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[MODELO] REPLICA À CONTESTAÇÃO – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DA TUTELA DE URGÊNCIA

(postergada para análise após a apresentação da defesa)

Ação Revisional

Proc. nº. 44556.11.8.2016.99.0001

Autor: FRANCISCO DE TAL

Réu: BANCO ZETA S/A

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, FRANCISCO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (CPC, art. 350), a presente

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES

“(CPC, art. 489, inc. III) “

É consabido que cabe ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

( . . . )

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Na hipótese ora trazida à baila, ou seja, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos levados aos autos para debate constem na sentença.

Nesse diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este Magistrado exponha todas suas conclusões a respeito de toda matéria defendidas pelas partes na sentença. É uma imposição, maiormente em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).

Nesse contexto, destaca-se que o Promovente submeteu a este juízo as questões abaixo evidenciadas.

2 – NO PLANO DE FUNDO

“MERITUM CAUSAE “

( a ) DOS JUROS CAPITALIZADOS (“DIARIAMENTE”)

Sustenta a Contestante, aparentemente sem muito ater-se ao teor da exordial, que, na hipótese, a cobrança de juros capitalizados ocorrera normalmente, dentro da legalidade. Chega inclusive a sustentar que na cobrança desse encargo, houvera observância do pensamento atual do Superior Tribunal de Justiça.

Antes de tudo, convém ressaltar que, ao contrário do que sustentando pela contestante, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, ainda assim desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( os destaques são nossos )

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. PRELIMINAR. VÍCIO DE JULGAMENTO. SENTENÇA CITRA PETITA. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL EXORBITANTE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ. CONTRATO FIRMADO ANTES DE 30 DE ABRIL DE 2008. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. COMPOSIÇÃO. STJ. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Será considerada abusiva a taxa dos juros remuneratórios contratada quando ela for mais que uma vez e meia superior à taxa de juros média praticada pelo mercado, divulgada pelo BACEN, para o tipo específico de contrato, na época de sua celebração. Consoante a sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a capitalização mensal de juros nos contratos de financiamento de veículos, desde que pactuada, nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31 de março de 2000. Segundo entendimento consolidado pelo STJ, é ilegal a cobrança das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC) nos contratos pactuados após 30 de abril de 2008. Todavia, se o ajuste tiver ocorrido antes desta data, não se revelam abusivas as cláusulas contratuais que dispuserem a respeito. Afigura-se lícita a cobrança da comissão de permanência, no período de inadimplência. Contudo, se cobrada em percentual excessivo, fixado acima do somatório dos juros remuneratórios previstos para o período de normalidade, juros moratórios e multa, deve ser reduzida de forma a dar equilíbrio à relação contratual. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. vv. É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto (STJ, RESP n. 1.061.530/RS).. Constatada a abusividade, as taxas de juros devem ser limitadas à média apurada no período para a modalidade de contrato em questão, de acordo com tabela divulgada pelo Banco Central do Brasil. vv. Os juros remuneratório no sistema jurídico pátrio não estão sujeitos a limitação objetiva, podendo ser cobrados em percentuais acima dos estabelecidos na Lei de Usura, no Código Civil ou do revogado art. 192 §3º da CF. Para que os juros sejam considerados abusivos deve restar demonstrado que foram cobrados acima da média praticada no mercado para operações similares. (TJMG; APCV 1.0433.12.013305-6/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 17/03/2015; DJEMG 31/03/2015)

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Não há que se falar em mora do Promovente.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Com efeito, essa é a hipótese aplicável na espécie, quando resulta do que reza o artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo lhe ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Na hipótese em estudo, foram cobrados juros capitalizados sem ajuste para tanto, discrepando, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo evidencia-se:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

( f ) – RENOVA O PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (fls. 39/47)

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 07/09). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;

b) determinar que a Ré exclua ou se abstenha de incluir, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, independentemente do pagamento de quaisquer parcelas em debate ou, subsidiariamente(CPC, art. 326), diante da ausência de mora, que seja o pedido em liça seja acolhido mediante o depósito da(s) parcela(s) incontroversa(s) estipulada(s) no laudo pericial particular acostado com esta inaugural;

c) seja o mesmo manutenido na posse do veículo em espécie, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE;

d) que a Promovida se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 1.000,00(mil reais), de proceder informações acerca deste débito, ora em discussão judicial seu montante, à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN. (CPC, art. 297)

3 – EM CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, renova o Autor o pedido que Vossa Excelência se digne de:

Diante do que foi exposto, renova o Autor o pedido que Vossa Excelência se digne de:

  1. Apreciar o pleito de tutela provisória de urgência e concedê-lo nos termos do quanto especificado no tópico próprio;

2) despachar apreciando o requerimento de produção de provas, ofertando, na ocasião, a(s) matéria(s) controvertida(s);

3) seja acolhido o pedido de inversão do ônus da prova, instando que a Promovida exiba em juízo, nestes autos, os documentos solicitados no presente arrazoado;

4) no plano de fundo, renova o pedido de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados pelo Autor, inclusive levando-se em conta a matéria ora levada a debate(CPC, art. 489, inc. III), e, via de consequência:

(i) sejam excluídos do débito os juros capitalizados, resultado da inexistência de cláusula contratual e, igualmente, em face da ausência de regra legal assim permitindo;

(ii) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, conforme apurado em prova pericial contábil;

(iii) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, sobretudo em razão do Autor não se encontrar em mora, ou, como pedido sucessivo, a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e a consequente cobrança de comissão de permanência, ainda assim limitada a taxa média de remuneração do mercado para produto e época da contratação;

(iv) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela provisória;

(v) pede, caso sejam encontrados valores cobrados a maior durante a relação contratual, que esses sejam devolvidos ao Promovente em dobro (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB/PR 0000

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