especial.

Ora, primeiramente é pertinente destacar o tamanho descaso da Autarquia Previdenciária para com o caso do Autor, tanto no que tange a análise administrativa que sequer teve laudo válido com geneticista, quanto ao fato de que ao contestar o feito nem mesmo dignou-se a analisar os documentos anexos ao Evento XX.

Diz-se isso, mormente, pois, esteou o INSS, primeiramente, não haver pretensão resistida, porquanto o Demandante não realizou requerimento administrativo requerendo a pensão especial pretendida, o que beira verdadeiro absurdo!

Isto pois, o Requerente requereu o benefício através de petição fundamentada em todos os seus termos e recebida pelo Sr. XXXXXXXXX, Técnico do Seguro Social, em XX/XX/XXXX (Evento XX, fls. XX a XX). Aliás, se não houvesse requerimento administrativo, não haveria qualquer razão que explicasse o Comunicado de Decisão, indeferindo o pedido de pensão (Evento XX, fls. XX e XX), muito menos teria sido produzido laudo técnico junto à Agência de XXXXXXXX, que posteriormente o encaminhou à nova análise em XXXXXXXX (Evento XX, fls. XX).

Como se percebe, não há qualquer cabimento na referida alegação, que, em verdade, nem mesmo carecia ser rebatida em réplica, tamanha a sua incoerência e descabimento.

No que se refere à comprovação da alegada má formação em decorrência da utilização da substância Talidomida pela mãe do Requerente, importante repisar alguns aspectos.

Primeiramente, o Autor é pessoa pobre e sem condições de arcar com despesas relativas à exames genéticos que possibilitem a comprovação esperada pelos Réus, tanto que realiza tratamento e acompanhamento médico junto ao Sistema Único de Saúde, como se percebe dos atestados médicos juntados ao Evento XX. Aliás, tamanha a complexidade de tais análises que nem mesmo a Agência do INSS de XXXXX possuía profissionais habilitados a realizar tal diagnóstico.

Igualmente, ao realizar o requerimento administrativo, o Demandante cumpriu com todas as reivindicações médicas agenciadas pelo INSS. Ao Evento XX, fl. XX, a Autarquia encaminhou carta de exigência ao Autor solicitando fotografias detalhadas dos membros afetados, raio X das extremidades e se possível, eventuais outros subsídios que comprovassem o uso de Talidomida pela mãe, tais como, receituários ou atestados médicos.

Fato é que o Requente apresentou todos os documentos solicitados, excetuando os comprovantes de uso da substância pela mãe, uma vez que, por óbvio, seria quase impossível que um documento desta natureza tenha sido guardado por mais de XX anos!!!

Tal impossibilidade se torna mais clara quando nos reportamos à realidade tanto da época, quanto da situação humilde da mãe do Autor, que, evidentemente, não dispôs de acompanhamento especializado que lhe propiciasse maiores esclarecimentos acerca das deformidades que acometeram o filho.

E fato inconteste é que, da época da gestação e após o nascimento do Autor não era sabido das implicações geradas com o uso da Talidomida, o que diminui ainda mais as razões para que algum atestado ou exame médico fosse guardado até hoje, pois, tratava-se de medicação rotineira à muitas gestantes no trato de enjoos.

Portanto, é cristalina a boa-fé do Demandante ao pleitear a benesse, pois colaborou em todos os aspectos e dentro de suas possibilidades para que se propiciasse o diagnóstico correto.

Outro fator a ser considerado é que, segundo as Rés, o laudo pericial realizado na esfera administrativa não identificou serem as deformidades presentes no Autor, sequelas pelo uso de Talidomida, entretanto, o parecer especializado/credenciado realizado na cidade de XXXXX (Evento XX) não pode servir de respaldo para qualquer alegação em sentido contrário aos fundamentos presentes na exordial, visto não constar qualquer informação, ou seja, somente contém preenchidos os campos com o número do benefício e o nome do Requerente. Nenhuma das respostas relativas à saúde do Autor resta esclarecida! O LAUDO ENCONTRA-SE EM BRANCO!

Ademais, em momento algum o Sr. XXXXX, chefe do SGBENIN manteve contato direto com o Demandante. É cediço que o diagnóstico para a referida anomalia não pode ser verificado através de exame laboratorial, sendo este clínico e baseado no estudo de 2.500 indivíduos com exposição confirmada ao redor do mundo.[2]

Desta forma, como se pode levar em consideração um diagnóstico que somente pode ser procedido através de análise detalhada das deformidades existentes, sendo que, em nenhum momento o profissional teve contato direto com o paciente? E mais, como pode ser acatado como válido um parecer em branco e sem qualquer conclusão científica e específica acerca do caso?

OUTROSSIM, COMO PODE SER CONSIDERADO O REFERIDO LAUDO SE A ANAMNESE, QUE EXIGE ANÁLISE CLÍNICA ESPECÍFICA E CRITERIOSA, FOI REALIZADA ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS?!

Por fim, cabe referir que quando avaliado pelos profissionais da agência de XXXXXXX, o Demandante foi submetido a ponderada anamnese, sendo que ao ser procedida a sinopse da avaliação, todos os membros a serem assinalados foram afetados no caso em tela, bem como, as imagens de deformidades condizentes com a síndrome, são semelhantes à do autor em XX momentos, recebendo por conseguinte a pontuação XX em sua avaliação final. Veja-se (Evento XX, fl. XX):

Ora, não resta dúvidas acerca da inadmissibilidade da prova produzida pela perícia especializada em genética acostada ao Evento XX, uma vez que NULA. Aliás as Rés, por tratarem-se de órgãos públicos e idôneos nem mesmo deveriam mencionar tal decisão como meio de prova a descaracterizar a Síndrome de que sofre o Requerente, tamanho o descabimento da mesma.

ISTO POSTO, não há outra medida que não a produção de perícia judicial, a fim de confirmar a natureza das deformidades que acometem os membros do Autor, o que possibilitará a este juízo certificar-se da veracidade das alegações presentes na peça inicial, uma vez que, acometido de Síndrome da Talidomida.

OUTROSSIM, eis que as contestações não se prestam a desconstituir o direito pleiteado, o Autor REITERA todos os argumentos e pedidos trazidos na petição exordial, postulando pelo prosseguimento do feito e julgamento PROCEDENTE do pedido.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF

  1. AGRESP 200800132257, Ministro Herman Benjamin, STJ – Segunda Turma, DJE de 09/03/2009.

  2. http://gravidez-segura.org/PDFs/Talidomida_diagnostico.pdf

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