[MODELO] Réplica à contestação – impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir

Réplica em ação de direito bancário

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 31ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital

Autos nº………….. -ordinária

ANDRÉ , , vem, nos autos da ação que move em face de BANCO ……………… S/A, por seu, infra-assinado, Advogado, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ante a defesa de fls. 105/109, apresentada pelo Banco-requerido, apresentar sua

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

Pelos fundamentos jurídicos a seguir expostos

1. = Em sua defesa de fls. 105/109, o Banco-requerido pugna pela extinção do feito sem a apreciação meritória, entendendo ser o demandante carecedor de ação por falta de interesse de agir, clamando ainda ser impossível jurídicamente o pedido.

2. = Todavia, Ínclito Julgador Monocrático, impende anotarmos que não merecem prosperar, as preliminares arguidas pelo Banco-demandado. Senão vejamos:

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

3. = Quanto a esta preliminar apontada, maiores comentários não se devem fazer em relação ao tema.

4. = Com efeito, Nobre Julgador, parece-nos haver olvidado o Ilustríssimo Procurador da requerida do conceito daquilo que vem a ser um pedido juridicamente impossível.

5. = Para que saibamos se um pedido é, ou não juridicamente possível, devemos fazer a seguinte pergunta: a previsão normativa de determinado instituto jurídico existe em nosso ordenamento?

6. = Se a resposta for sim, temos que o pedido não é juridicamente impossível, ainda que outras condições da ação não se avizinhem ou que a mesma esteja prescrita.

7. = Apenas para exemplificarmos, alguém que propõe uma ação de rescisão de contrato de compra de bem móvel no vigésimo (lembremos que o prazo prescricional, no caso, é de quinze dias) dia após a assinatura, apesar de já contar com uma ação prescrita, não está a formular um pedido juridicamente impossível.

8 = Considera-se juridicamente impossível um pedido quando ele – o pedido – não é previsto em nosso ordenamento. Por exemplo: é juridicamente impossível o pedido de divórcio no Irã, vez que as Leis daquele país não o prevêem.

9. = Neste sentido, ademais, situa-se a Doutrina . Senão vejamos:

“Possibilidade jurídica do pedido – Às vezes, determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído ‘a priori’ pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto. Nos países em que não há divórcio, por exemplo, um pedido dessa natureza será juridicamente impossível, merecendo ser repelido sem que o juiz chegue a considerar quaisquer alegações feitas pelo autor, e independentemente mesmo de prova dessas alegações. Outro exemplo comumente invocado pela doutrina é o das dívidas de jogo, que o artigo 1.477 do Código Civil exclui da apreciação judiciária. Nesses exemplos, vê-se que o Estado se nega a dar a prestação jurisdicional, considerando-se, por isso, juridicamente impossível qualquer pedido dessa natureza.

‘Constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo acesso à Justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido (tendência à universalização da jurisdição). Assim, por exemplo, constituindo dogma a incensurabilidade judiciária dos atos administrativos pelo mérito, a jurisprudência caminha no sentido de ampliar a extensão do considera aspectos de legalidade desses atos, com a conseqüência de que os tribunais os examinam.

No processo penal o exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é, na doutrina dominante, a ausência de tipicidade. Mas essa hipótese pode configurar um julgamento de mérito, levando à improcedência do pedido.’”

10. = Assim, ante o exposto, deve-se afastar de plano, como medida de bom direito, esta preliminar arguida pelo requerido.

DA ALEGADA FALTA DE INTERESSE DE AGIR – O DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO FORMULADA PELO BANCO-REQUERIDO

11. = Mais uma vez descabe razão à requerida ao firmar que carece de interesse de agir o demandante no presente feito.

12. = É que, conforme é sabido, o interesse de agir (ou interesse processual) fundamenta-se no binômio necessidade-adequação. Logo, para sabermos se há interesse de agir numa demanda, deve-se perguntar: o meio utilizado é tanto necessário quanto adequado à consecução do desiderato pretendido. Se a resposta for afirmativa, não importando qual venha a ser o julgamento futuro do processo, teremos então que se encontra preenchida esta condição da ação.

13. = Neste sentido, novamente norteia-se a Melhor Doutrina. Vejamos:

“Interesse de agir – Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja ‘necessária’ e ‘adequada’.

Repousa a ‘necessidade’ da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória no processo penal – v. supra, n. 7).

‘Adequação’ é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não Ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que iniquem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários.

‘No processo penal, o exemplo da falta de interesse de agir, na doutrina dominante brasileira, é dado pela ausência de “justa causa”, ou seja, de aparência do direito alegado (‘fumus boni iuris’). Aqui, também, várias objeções se poderiam levantar contra essa posição, porquanto a existência ou a aparência do direito respeitam ao Juízo de mérito (ainda que provisório), e não ao de admissibilidade da acusação.’”

14. = Assim, entendemos haver se equivocado o Douto Advogado da requerida ao firmar que carecia ao autor interesse de agir, uma vez que o meio empregado é tanto necessário quanto adequado à consecução deste desiderato.

NO MÉRITO

15. = No mérito, melhor sorte não deve assistir à requerida.

16. = Conforme se depreende de sua peça defensiva, notamos que seu único objetivo prático uma vez que já fora solvida a dívida na ação de busca e apreensão, é valer-se da impossibilidade que tem o autor de transferir o documento do veículo para o seu nome para coagi-lo a pagar o que não deve.

17. = Com efeito, na apelação interposta no processo de busca e apreensão, aduz a requerida haver divergência de valores. Todavia, não especifica quanto???

18. = Ainda, conforme alhures anotamos, é a ação de busca e apreensão meio juridicamente hábil à cobrança de valores??? Parece-nos que não!!!

19. = Mas, por apreço à dialética, ainda que o fosse, será que a suposta diferença existente supera o valor do veículo Monza, oferecido em garantia não previne eventual prejuízo da requerida. Com efeito, não há que falar-se em perigo de dano irreparável para requerida.

20. = Evidencia-se sim, através da defesa de fls. 105/109 o manifesto propósito protelatório do requerido, que não se manifesta em momento algum a respeito do ‘quantum’ que – supostamente – lhe é devido.

21. = Assim, ante todo o exposto, ante o fundado receio de dano irreparável, a ausência de risco econômico-financeiro para a requerida (uma vez que outro bem garantiria seu suposto crédito), e a prova inequívoca do direito alegado é a presente para – neste momento processual – requerer seja deferida, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, para que após a audiência prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil, ao final seja julgada totalmente procedente a demanda como medida da mais lídima e linear

J U S T I T I A!!!

Ita sperator