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[MODELO] Réplica à Contestação – Necessidade de Apreciação das Matérias Levadas ao Debate Pelas Partes

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

(postergada para análise após a apresentação da defesa)

Ação Revisional

Proc. nº. 44556.11.8.2016.99.0001

Autor: CICRANO DE TAL

Réu: CARTÃO DE CRÉDITO XISTA S/A

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, CICRANO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (CPC, art. 350), a presente

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES

“(CPC, art. 489, inc. III) “

É consabido que cabe ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

( . . . )

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Na hipótese ora trazida à baila, ou seja, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos levados aos autos para debate constem na sentença.

Nesse diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este Magistrado exponha todas suas conclusões a respeito de toda matéria defendidas pelas partes na sentença. É uma imposição, maiormente em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).

Nesse contexto, destaca-se que o Promovente submeteu a este juízo as questões abaixo evidenciadas.

2 – NO PLANO DE FUNDO

“MERITUM CAUSAE “

2.1. Impertinência da cobrança de juros capitalizados mensais

A Ré advogou que seria legal a cobrança de juros capitalizados “mensalmente”, nessa modalidade contratual (Contrato de Cartão de Crédito), quando, em síntese, assim asseverou:

“ A capitalização mensal é possível nos contratos financeiros, posto que autorizada após a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2000). “

Ao defender tais argumentos, um aspecto fático-jurídico restou incontroverso: é indiscutível que a Promovida cobrou juros capitalizados mensalmente, tanto que defendeu sua legalidade. Se não tivesse cobrado, não faria o menor sentido trazê-la ao debate.

Tratemos então de refutar tais linhas de argumentos.

A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva, conforme demonstrado no laudo pericial particular acostado com a inaugural. (fl. 17/32)

De outro norte, inexiste na legislação que trata do contrato em espécie (Contrato de Cartão de Crédito) qualquer dispositivo que autorize a imposição de juros capitalizados nos contratos que tenham subsídios financeiros dessa instituição, que é o caso em debate.

Constata-se ainda a inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, assim como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. APURAÇÃO DE EVENTUAL VALOR DEVIDO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA JUROS. INEXISTÊNCIA DE LIMITE LEGAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 591 C/C ART. 406 DO CC. ABUSIVIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SÚM. 648 DO STF.

Ausência de demonstração que a taxa cobrada é abusiva em relação à média praticada pelo mercado Capitalização mensal dos juros. Impossibilidade. Aplicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000. Questão sedimentada no STJ em sede de recurso repetitivo (RESP. 973.827/RS). Art. 543-C do CPC. Inexistência de cláusula expressa autorizando a capitalização mensal. Possibilidade de capitalização anual de juros. Hipótese do art. 4º do Dec. -Lei nº 22.623/33 Afastamento da mora. Cabimento. Verificação de irregularidade nos encargos de normalidade (indevida capitalização de juros). Questão sedimentada no STJ em sede de recurso repetitivo (RESP. 1.061.530/RS). Art. 543-C do CPC. Recurso improvido. (TJSP; AgRg 1027509-35.2014.8.26.0506/50000; Ac. 9143301; Ribeirão Preto; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Miguel Petroni Neto; Julg. 29/09/2015; DJESP 16/02/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. AGRAVO RETIDO DA PARTE RÉ. A PARTE AGRAVANTE NÃO POSTULOU, NAS RAZÕES DE APELAÇÃO, O CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO, O QUE IMPLICA NO SEU NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. APLICAÇÃO DO ART 359 DO CPC. A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA ATENDE A FINALIDADE DE COMPROVAR AS CONDIÇÕES QUE REGEM OS CONTRATOS PACTUADOS ENTRE AS PARTES, ASSIM, DESCABE A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO AR. 359 DO CPC. EXTENSÃO DA REVISÃO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO, DESDE A DATA DA CONTRATAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, EM QUALQUER PERIODICIDADE, NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, É ADMISSÍVEL, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 539 DO STJ. NO CASO, INEXISTE CLÁUSULA AUTORIZANDO A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, E O DUODÉCUPLO DAS TAXAS DE JUROS REMUNERATÓRIOS MENSAIS CORRESPONDEM EXATAMENTE ÀS TAXAS DE JUROS ANUAIS. LOGO, É POSSÍVEL AFASTAR A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM QUALQUER PERIODICIDADE. APELAÇÃO DA PARTE RÉ. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO, QUANDO NÃO COMPROVADA A ABUSIVIDADE. SÚMULA Nº 382 DO STJ.

1. Período anterior a março/2011. Na hipótese de revisão de contrato de cartão de crédito, em período anterior a março de 2011, diante da inexistência de uma tabela do bacen acerca da taxa média de juros remuneratórios pratica no mercado neste período, necessário se faz que a parte autora demonstre a alegada abusividade das taxas cobradas, nos termos do art. 333, i, do cpc, conforme recente posicionamento firmado pelo stj. No caso, ausência de prova da alegada abusividade, mantidos os juros remuneratórios, da data da contratação até fevereiro de 2011. 2. A partir de março/2011. Não configurada a alegada abusividade. Possibilidade da cobrança de juros remuneratórios praticados. Mora e encargos dela decorrentes. Diante do reconhecimento da abusividade dos encargos exigidos, resta descaracterizada a mora, até o recálculo do débito, e impossibilitada a cobrança dos encargos dela decorrentes. Compensação e repetição do indébito. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples. Prequestionamento. Em que pese a exigência de prequestionamento para fins de interposição recursal às cortes superiores, o órgão julgador não é obrigado a apontar expressamente eventual violação quanto aos dispositivos legais indicados pelas partes. Agravo retido da parte ré não conhecido. Apelações parcialmente providas. (TJRS; AC 0462666-40.2015.8.21.7000; Passo Fundo; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Altair de Lemos Junior; Julg. 27/01/2016; DJERS 01/02/2016)

Dessa forma, é descabida a afirmação feita na contestação de que os juros capitalizados mensais poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36(art. 5º). Em verdade, também para essas hipóteses o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATOS. CONTA CORRENTE E OUTROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONTRATOS AUSENTES OU PARCIALMENTE JUNTADOS.

Cobrança autorizada desde que expressamente pactuada. Ausência dos contratos. Impossibilidade de averiguação. Encargo moratório afastado. Como a comissão de permanência somente pode ser cobrada quando expressamente pactuada e não tendo a casa bancária instruído os autos com o contrato firmado, tal encargo moratório deve ser afastado. Contrato de renegociação n. 00334528320000004340. Encargo proveniente da mora. Verba que engloba os juros remuneratórios e os moratórios (juros moratórios e multa). Impossibilidade de cumulação com os demais encargos de mora. Bis in idem. Recurso Especial n. 1.092.428-RS. Cláusula expressa. Possibilidade de incidência. Quantum limitado pelo somatória dos juros remuneratórios, conforme a taxa média de mercado, correção monetária, juros de mora de 12% ao ano e multa de 2% tarifa de cobrança de seguro. Cláusulas gerais não apresentadas. Aplicações do art. 359, I, CPC. Impossibilidade de incidência. Encargo tido como não pactuado. Devolução na forma simples. Mora e antecipação de tutela. Limitação dos juros remuneratórios e afastamento da capitalização. Contratos de conta corrente e de cartão de crédito. Excepcionalidade do caso. Suspensão dos encargos moratórios até a realização do cálculo do saldo devedor. Manutenção da descaracterização dos efeitos moratórios e da concessão da antecipação de tutela. Precedentes da câmara. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJSC; AC 2015.087089-8; Capital – Bancário; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; Julg. 25/02/2016; DJSC 03/03/2016; Pág. 265)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. JUROS REMUNERATÓRIOS.

Postulada a adoção do parâmetro legal de 12% ao ano. Impossibilidade. Entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Taxas flutuantes que devem ser perquiridas mensalmente. Limitação do encargo ao valor constante da tabela específica para as avenças de cartão de crédito pelo Banco Central, nas faturas posteriores à sua divulgação em 1º/3/2011. Por outro lado, adequação da rubrica à taxa média de mercado a ser apurada em sede de liquidação para os débitos anteriores a este marco. Ressalva de manutenção, porém, dos percentuais exigidos, caso estes sejam mais vantajosos ao consumidor. Inconformismo parcialmente provido no ponto. É válida a taxa de juros livremente pactuada nos contratos bancários, desde que em percentual compatível com a média de mercado divulgada pelo BACEN. Tratando-se de contrato de cartão de crédito, a respeito do qual a jurisprudência firmou entendimento de que as taxas de juros são flutuantes, uma vez que se sujeitam às variações de mercado, os índices de juros remuneratórios informados nas faturas mensais são regularmente admissíveis, desde que não ultrapassem o percentual da taxa média de mercado, a ser perquirido mensalmente. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou posicionamento, para a hipótese de contrato de cartão de crédito, no sentido de que nas faturas emitidas posteriormente a 1º/3/2011 emprega-se para a aferição de abusividade dos juros remuneratórios a tabela específica para a operação, publicada pelo Banco Central. "Operações de crédito com recursos livres. Taxa média de juros. Pessoas físicas. Cartão de crédito rotativo (código 22022) ou parcelado (código 22023)". Já nas faturas anteriores a esta data, para as quais, portanto, inexiste estipulação específica, há que se perscrutar, através de outros meios, em sede de liquidação, qual a taxa média de mercado aplicável, adotando-a, salvo se o índice cobrado for mais vantajoso para o consumidor (precedentes: RESP n. 1.256.397/RS, rela. Mina. Nancy andrighi, dje 27/9/2013; AGRG no RESP n. 1.471.931/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. P/ acórdão Min. Marco Aurélio bellizze, dje 9/4/2015; RESP n. 1.487.562/RS, rela. Mina. Maria isabel Gallotti, dje 3/6/2015). Dessarte, para as faturas anteriores a 1º/3/2011, entende-se pela limitação do encargo compensatório à taxa média de mercado, a ser averiguada em liquidação de sentença, e, para aquelas posteriores a este marco, deve ser adotada a tabela específica para os contratos de cartão de crédito, exceto se o percentual exigido pela instituição financeira for mais vantajoso ao autor. Capitalização de juros. Necessidade de preenchimento concomitante dos requisitos autorizadores de incidência. Previsão legal e disposição contratual expressa. Contrato firmado posteriormente à entrada em vigor da medida provisória n. 1.963-17/2000 (reeditada sob o n. 2.170-36/2001) que não ostenta cláusula específica estabelecendo a possibilidade de cobrança na modalidade mensal. Impossibilidade, ademais, de aferição numérica, porquanto não constante das faturas presentes nos autos os índices anuais dos juros remuneratórios. Dever de informação não observado. Exigência inadmitida. Acolhimento da insurgência. A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: Autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade. Nos contratos bancários em geral, à exceção de ajustes regulamentados por legislação específica, o ordenamento permissivo é a media provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), a qual detém aplicabilidade aos contratos posteriores a 31/3/2000, data de sua edição. Na espécie, verificando-se que o contrato de cartão de crédito, objeto do litígio, fora celebrado em 15/2/2006, ou seja, posteriormente ao advento da mencionada medida provisória e não ostentando o pacto disposição expressa ou numérica acerca da prática de anatocismo, em franca inobservância ao dever de informação do consumidor, deve a medida ser inadmitida. Compensação ou repetição do indébito. Possibilidade na forma simples desde que verificado o pagamento indevido. Reconhecimento de abusividades na avença. Inteligência da Súmula nº 322 do Superior Tribunal de Justiça. Determinação de que incidam sobre este montante juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação, e correção monetária pelo INPC, a partir de cada quitação a maior. Provimento do recurso no tópico. À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, havendo quitação indevida, admite-se a compensação ou repetição do indébito na forma simples em favor do adimplente, independentemente da comprovação do erro. Na hipótese de existir saldo a devolver ou a compensar em favor da parte autora, estabelece-se que o respectivo montante deve ser atualizado monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, e acrescido de juros de mora no patamar de 1% ao mês a contar da citação, na forma do art. 293 do código de processo civil. Sucumbência. Parcial provimento do reclamo que implica em alteração no desfecho da lide. Ônus atrelado ao êxito dos litigantes. Inteligência do art. 21, parágrafo único, do código buzaid. Decaimento mínimo da autora. Atribuição integral ao vencido. Manutenção do quantum do estipêndio patronal, por não ter sido objeto de insurgência nesta instância. A imposição do pagamento dos ônus sucumbenciais deve considerar o êxito de cada um dos contendores no litígio. De tal sorte, vislumbrando-se o decaimento mínimo da autora, há de se atribuir à instituição financeira o adimplemento da totalidade dos estipêndios decorrentes de sua derrota. Destaque-se que, não tendo quaisquer das partes se insurgido contra o quantum dos honorários advocatícios, conserva-se a condenação na forma arbitrada pela sentença. (TJSC; AC 2013.052994-0; Blumenau; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 02/02/2016; DJSC 16/02/2016; Pág. 215)

Portanto, é a hipótese de incidência, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF – Súmula nº 121É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ – Súmula nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

2.2. Impertinência da cobrança de juros capitalizados diários

Dito anteriormente que o pacto de capitalização mensal dos juros não fora ajustado, ressaltamos que, além disso, foram cobrados juros com capitalização diária.

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos – sejam mensal ou diária –, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a existência de capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual “também” nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

2.3. Juros remuneratórios acima do texto legal

Na hipótese em estudo o acerto contratual não contém qualquer referência à taxa de juros remuneratórios. Fere, portanto, à disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, inexistindo cláusula no sentido demonstrar ao usuário a taxa remuneratória a ser empregada, decota-se essa à taxa média do mercado, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa ao mutuário:

STJ, Súmula 530 – Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

Com esse mesmo trilhar:

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. DESCONTOS CONTÍNUOS EM FOLHA DE PAGAMENTO, REFERENTES ÀS PARCELAS DE EMPRÉSTIMO DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA A MAIOR. ILEGALIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. SÚMULA Nº 530 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO, NA FORMA SIMPLES. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE ALTERAR O POSICIONAMENTO ADOTADO NA DECISÃO AGRAVADA. REDISCUSSÃO. MEIO IMPRÓPRIO.

1. Ao interpor agravo regimental da decisão que deu parcial provimento ao impulso, o agravante deve demonstrar o desacerto dos fundamentos do decisum recorrido, sustentando a insurgência em elementos plausíveis que justifiquem o pedido de reconsideração. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0248479-38.2012.8.09.0149; Trindade; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Fausto Moreira Diniz; DJGO 26/02/2016; Pág. 231)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA. CONTRATOS DE ADESÃO.

Consumidor que aceita as cláusulas em bloco ou não as aceita. Princípio pacta sunt servanda mitigado. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica formada entre as partes. Arts. 2º e 3º do CDC. Súmula nº 297 do STJ. Possibilidade de revisão das cláusulas contratuais. Inteligência dos artigos 6º e 54 do CDC. Apelo não provido nesse aspecto. Juros remuneratórios. Recorrente que defende o aferimento da abusividade das taxas pactuadas de acordo com a taxa média divulgada pelo BACEN para contratos da mesma espécie. Tese acolhida. Encargo que deve ser limitado à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, exceto se aquela cobrada for mais benéfica ao consumidor. Novo entendimento. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça e recurso representativo de controvérsia n. 1.112.879/PR. Recurso acolhido, no tópico. Capitalização de juros. Pleito pela incidência na periodicidade mensal ou anual. Ausência de constatação da contratação do encargo, ainda que na forma numérica. Afastamento da capitalização de juros em qualquer periodicidade. Manutenção do decisum. Ônus de sucumbência. Pedido de inversão. Manutenção da condenação exposta na sentença. Pleito pela modificação do valor fixado a título de honorários advocatícios. Reclamo não acolhido. Prequestionamento. Rejeição. Razões analisadas de forma fundamentada (CF, art. 93, IX). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; AC 2016.000184-3; Lages; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 18/02/2016; DJSC 25/02/2016; Pág. 167)

2.4. Da ausência de mora

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

2.5. Da comissão de permanência cumulada com encargos moratórios

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

2.5. PEDIDO DE EXTRATOS

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Ré traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou repetição de indébito.

APELAÇÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS MITIGAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR.

Diante do caráter satisfativo da presente medida, é desnecessário perquirir-se acerca do demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, que devem ser mitigados diante do caráter comum dos documentos pretendidos. Precedentes do STJ. DEVER DE EXIBIÇÃO CARACTERIZADO. O Apelado, em atenção aos seus deveres de informação e transparência (CF, art. 5º, XIV e CPC arts. 844 e 845) tem a obrigação de exibir os documentos pretendidos, ainda mais porque é inerente à própria atividade econômica por ele desempenhada, além de ser comum às partes. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. As ações cautelares de exibição de documento, por possuírem natureza de ação, e não de mero incidente processual, nos termos do art. 844 do Código de Processo Civil, ensejam, na hipótese de sua procedência, a condenação da parte vencida no pagamento dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a aplicação do princípio da causalidade. No caso em tela, o Apelado foi citado, apresentou documentos que não foram requeridos pela Apelante, opondo resistência injustificada quanto à pretensão da Apelante e em total desacordo com o seu dever de exibir os documentos efetivamente requeridos. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0042330-95.2013.8.26.0506; Ac. 8257766; Ribeirão Preto; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 04/03/2015; DJESP 11/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO COMUM. DEVER DE EXIBIÇÃO. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APLICAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

Conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP nº 1349453/MS, analisado sob o ótica do artigo 543-C do CPC, "a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segundas vias de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir eventual ação principal, bastando a demonstração de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária". Contudo, aplicando por analogia o entendimento proclamado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 631240/MG, nos feito já anteriormente ajuizados, quando oferecida contestação de mérito, resta caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão. A configuração do interesse de agir é avaliada mediante a conjugação do binômio. necessidade e utilidade. As Instituições Financeiras possuem o dever de exibir a documentação firmada com o consumidor que é de caráter comum entre as partes e se encontra na guarda daquelas. Diante da ausência de exibição do documento na esfera judicial, deve a parte Ré ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, consoante o princípio da causalidade. Os honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, devem alcançar um valor justo e razoável. (TJMG; APCV 1.0145.13.000329-9/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.

De outro turno, dispõe o art. 319 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isso deve ser exigido.

Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, pede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.

Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Autor, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.

Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em ação própria a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional.

No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil permite que a parte seja instada a exibir de maneira incidental (CPC, art. 396).

De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.

Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Autor vem pedir, sobretudo a título de inversão de ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII), pede que:

a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);

b) que a Ré seja instada a apresentar em Juízo cópia do contrato que tenha celebrado com o Autor, situado nas considerações fáticas (Contrato nº. 443322), ou outro que tenha celebrado com a mesma, bem como documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Promovente;

c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer sejam, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: cobrança de juros remuneratórios acima do texto legal, a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados. (CPC, art. 400).

2.6. REPETIÇÃO DOBRADA DO INDÉBITO

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

Nesse sentido:

APELAÇÃO.

Ação de restituição de tarifas bancárias cumulada com reparação por danos morais, movida contra instituição financeira. Sentença de procedência parcial. Comprovadas as solicitações de "baixa" pela autora. Réu que manteve os boletos ativos e cobrava as referidas tarifas, não obstante tenha recebido todas as solicitações. Inércia configurada. Réu responsável pelos prejuízos causados à autora. Atitude que se caracteriza como ato ilícito, uma vez que agiu com desídia. Evidente o resultado lesivo experimentado pela autora. Manutenção da repetição do indébito, em dobro, dos valores apontados e comprovados. Incidência da situação prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Honorários advocatícios mantidos. Fixação em percentual mínimo. Recurso não provido. (TJSP; APL 0025112-36.2012.8.26.0006; Ac. 9069275; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 18/11/2015; DJESP 17/02/2016)

2.7. DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

RENOVAÇÃO DO PEDIDO

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)

Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC –, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 17/19). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.

Diante disso, o Autor vem pleitear, independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;

2) a fim de promover sua defesa, o Autor requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que haja a inversão do ônus da prova;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito e da ausência de inadimplência, que o nome do Autor seja excluído dos órgãos de restrições, sobretudo da SERASA e do SPC, até ulterior deliberação deste juízo, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência dessa ordem, de já pede a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297) ;

4) Requer que a Ré se abstenha, sob pena da multa diária acima descrita, de proceder informações acerca do débito ora discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

3 – EM CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, renova o Autor o pedido que Vossa Excelência se digne de:

  1. Apreciar o pleito de tutela provisória de urgência e concedê-lo nos termos do quanto especificado no tópico próprio;

2) despachar apreciando o requerimento de produção de provas, ofertando, na ocasião, a(s) matéria(s) controvertida(s);

3) no plano de fundo, renova o pedido de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados nesta ação, inclusive levando-se em conta a matéria ora levada a debate(CPC, art. 489, inc. III), e, via de consequência:

a) exclua do débito o encargo mensal os juros capitalizados, por ausência de cláusula permissiva;

b) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, aplicada na ocasião para essa modalidade de produto financeiro;

c) sejam afastados do débito juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência;

d) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB 0000

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