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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Piauí

Processo nº.: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Autora: xxxxxx

Réus: União e outros

xxxxxxxx, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por intermédio da xxxxx, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO de fls. 241/249 nos termos a seguir alinhavados.

DOS FATOS

A Autora, conforme amplamente demonstrado nos autos, apresenta tumoração cutânea de dorso nasal, especificadamente carcinoma basocelular. Por tal razão necessitava ser submetida a uma intervenção cirúrgica para retirada do câncer.

Contudo, o procedimento cirúrgico e seu tratamento de saúde foi denegado pelo Hospital São Marcos sob a alegação de que a Autora é natural do Estado de Pernambuco, o que ocasionaria a impossibilidade de esta receber tratamento no Estado do Piauí.

Diante deste fato injusto e desolador, a Demandante recorreu ao Poder Judiciário, através da presente demanda, para exigir dos Réus o fornecimento gratuito do tratamento de que necessita.

Em decisão acertada, acostada as fls. 69/70, o MM. Juiz Federal deferiu a liminar vindicada determinando que fossem adotadas as providências necessárias para “a realização da cirurgia em favor da autora, no Hospital São Marcos, conforme prescrição médica do profissional credenciado ao SUS, devendo as despesas correrem, a princípio, por conta da UNIÃO FEDERAL, que pode descontar o que for gasto dos repasses obrigatórios ao ESTADO DO PERNAMBUCO, conforme autorização do art. 160, parágrafo único, da Constituição Federal”.

É importante mencionar, por oportuno, que após a adequada decisão do juiz, a Autora realizou o procedimento cirúrgico e encontra-se com bom estado de saúde. Contudo, a Pleiteante continua realizando tratamento periódico no Hospital São Marcos, pois imprescindível esse acompanhamento diante da doença que a acomete.

Da decisão que deferiu a tutela antecipada, a União interpôs Agravo de Instrumento (fls. 113/140).

Citada, a União alegou em contestação (fls. 98/112), preliminarmente, ausência de interesse do agir da autora, alegando que esta não demonstrou que “houve uma negativa do Poder Público a realizar o seu tratamento”. Outrossim, alegou ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que seria apenas o agente gestor e financiador do SUS, não lhe competindo a prestação direta de serviços de saúde, tarefa esta outorgada, supostamente, aos Estados e Municípios. Por fim, argumenta ainda pela incompetência da Justiça Federal ante aos fatos expedidos em sede de preliminar.

No mérito, o ente federal refutou a pretensão autoral com apoio no argumento de que não é de sua competência a execução de políticas de insumos à saúde, sendo esta dos CACONS (Centros de Alta Complexidade em Oncologia), de responsabilidade da rede própria dos gestores plenos do SUS (municipais ou estaduais). xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

A Associação Piauiense de Combate ao Câncer – Hospital São Marcos, embora devidamente citado (fls. 166), não apresentou contestação no prazo legal, conforme se depreende da certidão de fls. 250.

O Estado do Pernambuco, por sua vez, alega em sua peça contestatória (fls. 241/249), em sede preliminar, que falta à Autora interesse de agir, vez que não estaria comprovada a existência de pretensão resistida, a legitimar a propositura de demanda judicial.

Invocou, ainda, a violação direta ao princípio da isonomia de modo que a solução da presente lide não poderia deixar de levar em consideração a situação dos demais administrados.

Ademais, aduziu a violação ao princípio da separação dos poderes, sustentando que cabe ao Poder Executivo o planejamento e a execução de ações preventivas e corretivas na seara da saúde, consoante as limitações orçamentárias existentes. Para tanto, afirmou que “a definição de prioridades e distribuição de recursos não podem ser transferidas ao Judiciário, sob pena de lesão do art. 2º da Constituição Federal”.

Por fim, levantou a tese do Princípio da Reserva do Possível, dispondo sobre a escassez de recursos da Administração Pública. Levantou a tese de que os recursos disponíveis ao Estado para investimento não se destinam apenas à saúde.

Passamos ao confronto.

DO DIREITO

1. DO INTERESSE DE AGIR E DA PRETENSÃO RESISTIDA.

Inicialmente, cumpre asseverar que não há que se discutir, como pretende o Estado de Pernambuco, sobre a necessidade do provimento jurisdicional.

Afinal, diante de todos os argumentos já tecidos e reconhecidos pelo Douto Magistrado quando da antecipação de tutela, é reconhecida a constatação de que a Autora é portadora de doença grave, merecendo especial atenção do Estado lato sensu. Isto, principalmente quando se leva em consideração a negativa de concessão do tratamento perpetrado pela Demandante, que, como todos os cidadãos, possui o direito à saúde garantido constitucionalmente.

Dessa forma, não se pode deixar de reconhecer o interesse de agir da Autora, e a necessidade do provimento jurisdicional para que lhe seja assegurado o tratamento médico vindicado, o qual é imprescindível ante a gravidade da enfermidade que a acomete.

Ademais, e apenas por apego ao debate, reitera-se a cristalina presença do interesse de agir da Autora, pois, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição, é garantido a todos o acesso ao poder judiciário independentemente do esgotamento das vias administrativas. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS DE FORMA UNÂNIME. MÉRITO. IMPETRANTE PORTADORA DE ALZHEIMER. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO EM LISTA OFICIAL. FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. SEGURANÇA CONCEDIDA. DECISÃO UNÍSSONA.1. É assegurado o acesso ao judiciário, independente do prévio esgotamento das vias administrativas, tudo em conformidade com o princípio constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição. 2. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada de forma unânime. 3. A efetivação dos direitos sociais não pode ser condicionada à boa vontade do Administrador, de modo que, não há se falar em violação ao princípio da Separação dos Poderes quando o Poder Judiciário estabelece a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, principalmente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 4. Inoponibilidade da reserva do possível ao mínimo existencial. 5. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada de forma unânime. 6. Mérito. 7. É dever do Estado-membro fornecer ao cidadão carente, sem ônus para este, medicamento essencial ao tratamento de moléstia grave, ainda que não previsto em lista oficial. 5. Enunciado nº 18 desta E. Corte de Justiça. 8. Não possuindo a impetrante recursos financeiros para adquirir medicamento da qual carece, e dada à necessidade de sua utilização, é dever do Estado fornecê-lo gratuitamente, propiciando o tratamento adequado ao demandante, vez que é dever do Poder Público, em qualquer de duas esferas, velar pela proteção da saúde dos seus cidadãos. 9. Não restaram malferidos os arts. 109, I, 196 e 198, todos da CF, arts. 47 e 113, § 2º, ambos do CPC e os termos da Portaria nº 2577/2006-GM. Segurança concedida à unanimidade.

(TJPE – Mandado de Segurança: MS 175524720118170000 PE 0017552-47.2011.8.17.0000, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 04/01/2012, 2º Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: 06) (g.n.).

Por todo o exposto, é lamentável a tentativa do Estado de Pernambuco de se eximir de suas responsabilidades com base em argumentos de tal natureza, afinal, o acesso ao judiciário não prescinde do esgotamento das vias administrativas, haja vista que a inafastabilidade da jurisdição é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Outros sim, não há que se discutir a necessidade do provimento jurisdicional como único meio de ser assegurado à Autora o direito à saúde. Afinal, por se tratar de responsabilidade solidária, a parcela que caberá a cada ente para a satisfação da pretensão da Autora é questão burocrática que deve ser dirimida entre os Entes Federados, não podendo a Demandante, sofredora de grave enfermidade, ser prejudicada pela falta de entendimento entre os responsáveis pelo zelo da saúde dos administrados.

Nesse ínterim, deve-se destacar, igualmente, que a Constituição de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado. Conclui-se, assim, que é obrigação dos Entes Públicos – União, ESTADOS, Distrito Federal e Municípios – assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso aos meios (medicação, tratamento e outros procedimentos) necessários à prevenção, convalescença e à cura de suas moléstias, de modo que ao cidadão e a cidadã é exigível de qualquer uma dessas entidades a prestação do respectivo serviço.

O eventual cumprimento da obrigação por um dos Réus não elide a responsabilidade do outro. Assim, é possível que aquele que cumpriu a imposição constitucional, ainda que por necessária intervenção judicial, cobre regressivamente a obrigação do inadimplente em procedimento próprio.

Consiste o cumprimento do dever constitucional na obrigação de assegurar a universalidade da proteção à saúde. Assim, impõe-se tal dever ao Poder Público, qualquer que seja o âmbito federativo que represente.

Logo, conforme já reconhecido pelo Douto Magistrado, é inegável a presença do interesse de agir e da necessidade do provimento judicial perpetrado, fato que ilide o argumento tecido pelo Estado de Pernambuco.

2. DA NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

O Estado do Pernambuco alega em contestação a violação do princípio da Igualdade, afirmando que a interferência judiciária implica em juízo de conveniência e oportunidade ao escolher quem deve ser atendido prioritariamente.

Ora, tal argumento mostra-se ilegítimo, pois conforme os atestados médicos em anexo foi demonstrado que o problema de saúde da Autora é urgente e a espera seria ainda mais dolorosa, especialmente se levarmos em consideração sua idade avançada (cinquenta e um anos de idade). Não se pretende desconsiderar a situação dos demais administrados, mas sim garantir o direito da Autora, que necessita da tutela jurisdicional a fim de que lhes sejam assegurados os direitos à saúde e à vida.

É importante ainda mencionar que a Suplicante é hipossuficiente, não possuindo recursos financeiros suficientes para arcar com os custos dos exames e tratamento superveniente.

A Carta Magna proclama uma igualdade substancial, que leva em consideração as peculiaridades inerentes a cada situação. Diante da urgência que reveste o pleito da Demandante, uma vez que o tratamento médico foi indicada como condição para sua sobrevivência, não há violação do princípio da Igualdade, mas sim a corroboração de uma igualdade substancial, que trata situações iguais de forma igual e situações desiguais de forma desigual, mostrando-se plenamente legal e legítimo o pleito da Autora.

3. DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

O Estado do Pernambuco alegou a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar ao Poder Público que forneça tratamento médico à Autora, sob pena de afrontar o Princípio da Separação dos Poderes, consubstanciado no art. 2º da Constituição Federal. Contudo, tal argumento não merece guarida, por ser imprescindível a intervenção do Poder Judiciário no presente caso, visto que o Poder Público, não cumpriu espontaneamente com seu papel constitucional de proporcionar saúde às pessoas. Nesse sentido, colaciona-se a inteligência dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO. PERDA AUDITIVA NEUROSENSORIAL SEVERA. PRÓTESE AUDITIVA NO VALOR DE R$ 3.800,00.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. O Município é parte legítima para figurar do pólo passivo de demanda que visa ao fornecimento de prótese auditiva, tendo em vista que o art. 23 da CF prevê como competência comum da União, Estado, Distrito Federal e Município, cuidar da saúde.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. No caso, considerando que o interesse protegido é a saúde, é possível a antecipação de tutela, mesmo que a requerida seja a Fazenda Pública.

SEPARAÇÃO DOS PODERES. Não viola a separação dos poderes a determinação judicial de que o Poder Público forneça o tratamento médico necessário, quando este deixa de assegurar garantia constitucional que lhe competia.

RESERVA DO POSSÍVEL. Não há nos autos prova de que os Poderes Públicos não tenham condições de custear o tratamento médico (prótese auditiva), postulados pela autora ou que existam outras prioridades que com o custeio da prótese acabariam por ficar desatendidas.

RISCO DE VIDA. A ausência do risco de vida, atestada a necessidade do tratamento, não é justificativa para que o Estado não forneça a prótese pleiteada ou que demore a fazê-lo, pois não é apenas o direito à vida garantia constitucional, mas também o direito à saúde.

PRELIMINAR REJEITADA E APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70024714883, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 27/08/2008) (g.n.).

DIREITO À SAÚDE- Fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado – Dever de prestar atendimento integral à saúde – Tutela constitucional do direito à vida (art. 5º,"caput"e 196 da Constituição Federal)- Violação ao princípio constitucional da separação dos poderes NÃO configurada – A atuação jurisdicional não pode ser considerada interferência na atividade administrativa -Mecanismo de garantia do efetivo exercício do direito à saúde. Recurso não provido, com observação. (TJSP – Apelação: APL 89331720098260302 SP 0008933-17.2009.8.26.0302, Relator: Cristina Cotrofe, Data de Julgamento: 16/02/2011, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2011) (g.n.).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO NECESSÁRIO AO TRATAMENTO MÉDICO DE MENOR – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL DE CRIANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA – PRELIMINARES REJEITADAS – CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO E CONSEQUENTE DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL – MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO "A QUO" – LIMINAR – REQUISITOS DO ART. 12 DA LEI N. 7.347/85 DEMONSTRADOS – IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA MEDIDA – DIREITO À SAÚDE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – PREVALÊNCIA SOBRE O DIREITO PATRIMONIAL DO MUNICÍPIO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93).

É cabível a concessão liminar contra a Fazenda Pública para a realização de exame médico necessário ao tratamento de saúde de paciente necessitada, não se podendo falar em ofensa ao disposto no art. 475, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e na Lei n. 8.437/92, quando pende contra essas normas um direito fundamental de todo ser humano, como a vida. Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa do direito indisponível, ainda que em benefício individual. De fato, "certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa dos mesmos, legitimando o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III" (STF, RE n. 195.056, Min. Carlos Velloso). Ainda mais quando o direito individual indisponível pertence a uma criança ou adolescente. Todos os entes federativos (União, Distrito Federal, Estados membros e Municípios) possuem competência comum para cuidar da saúde e da assistência pública, sendo, portanto, solidariamente responsáveis pela realização do tratamento médico adequado à saúde da paciente, facultando-se ao agravado buscar o cumprimento dessa obrigação de um ou de todos os entes governamentais. Não pode o Tribunal, sob pena de caracterizar impraticável supressão de instância, examinar matérias arguidas no agravo de instrumento ou em contraminuta, que não foram submetidas à análise do juízo "a quo". Havendo prova capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações e fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva, mostra-se escorreita a decisão que concede a liminar ou tutela antecipada obrigando o Poder Público a custear o tratamento de médico da paciente, ainda que excepcional ou não padronizado, de que necessita a parte agravada para manutenção de sua saúde "Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético – jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida" (Min. Celso de Melo). A liminar pode ser concedida antes da ouvida da parte contrária e da instrução probatória, quando se verificar a urgência da medida, já que no caso se trata de pleito para a realização de exame médico pelo ente público à paciente, sem o qual a beneficiária encontrará dificuldades de sobrevivência (art. 12, "caput", da Lei m. 7.347/85). Assim, não há ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa a que se refere o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, haja vista que eles continuam assegurados, mas postergados para momento oportuno, qual seja, a resposta do réu. Não se pode falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro, se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação, para obrigar o Estado a cumprir o seu dever constitucional de proporcionar saúde às pessoas, que não foi espontaneamente cumprido. A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao tratamento médico de doente necessitada, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. Nos termos do artigo 24, da Lei Federal n. 8.666/93, em caso de comprovada urgência, é possível a dispensa de processo de licitação para a realização, pelo Poder Público, de exame médico necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos para adquiri-lo.

(TJSC – Agravo de Instrumento: AI 84292 SC 2009.008429-2; Quarta Câmara de Direito Público; Rel.: Jaime Ramos; Data do Julgamento: 13/08/2009) (g.n.).

4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (MÍNIMO EXISTENCIAL).

O Estado do Pernambuco, também em sede de contestação, levantou a tese do Princípio da Reserva do Possível, dispondo sobre a escassez de recursos da Administração Pública. Aduziu, ainda, que os recursos disponíveis ao Estado para investimento não se destinam apenas à saúde.

A presente pauta de discussão já foi objeto de manifestação no Supremo Tribunal Federal, instância na qual foram traçados os contornos que hoje balizam o posicionamento de todos os Tribunais sobre o tema da reserva do possível e o controle judicial de políticas públicas.

A completude e didática dos argumentos expendidos pelo Min. Celso de Mello, em decisões exaradas no RE nº 271.286 e na ADPF nº 45, sobrepõem-se, com autoridade incontestável, a qualquer exposição que se possa propor a respeito do tema. Portanto, de forma a confrontar as ilações dos Requeridos, rendemo-nos às lições do eminente Ministro:

RE/271.286:

“[…]

De qualquer maneira, no entanto, mesmo que tais aspectos formais pudessem ser afastados, ainda assim revelar-se-ia inacolhível a postulação recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, especialmente em face do mandamento constitucional inscrito no art. 196 da Constituição da República, que assim dispõe:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifei)

Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que este atue no plano de nossa organização federativa.

A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento dos pleitos recursais ora deduzidos na presente causa.

Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes.

A legislação gaúcha – consubstanciada nas Leis nºs 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95 -, ao instituir esse programa de caráter marcadamente social, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas – preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.

O sentido de fundamentalidade do direito à saúde – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais – que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição.

Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.

Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.

Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do Tribunal local – levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão ora questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no exame da matéria (RE 236.200-RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 247.900-RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 264.269-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.) […]”

Acerca da tese da “reserva do possível”, em decisão proferida na ADPF nº 45, obtempera o Ministro Celso de Mello, in verbis:

“[…]

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. 
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):

“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” (grifei)

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris):

“A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (…). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.

Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (…).

Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.

A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (…) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei)

Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza constitucional  da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.

[…]”.

Destarte, infere-se desse entendimento que o Judiciário pode e deve determinar a entrega das prestações positivas ao cidadão, em ordem a viabilizar a todos o acesso às liberdades públicas que o Estado, injustamente, tenha recusado, eis que os direitos fundamentais – no caso concreto, o mínimo existencial inerente ao direito à vida e à saúde – não se encontram sob a discricionariedade governamental ou legislativa, e, desse modo, passíveis de uma injustificável inércia estatal ou ingerência administrativa, mas compreendem-se nas garantias institucionais mínimas indispensáveis à existência digna da pessoa humana, a autorizar ações voltadas a sua concretização.

Ao Poder Judiciário, enfim, cabe decidir sobre um patamar existencial mínimo, nos casos de omissão ou desvio de finalidade por parte dos órgãos da administração. A liberdade de conformação do administrador encontra limites intransponíveis no padrão mínimo para assegurar as condições materiais imprescindíveis a uma existência digna.

Diga-se ademais, de outro lado, que ao Judiciário compete, em regra, ressalvado o controle constitucional abstrato, dirimir conflitos concretos individuais, de modo que a prestação jurisdicional, nesta seara, responderá a essa afronta em especial.

Ao cidadão não resta outra medida senão a disputa judicial com vistas a obstar a ação estatal tendente a tornar, de modo irrazoável, ineficaz os direitos fundamentais individuais. Além disso, o cerceamento desse direito de inquirição judicial afrontaria o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o qual se encontra consubstanciado na regra constitucional de que não se pode afastar da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito (Art.5º, XXXV, CF/88).

Isso implica dizer que a correção pelo Judiciário de uma anomalia perpetrada pelo Estado em face de um cidadão não revela qualquer burla à impessoalidade administrativa, uma vez que o poder jurisdicional é acionado somente para atuar especificamente nesse ponto de desvio estatal, sem o qual o cidadão estaria à mercê da atuação governamental irresponsável.

Valendo-nos, mais uma vez, da expressiva voz do Min. Celso de Mello (STF), transcrevemos:

RE/436996:

“[…] É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Impende assinalar, no entanto, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. […]”

Se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no que atine ao adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público.

DOS PEDIDOS

Em face do exposto, a Autora:

1. Requer a rejeição das alegações e dos requerimentos formulados na contestação;
2. Por fim, pugna pela condenação dos Réus ao fornecimento do referido tratamento, de forma gratuita, com a procedência total de todos os pedidos formulados, garantindo-se, assim, a observância dos direitos fundamentais defendidos.

Termos nos quais, aguarda deferimento.

Teresina/PI, 20 de abril de 2014.

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