[MODELO] Réplica à contestação – Imprescritibilidade das prestações e atualização dos salários – de – contribuição pela ORTN/OTN

Réplica à contestação. Imprescritibilidade das prestações. Não incidência da prescrição quinquenal. Salário-benefício devem ser corrigidos pela ORT/OTN, nos últimos doze (12) meses. Pagamento de gratificação natalina que é matéria constitucional. Matéria somente de direito. Pedido de julgamento antecipado da lide.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ….ª VARA PREVIDENCIÁRIA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE ….

CONTRA-RAZÕES

…………………………………………, já qualificados nos autos de nº …., da AÇÃO ORDINÁRIA que movem nesta Vara contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por seus procuradores firmatários, face a contestação apresentada pela Autarquia-Ré, vêm aos autos para contraditar a referida peça, na forma abaixo:

A Autarquia-Ré, em peça contestatória, não comprovou a legalidade do procedimento administrativo que, aplicado ao cálculo da renda mensal inicial e aos reajustamentos dos benefícios, provocou uma significativa e progressiva redução nos valores pagos mensalmente aos Autores.

Inobstante a total improcedência dos parcos argumentos apresentados pelo Instituto, os mesmos são adiante destacados e contraditados através do presente petitório, na forma adiante:

01. QUANTO À PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO:

A Autarquia-Ré, arguiu a prescrição do fundo do direito e das prestações do benefício dos Autores.

A presente preliminar deve ser desprezada, uma vez que, não estão os Autores postulando mais do que a Lei lhes assegura.

Vigora no Direito Previdenciário o princípio da imprescritibilidade dos direitos patrimoniais relativos ao benefício em si. A este princípio opõe-se a regra da prescritibilidade das mensalidades não reclamadas no prazo de cinco anos, o que, aliás, foi ressalvado pelos próprios Autores, na letra …. do item "…. DO PEDIDO", da inicial.

O art. 103 da Lei nº 8.213, de 24/07/91, reproduzindo o art. 98 da CLPS (Decreto nº 89.312/84), quanto à prescrição dos benefícios previdenciários estabelece:

"Art. 103 – Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos Ausentes."

Pedem os Autores simplesmente que o Instituto, no cálculo da renda mensal inicial e nos reajustamentos dos benefícios, obedeça à legislação vigente. Para tanto, a aposentadoria dos Autores deverá ser recalculada desde sua concessão, pagando-se as parcelas não prescritas, relativamente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Elucidativos são os acórdãos a seguir transcritos:

"PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO – PRESCRIÇÃO.

1 – Imprescritível o direito à pensão, dado o seu caráter alimentar. Prescrevem apenas as prestações vencidas dentro do quinquênio legal.

2 – Apelação a que se nega provimento". (AC. nº 116.076 – RJ – Rel. Min. Geraldo Fonteles – "in" DJU de 23/10/86 – pág. 20.177).

"PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO – PRESCRIÇÃO.

1 – O Direito ao benefício é imprescritível. Contudo, prescrevem as prestações não reclamadas em cinco anos contados da data em que se tornaram devidas.

2 – Recurso provido". (AC. nº 115.412 – RS – Rel. Min. Costa Lima – Apelante: Alfredo V. Ramos – Apelado: INPS – "in" DJU de 23/10/86 – pág. 20.165).

"PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO REJEITADA.

É sabido que os benefícios decorrentes de Leis protetivas e que geram efeitos patrimoniais de natureza alimentar, não prescrevem no seu fundo. Somente as parcelas são atingidas pelo quinquênio legal. … (omissis)º. (AC. nº 68.474 – Rel. Min. Evandro Gueiros Leite "in" DJU de 19/11/81).

Em decorrência das decisões reiteradas, o extinto e sempre Egrégio Tribunal Federal de Recursos (TFR) aprovou o seguinte enunciado da Súmula no 163:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

"Inóqua, portanto, a alegação da Autarquia-Ré quanto à prescrição do fundo do direito, fazendo jus os Autores a todas as diferenças das prestações ainda não atingidas pela prestação quinquenal, quando da propositura da presente ação".

02. QUANTO AO CÁLCULO DO BENEFÍCIO – ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES AOS DOZE ÚLTIMOS MESES PELA VARIAÇÃO NOMINAL DA ORTN/OTN:

Alega, a Autarquia que os índices aplicados para a correção dos salários-de-contribuição são aqueles estabelecidos pela legislação pertinente.

Sem procedência a alegação da Ré.

A atualização dos salários-de-contribuição anteriores aos doze últimos meses, na verdade deve ser efetuada pelos índices oficiais de correção monetária vigentes à época da concessão da aposentadoria, ou seja, a ORTN/OTN.

Aliás, não é demais salientar que o pedido dos Autores encontra amparo em pacífico entendimento jurisprudencial, tanto assim que a matéria ensejou a edição da Súmula no 02 do TRF da 4ª Região, cujo enunciado é o seguinte:

"Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime procedente à Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN".

Assim, os argumentos da Autarquia não merecem acolhida, devendo ser condenada na forma do pedido inicial.

03. QUANTO A ALEGAÇÃO DE QUE O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA DOS EXERCÍCIOS DE 1988 E 1989, NO VALOR DO PROVENTO DO MÊS DE DEZEMBRO, DEPENDIA DE NORMA REGULAMENTAR INFRA-CONSTITUCIONAL:

A Autarquia-Ré argumenta de que estava desobrigada de efetuar o pagamento da gratificação natalina relativa aos exercícios de 1988 e 1989, na sistemática dos trabalhadores ativos, já que, à sua ótica (da Ré), os dispositivos constitucionais que asseguravam tal benefício, à época, necessitavam de regulamentação.

Conforme demonstraremos adiante, as alegações da autarquia não merecem prosperar.

A atual Carta Magna, recentemente promulgada, que traça as vigas mestras de nosso ordenamento jurídico, definiu o 13º salário devido aos trabalhadores/segurados urbanos e rurais como pertencente à categoria de direito fundamental, consoante se vê do inciso VIII do artigo 7º.

Com a inclusão dos Direitos Sociais – Capítulo II – no Título II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, o Constituinte de 1988 determinou, consequentemente, sua aplicabiladade imediata, ao prescrever no parágrafo 1º do artigo 5º :

"Artigo 5º – Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se…

Parágrafo 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata".

Portanto, o direito ao 13º salário, conforma dispõe o parágrafo 6º do artigo 201 da Lei Maior, deve ser fixado com base no valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano, uma vez que erigido à condição de garantia fundamental.

Nem mesmo há que se cogitar da necessidade da prévia fonte de custeio para conceder tal benefício, pois não seria lógico, muito menos traduziria a finalidade do legislador constitucional, a elaboração de regras que conflitassem entre si, ou seja, aplicabilidade imediata ou não de determinada matéria, especialmente quanto aos benefícios previdenciários que a anos recebem tratamento injusto pela Previdência.

A presente questão, aliás, consoante demonstram as decisões transcritas na inicial, ensejou recente manifestação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, espancando definitivamente qualquer dúvida que ainda pudesse existir a respeito da matéria.

04. DO PEDIDO:

A presente ação envolve matéria exclusivamente de direito, por consequência, não existem outras provas a serem produzidas.

Assim, requerem os Autores, o julgamento antecipado da lide, de acordo com o que dispõe o artigo 330 e seus incisos, do CPC, condenando-se a Ré na forma requerida na inicial..

Termos em que pedem deferimento.

…., …. de …. de ….

………………..

Advogado OAB/…